98年度上訴字第5104號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：99 年 02 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第5104號上　訴　人即　被　告　介禾生物科技有限公司兼　上一人代　表　人　乙○○ 上　訴　人即　被　告　甲○○ 達）上二人共同選任辯護人　蕭萬龍律師張百欣律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第833號，中華民國98年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16105號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於介禾生物科技有限公司、乙○○、甲○○部分均撤銷。乙○○因過失輸入禁藥，科罰金新臺幣肆拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又因過失販賣禁藥，科罰金新台幣參拾萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行罰金陸拾萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。介禾生物科技有限公司法人之代表人，因執行業務過失輸入禁藥，科罰金新臺幣參拾萬元；又法人之代表人，因執行業務，因過失販賣禁藥，科罰金新臺幣貳拾萬元。應執行罰金新臺幣肆拾萬元。甲○○因過失輸入禁藥，科罰金新臺幣肆拾萬元，減為新臺幣貳拾萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表五所示之物均沒收。又因過失販賣禁藥，科罰金新台幣參拾萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行罰金肆拾伍萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表五所示之物均沒收。事實一、乙○○係介禾生物科技有限公司（下稱介禾公司）之總經理，亦為實際負責人，其有意輸入、販賣藥品時，應注意藥品之來源是否合法及有無含有禁藥成分等，而如附表一所示「速羚、婷婷、雅妮、八百樂、新女仕」等品名之藥物內所含之「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」、「 Vardenafilanalogue」、「Piperidenafil」等西藥成分（詳如附表所示），係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得擅自輸入、販賣，均屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，竟能注意而疏未注意，於附表二所示之時間，以如附表二所示之價格，自加拿大輸入如附表二所示數量之速羚、婷婷、雅妮、八百樂及新女仕。乙○○輸入後，復將上開速羚、婷婷部分，以散裝膠囊之形式，以每粒30元之代價，售予甲○○，並於委託某不知情之分裝工廠將速羚分裝為20粒一盒之盒裝產品後，將其中10盒以 13,000之代價，售予位於臺北縣深坑鄉○○街94號之介新大藥局，其中六盒以12,000元之代價，售予位於臺中市○○○路298號1樓之第一藥局；將上開八百樂部分，委由高雄某不知情之分裝工廠分裝為6粒一盒之盒裝產品後，售予臺中市 ○○街○段260號之國安藥局等下游藥局；新女仕部分，則委由址設高雄縣鳳山市○○路93之19號不知情之三儷食品有限公司（下稱三儷公司）包裝後，以135萬元之代價，售予賜維特生物科技股份有限公司（下稱賜維特公司），惟賜維特公司因故僅支付甲○○555,200元。二、甲○○有意輸入、販賣藥品時，應注意藥品之來源是否合法及有無含有禁藥成分等，而如附表一所示「速羚、婷婷、雅妮」等品名之藥物內所含之「Sibutramine」、「 Desmethylsibutramine」、「Vardenafilanalogue」、「 Piperidenafil」等西藥成分（詳如附表所示），係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生署核准，不得擅自輸入、販賣，均屬藥事法第22條第1項第二款所定之禁藥，竟能注意而疏未注意，於附表三所示時間，以如附表三所示之價格，輸入如附表三所示數量之速羚、婷婷、雅妮。