臺灣高等法院98年度上重訴字第1號

• 裁判案由: 銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 29 日
• 法官: 吳昭瑩、蘇隆惠、吳炳桂
• 被告: Ｅ○○、Ａ○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上重訴字第1號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　Ｅ○○
選任辯護人　余政勳律師
上　訴　人
即　被　告　Ａ○○
Ｂ○○
酉○○
甲○○
Ｒ○○原名林文龍
宇○○
癸○○
庚○○
丁○○
Ｄ○○
天○○
辛○○
寅○○原名林秀貞
申○○
Ｇ○○
共　　　同
選任辯護人　莫詒文律師
林慧音律師
上　訴　人
即　被　告　午○○
選任辯護人　吳玲華律師
楊華興律師
被　　　告　戊○○
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院95 年度重訴字第116號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10337號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、寅○○、申○○、Ｇ○○均緩刑貳年。
事 實
一、Ｅ○○（前因違反公司法案件，經原審法院於民國89年10月3日以89年度易字第1296號判處有期徒刑4月確定，於90年2
月9日經易科罰金執行完畢）係總公司設於臺北市○○○路○
段105號18樓Ｂ室之亨太管理顧問有限公司（以下簡稱「亨
太公司」）之董事長，Ａ○○（前因違反期貨交易法案件，經原審法院於91年3月29日以91年度簡字第821號判處有期徒刑5月，緩刑2年確定）、Ｂ○○係亨太公司顧問，酉○○及丙○○（經原審判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，
緩刑2年，嗣經撤回上訴而確定）均係亨太公司協理，卯○
○（經原審判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，緩刑2年，嗣經撤回上訴而確定）、楊正（未到案，經原審法院通緝中）均係亨太公司經理，Ｒ○○係亨太公司副理；甲○○、午○○、宇○○、孫嘉蔚、張烜輝、洪英豪、鄭景仁（孫嘉蔚、張烜輝、洪英豪、鄭景仁4人均經原審判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，各緩刑2年確定）、癸○○、庚○
○與張鶴齡（經原審法院另為簡易判決處刑確定）、丁○○、Ｄ○○及雷嘉珍（經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒
刑6月，緩刑2年確定）均係亨太公司業務員，天○○與戊○○（另為無罪判決，詳後述）係亨太公司設於臺中市○○路○段447號9樓之3之臺中分公司副總經理，辛○○係亨太公司
臺中分公司經理，林秀貞、申○○及Ｇ○○係亨太公司臺中分公司業務員，洪智勝（未到案，經原審法院通緝中）係亨太公司設於高雄市○○○路175號18樓之1之高雄分公司副理。Ｅ○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、林文龍、甲○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林美貞、申○○、Ｇ○○與丙○○、卯○○、孫嘉蔚、張鶴齡、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、楊正、洪智勝、雷嘉珍等人均可得而知非經主管機關許可，不得經營期貨顧問及經理事業，另客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之外匯保證金交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規
定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第3條
第2項公告豁免之情形外，均應受規範，而亨太公司營業項
目並未包括經營期貨顧問事業或經理事業，竟仍自90年1月
間起至92年8月間止，共同基於犯意聯絡，招攬亥○○、Ｌ
○○、子○○、Ｈ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、Ｐ○○、丑○○、Ｎ○○、乙○○、Ｃ○○、黃○○、Ｊ○○、Ｋ○○、壬○○、巳○○、宙○○、Ｉ○○、Ｏ○、Ｍ○○、地○○、戌○○、未○○及辰○○等不特定投資人，簽訂「財務顧問合約書」，介紹分析期貨交易資訊，並宣稱只要投資人匯款美金2萬元以上之保證金存入在庫克群島登記之亨達商業銀
行（Hantec Commercial Bank，以下簡稱「亨達銀行」）設於香港Asia Commerical Bank之亨達銀行帳戶（戶名：Hantec Financial Service（NZ）Ltd.，帳號：0000000000000
）、香港The HongKong and Shanghai Bank Corporation
Limited Dex Voeux Road Central Branch）之亨達銀行帳
戶（帳號0000000000000），及Westpac Banking Corporation之亨達銀行帳戶（帳號：391536USD374001），再與亨太