甲○○於輸入上揭禁藥，及自乙○○所經營之介禾公司購買速羚、婷婷後，先委託不知情之三儷公司將之分裝為盒裝產品後，將速羚以每盒3500元之均價，婷婷、雅妮則以每盒 1600元至2300元不等之價格，將之販售予上好藥局、宜康藥局及伊甸藥局等近百家藥局（販賣時間及合計販賣盒數均詳如附表四所示）。嗣因嘉義縣政府衛生局於95年6月間，在轄內執行藥物、食品聯合稽查時，在大東藥局內查獲八百樂，經送驗檢出西藥成分，始循線查悉上情，並於96年9月27 日在甲○○所開設位於台南縣仁德鄉○○路○段541號之1日康藥局查得如如附表五所示之禁藥。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。理由一、訊據被告乙○○、甲○○對於上開犯行均坦承不諱，核與證人即介新大藥局負責人楊錦花、證人即賜維特公司負責人張敏倖所證相符（調查局卷第17頁至第21頁、第27頁至第35頁），並有進口報單6紙、衛生署95年6月30日藥檢參字第0950012637號、96年10月17日藥檢參字第0960018937號、96年11月2日藥檢參字第0960019133號、97年5月5日藥檢參字第0970006071號、98年4月24日藥檢參字第0980005995號、98年6 月11日藥檢參字第0980010556號、98年6月26日藥檢參字第0980010441號檢驗報告書及96年5月11日衛署藥字第0960303743號函各1份、臺北縣政府衛生局98年4月30日北衛藥字第0980046717號函1份、經銷合約書1份附卷可稽（偵字第21401 號卷第16頁至第27頁，偵字第18780號卷第29頁至第37頁，偵字第21475號卷第25頁，偵字第18575號卷第55頁、第56頁，調查局卷第14頁、第16頁、第46頁至第52頁、第98頁至第102頁，以上係乙○○部分）、進口報單2紙、衛生署96年10月17日藥檢參字第0960018936號、96年10月17日藥檢參字第0960018937號、96年11月2日藥檢參字第0960019133號檢驗報告書各1份附卷可稽（偵字第21401號卷第22頁至第29頁，偵字第16105號卷第24頁，偵字第18780號卷第27頁、第28 頁、第35頁至第38頁、第91頁、第92頁，以上係甲○○部分），及如附表五所示之物扣案可證，足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。被告上開任意性之自白應為事實可以採信。二、公訴人以被告乙○○、甲○○二人上開所為輸入及販賣禁藥行為，均係明知如附表一所示之藥品含有衛生署所管制之禁藥成分，而仍故意輸入及販賣，故認被告二人所為係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。及被告二人於原審98年9月22日審判程序、98年10月 12日準備程序及同審理時固均坦承有起訴書所指輸入及販賣禁藥之犯罪行為（原審卷第204頁背面、210頁背面、225頁背面）。惟查：㈠被告乙○○、甲○○二人於偵查中均否認係明知如附表一所示之藥品為禁藥而仍故意輸入及販賣，及檢察官起訴以後，於原審98年6月8日、98年7月6日、98年8月17日、98年9月21日準備程序進行時均否認係明知所輸入及販賣之藥品含有禁藥成分，有各該筆錄為憑，並有被告於原審時所提出當初輸入時之檢驗報告多份為證。至98年9月22日審理時，被告乙 ○○因故未到庭，到庭之被告甲○○即為認罪之陳述，並請求與檢察官進行協商程序；嗣後被告二人於原審98年10月12日進行準備程序時，復均到庭為有罪陳述，再於同日進行言詞辯論，均為有罪陳述，檢察官並當庭陳稱：被告乙○○公益捐款400萬元，求處有期徒刑4月之刑，被告甲○○公益捐款200萬元，求處有期徒刑6月之刑，並同意為緩刑宣告等語。因被告二人當庭未同意上開公益捐款之金額，而為協商判決等情，亦有原審98年10月12日審判筆錄一份為憑。是被告二人辯稱：會在原審承認故意犯罪，是要與檢察官進行協商，但後來不同意檢察官的刑度，所以沒有協商等語，應為事實。而參酌刑事訴訟法第455條之7規定：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。」被告乙○○、甲○○於原審時為求與檢察官進行協商程序而為上開有罪之陳述，自不能以此逕為渠等不利之認定。原審疏未於協商程序未成後再與被告二人確認是否為仍認罪之意思，逕認被告二人均已為有罪陳述，並於理由中以被告二人對檢察官起訴之上開二罪名均坦承不諱而為有罪判決，自有未當。被告二人辯稱：是為了與檢察官協商才承認故意犯罪，其實都只是過失一節，應為可採。㈡被告甲○○否認明知所販售商品有禁藥成分，辯稱：辦理「速羚、婷婷、雅妮」進口前，有先向行政院衛生署申請膠囊食品查驗登記，始辦理進口，並再委託科技公司進行，結果並未含有「諾美婷」成分，且依加拿大製造商Viva Pharmaceutical Inc所提供之產品成份分析報告、成分明細及出口證明，不僅未曾顯示上開產品有任何諾美婷成份，並載明相關產品不含西藥成分等各節，業據其提出行政院衛生署95年3月16日衛署食字第0950401 604號函、95年3月23日衛署食字第0950401727號函、95年5月17日衛署食字第0950401605號函（以上見原審第95-100頁）、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告（原審第101-137頁）、加拿大製造商之英文說明報告（原審第146-155頁）為證。被告甲○○辯稱：因為有送檢驗，以為輸入及販賣的「速羚、婷婷、雅妮」產品沒有禁藥成分，否則不會以真實姓名向衛生署申請進口，並以真實姓名到處販售等語，尚非全然無憑。㈢被告乙○○亦否認明知有禁藥成分，並辯稱：「速羚、婷婷、雅妮」產品乃係甲○○申請查驗登記後轉讓予伊之產品，當時甲○○有將上開行政院衛生署查驗登記書函、檢驗報告及加拿大製造商Viva Pharmaceutical Inc所提供之產品成份分析報告、成份明細及出口證明交付予伊，嗣經經銷商要求，伊並將上開產品送超微量工業安全實驗室檢驗，檢驗結果亦未顯示相關產品含有諾美婷成分；至「八百樂」亦係向加拿大製造商Viva Pharmac euti cal Inc購買進口，依其所提供之成份分析報告及出口證明，亦未顯示八百樂有樂威壯成份，與伊送交昭信科技顧問股份有限公司之檢驗報告亦屬相符等各節，業據其提出超微量工業安全實驗室97年2月1日檢驗報告（原審卷第156頁）、加拿大製造商之英文說明報告（原審卷第168-170頁）、昭信科技顧問股份有限公司檢驗報告（原審卷第190-194頁）等件為證。被告乙○○辯稱：因為有送檢驗，以為輸入及販賣的「速羚、婷婷、雅妮、八百樂」產品沒有禁藥成分，否則不會公然以真實姓名申請進口及到處販售等語，尚非全然無憑。㈣被告乙○○亦否認明知「新女仕」含有禁藥成分，據其於先前偵查中所辯稱：伊於96年10月14日以進口食品查驗登記方式輸入，與賜維特公司負責人張敏倖訂定經銷契約，金額是135萬元，我都有陸陸續續交貨，但張敏倖只付我30幾萬元，後來伊找不到他，依合約所約定，是由賜維特公司送檢驗，費介由介禾公司負擔，但後來賜維特公司有無送驗，伊不清楚，伊真的不知道該產品含有減肥藥的類緣物成分，否則伊不會叫賜維特公司去檢驗，．．．後來伊跟張敏倖收款收不到，他要伊附檢驗報告才要付錢，所以我才拿去昭信科技顧問股份有限公司做檢驗等語（台中地檢署18575號偵卷98 年8月21日訊問筆錄），並有介禾公司與賜維特公司之94 年10月6日經銷合約書一紙在卷可佐（同上偵卷第101頁）。而張敏倖於同日偵查中亦供稱：（提示經銷合約書，是否有向介禾公司買「新女仕」？）是的，總共買3萬粒，合約書上的羅渼挺秀膠囊這個名稱是當初訂合約書我跟乙○○所訂的名稱，後來進貨時商品的名稱是NEW LADY SHOW，．．．（是否知道有禁藥成分？）不知道，經銷合約書上有說要送檢驗，要附檢驗報告書，應該由乙方（介禾公司）去做，．．．後來送貨時介禾公司有附一份「瑪蔻高纖SHOW」的檢驗報告書，乙○○說上面的瑪蔻高纖SHOW食品跟NEW LADYSHOW 是相同的產品等語（同上偵卷98年8月21日訊問筆錄），並有張敏倖所提出之昭信科技顧問股份有限公司所出具之關於「瑪蔻高纖SHOW」檢驗報告書在卷可憑（同上偵卷第94頁背面）。及被告於該案偵查中亦提出昭信科技顧問股份有限公司96年12月14日就所「新女仕NEW LADY SHOW」所出具檢驗報告書，檢驗結果為該產品未被檢出摻有常見之18種減肥產品藥物【不包含「新女仕NEW LADY SHOW」所含有之本案 Desmethylsibutramine禁藥成分】，有該檢驗報告書一份為憑（同上偵卷第69頁）。被告乙○○據此辯稱不知賣給賜維特公司的「新女仕NEW LADY SHOW」含有禁藥成分一節，尚可採信。