公司簽訂「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」，從事外匯保證金交易之期貨交易業務，約定由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員接受期貨交易委託單後，交付亨太公司人員執行，操作外幣買賣，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（俗稱平倉），帳戶交易情形，則由亨太公司定期結算餘額，據以與客戶原繳納之保證金額加減計算，前述每日結算資料，則由亨太公司寄送各該投資人，亨太公司則按客戶實際交易情形，支付業務員傭金，而在臺灣從事招攬期貨交易投資人從事期貨交易，以非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業。茲將其等犯行分述如下：
（一）Ｅ○○於91年8月間，招攬客戶亥○○簽訂財務顧問合約
書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，亥○○並依Ｅ○○之指示，於91年8月5日，匯款美金10萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，委由Ｅ○○操作外匯保證金交易之保證金，但因Ｅ○○操作失利，致亥○○所繳之保證金不足，Ｅ○○乃通知亥○○補繳，亥○○因而於同年11月14日再度匯款美金10萬元存入上開帳戶內，委由Ｅ○○繼續代為操作。迨92年初，亥○○接到對帳單始發現投資金額已全數虧損，要求Ｅ○○說明操作及投資經過，Ｅ○○則避不見面。
（二）Ｂ○○於90年12月間，招攬客戶子○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，子○○並於91年1月24日，依Ｂ○○之指示，匯款美金10
萬元至國內指定銀行，再由亨太公司以子○○之名義將款項轉存入亨達銀行設於WESTPAC BANKING之帳戶內，並於
91年2月間，委託Ｂ○○代為操作外匯保證金交易。
（三）酉○○於91年底及92年初，招攬客戶Ｈ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｈ○○並依酉○○之指示，分別於92年1月13日及92
年1月29日，以Ｈ○○及其子葉恆旭之名義，匯款美金106,998元及10萬元至亨達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託酉○○代為操作外匯保證金交易。
（四）丙○○於92年2月間，招攬客戶Ｑ○○簽訂財務顧問合約
書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｑ○○則依丙○○之指示，分別於92年2月20日、92年4月7日及92年5月5日，匯款美金5萬元、5萬元及10萬元至亨
達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託丙○○代為操作外匯保證金交易。
（五）卯○○於91年12月間，招攬客戶Ｆ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｆ○○則依卯○○之指示，分別於91年12月24日，匯款7
萬元美金至亨達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託丙○○代為操作外匯保證金交易。
（六）楊正及孫嘉蔚於於91年3月間，招攬客戶Ｐ○○簽訂財務
顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｐ○○則依洋正及孫嘉蔚之指示，於91年3月11
日起至91年3月21日止，先後共匯款25萬元美金至亨達銀
行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，委託楊正及孫嘉蔚代為操作外匯保證金交易。
（七）甲○○於91年12月間，招攬客戶丑○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，丑○○則依甲○○之指示，分別於91年12月31日，及92年6月5日，先後匯款5萬元及3萬元美金至亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，委託甲○○代為操作外匯保
證金交易。
（八）午○○於90年5月間，招攬客戶Ｎ○○簽訂財務顧問合約
書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｎ○○因而依午○○之指示，先後匯款美金40萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，並委託午○○代為操作外匯保證金交易。迨90年底，Ｎ○○自亨太公司寄發之帳單中發現投資嚴重虧損，午○○竟再要求Ｎ○○補足不足之保證金，Ｎ○○唯恐投資全數損失，乃於90年12月27日，分別以楊福財及其本人之名義，匯款美金105,000元及美金45,000元存入亨達銀行設於WESTPAC BANKIN
G帳戶內以補足保證金。但因午○○之操作持續虧損，遂
向Ｎ○○表示，亨太公司將改派經理級人員代為操作，Ｎ○○乃重新與亨太公司簽約，改委託Ａ○○及丁○○代為操作，致Ｎ○○遂再於91年10月21日，匯款美金40萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為外匯保證金交易之保證金，委託Ａ○○、丁○○代為操作外匯保證金交易。
（九）張烜輝於91年3月間，招攬客戶乙○○簽訂財務顧問合約
書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，乙○○則依張烜輝之指示，分別於91年4月25日及91年5月29日，先後匯款美金5萬元及58,000元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託張烜輝
代為操作外匯保證金交易。
（十）宇○○於91年8月間，招攬客戶Ｃ○○簽訂財務顧問合約
書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｃ○○則依宇○○之指示，分別於91年9月26日，匯款美