三、綜上所述，被告乙○○、甲○○二人雖有本案之輸入及販賣禁藥行為，惟渠二人俱以自己或所經營之公司名義辦理進口事宜，且於進口前後均有將如附表一所示之產品送檢驗，均未檢出常見之西藥成分，故加以販售，被告二人否認係明知含有禁藥成分而輸入及販賣一節，尚可採信。惟被告二人經營公司，自外國進口壯陽類、減肥類藥品在國內販售予不特定人，自應就主管機關對該二類藥品所管制之成分逐一檢驗才是，且無不能注意情事，竟疏未注意逕交由民間檢驗公司檢驗以未檢出一般常見西藥成分而輸入及販售，其行為自有過失，仍應負藥事法之過失罪責。本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。四、論罪理由核被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯藥事法第82條第3 項之因過失輸入禁藥罪、藥事法第83條第3項之因過失販賣禁藥罪。被告介禾公司，其代表人因執行業務犯上開藥事法之罪，所為應依同法第87條之規定論處。又被告二人係過失犯，理由已詳如前述，公訴人以被告二人係明知含禁藥成分而仍輸入及販賣，所為係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪、藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，自有未洽，爰變更起訴法條。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告等輸入、販賣禁藥，均係基於同一營利之目的，彼等反覆輸入、販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，均應論以一罪。又被告二人所犯上開因過失輸入及販賣禁藥二罪間，均犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。檢察官就被告乙○○移送併辦之犯行，部分與起訴之犯罪事實相同，部分則與起訴之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，為同一案件，應併予審理。五、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告乙○○、甲○○二人並非明知所輸入及販售藥品含有禁藥成分，應以藥事法第82條第3項之因過失輸入禁藥罪、藥事法第83條第3項之因過失販賣禁藥罪論處，原審疏未詳察而論被告二人均為故意犯罪，自有未洽。被告乙○○、甲○○、介禾公司據此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於乙○○、甲○○、介禾公司部分圴撤銷改判。爰審酌被告等之品行，犯後亦均已能坦承犯行，態度尚稱良好，惟考量彼等各輸入禁藥之次數及數量及販賣禁藥所得之獲利，暨彼等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四所示之刑，就被告乙○○、甲○○並諭知易服勞役之折算標準，及就被告乙○○、介禾公司定其應執行之刑。又被告甲○○就所犯之藥事法第82條第3項之因過失輸入禁藥罪，行為時間係在 96年4月24日以前，所犯均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一後，再依刑法第51條第7款規定，定其應執行之刑。扣案如附表五之物，係被告甲○○所有供其犯本件犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第3項、第83條第3項、第87條，刑法第11條前段、第42條第3項、第5項、第51條第7款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　2　　月　　11 　日刑事第八庭審判長法　官　陳筱珮法　官邱滋杉法　官孫惠琳以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官劉有志中　　華　　民　　國　　99　　年　　2 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。藥事法第八十七條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。附表一 ⒈速羚，內含「Sibutramine」、「Desmethylsibutramine」之禁藥成分（減肥類） ⒉婷婷，內含「Desmethylsibutramine」之禁藥成分（減肥類）⒊雅妮，內含「Desmethylsibutramine」之禁藥成分（減肥類）⒋八百樂，內含「Vardenafilanalogue」、「Piperidenafil」之禁藥成分（壯陽類） ⒌新女性，內含「Desmethylsibutramine」之禁藥成分（減肥類）附表二 ┌───┬──────┬────┬────┐ │品名 │ 輸入時間 │ 數量 │進口價格│ │ │ │ （粒） │美元／粒│ ├───┼──────┼────┼────┤ │速羚 │95年4 月19日│ 60,000│ 0.14│ │ ├──────┼────┼────┤ │ │96年9 月10日│ 100,000│ 0.087│ ├───┼──────┼────┼────┤ │婷婷 │96年7 月9 日│ 30,000│ 0.14│ │ ├──────┼────┼────┤ │ │96年9 月10日│ 50,000│ 0.087│ ├───┼──────┼────┼────┤ │雅妮 │96年9 月10日│ 30,000│ 0.087│ ├───┼──────┼────┼────┤ │八百樂│95年9 月4 日│ 30,000│ 0.27│ │ ├──────┼────┼────┤ │ │95年12月18日│ 30,000│ 0.085│ ├───┼──────┼────┼────┤ │新女性│96年10月15日│ 135,000│ 0.087│ └───┴──────┴────┴────┘ 附表三 ┌───┬──────┬────┬────┐ │品名 │ 輸入時間 │ 數量 │進口價格│ │ │ │ （粒） │美元／粒│ ├───┼──────┼────┼────┤ │速羚 │95年6 月5 日│ 20,000│ 0.32│ ├───┼──────┼────┼────┤ │婷婷 │95年6 月5 日│ 20,000│ 0.32│ ├───┼──────┼────┼────┤ │雅妮 │95年7 月20日│ 10,000│ 0.32│ └───┴──────┴────┴────┘ 附表四 ┌──┬───────────┬─────┐ │品名│ 販售時間 │數量（盒）│ ├──┼───────────┼─────┤ │速羚│95年2 月間至96年8 月間│ 15,325│ ├──┼───────────┼─────┤ │婷婷│95年12月間至96年8 月間│ 2,106│ ├──┼───────────┼─────┤ │雅妮│95年8 月間至96年6 月間│ 1,180│ └──┴───────────┴─────┘ 附表五 ┌──┬────┬──────┬────────────┐ │編號│物品名稱│數量 │扣押物品清單 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 一 │速羚 │捌佰壹拾盒（│臺北地檢署九十七年度藍保│ │ │ │每盒貳拾粒）│管字第一一一五號編號１、│ │ │ │ │２、３、５ │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 二 │速羚 │伍袋（每袋壹│臺北地檢署九十七年度藍保│ │ │ │萬粒） │管字第一一一五號編號４ │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 三 │婷婷 │陸拾伍瓶（每│臺北地檢署九十七年度藍保│ │ │ │瓶貳佰粒） │管字第一一一五號編號 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 四 │婷婷 │叁佰玖拾伍盒│臺北地檢署九十七年度藍保│ │ │ │（每盒貳拾粒│管字第一一一五號編號 │ │ │ │） │ │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 五 │婷婷 │貳袋（每袋貳│臺北地檢署九十七年度藍保│ │ │ │佰粒） │管字第一一一五號編號 │ ├──┼────┼──────┼────────────┤ │ 六 │雅妮 │貳佰零柒盒（│臺北地檢署九十七年度藍保│ │ │ │每盒拾捌粒）│管字第一一一五號編號 │ └──┴────┴──────┴────────────┘

臺灣高等法院98年度上訴字第5104號

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