金11萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託宇○○代為操作外匯保證金交易。嗣因宇○○操作失當，致Ｃ○○投資發生虧損，亨太公司乃改派鄭景仁及洪英豪為Ｃ○○操作外匯保證金交易，但仍持續虧損。
（十一）癸○○於90年間，招攬客戶黃○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，黃○○則依癸○○之指示，於90年間不詳時間，匯款美金2萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香
港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託癸○○代為操作外匯保證金交易。
（十二）庚○○於91年4月間，招攬客戶Ｊ○○簽訂財務顧問合
約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｊ○○則依庚○○之指示，於91年4月29日，匯
款美金10萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託庚○○代為操作外匯保證金交易。
（十三）丁○○於90年1月間，招攬客戶巳○○與Ｄ○○簽訂財
務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，巳○○則依丁○○之指示，於90年間不詳時間，匯款美金3萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ｄ○○代為操作
外匯保證金交易。但因Ｄ○○操作失當，Ａ○○去電向巳○○表示願意親自代其操作外匯保證金交易，巳○○乃於91年9月26日後，分別匯款美金5萬元及4萬元至亨
達銀行上開帳戶內，委託Ａ○○代為操作外匯保證金交易。
（十四）天○○於91年間，招攬客戶宙○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，宙○○則依天○○之指示，於92年2月25日，匯款美
金10萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託天○○代為操作外匯保證金交易。天○○另於92年7月2日，招攬客戶Ｉ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｉ○○則依天○○之指示，於92年7 月4日，匯款新臺幣340餘萬元存入亨太銀行設於誠泰商業銀行之帳戶內，再由該公司以Ｉ○○之名義，將美金10萬元匯入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託天○○代為操作外匯保證金交易。（十五）辛○○及林秀貞於90年1月17日，招攬客戶Ｏ○簽訂財
務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｏ○則依辛○○及林秀貞之指示，於91年7月8日，匯款美金2萬元美亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託辛○○代為操作
外匯保證金交易。辛○○及林秀貞另於92年1月間，招
攬客戶Ｍ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｍ○○則依辛○○之指示，於92年1月29日，匯款新臺幣150萬元存入亨太銀行設於玉山商業銀行之帳戶內，再由該公司以Ｍ○○之名義，將款項轉匯亨達銀行設於Westpac Banking之
帳戶內，作為保證金，委託林俗賓代為操作外匯保證金交易，但因操作不當，產生虧損，辛○○又要求Ｍ○○補足保證金避免遭斷頭，Ｍ○○遂於92年7月22日再匯
款美金29,000元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託辛○○代為操作外匯保證金交易。
（十六）申○○於91年11月間，招攬客戶地○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，地○○則依申○○之指示，於91年11月11日，匯款新臺幣1,719,570元至亨太公司設於玉山商業銀行台
中分行之帳戶，再由該公司以申○○之名義，匯款美金5萬元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內
，作為保證金，委託申○○代為操作外匯保證金交易。（十七）Ｇ○○於91年間，招攬客戶戌○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，戌○○則依Ｇ○○之指示，於91年6月5日，匯款新臺幣70萬元至亨太公司設於玉山商業銀行之帳戶，再由該公司以申○○之名義，匯款美金20,512.53元至亨達銀
行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ｇ○○代為操作外匯保證金交易。
（十八）張鶴齡於91年6月間，招攬客戶Ｋ○○簽訂財務顧問合
約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｋ○○則依張鶴齡之指示，於91年6月27日，匯
款美金3萬元至亨太公司設於Asia Commercial Bank 之帳戶，作為保證金，委託張鶴齡代為操作外匯保證金交易。另於91年10、11月間，招攬客戶壬○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，壬○○則依張鶴齡之指示，於91年11月間，匯款美金5萬元至亨太公司設於香港匯豐銀行之帳戶，
作為保證金，委託張鶴齡代為操作外匯保證金交易。
（十九）洪智勝於91年8月間，招攬客戶未○○簽訂財務顧問合
約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，未○○則依洪智勝之指示，於91年底至92年間，陸續匯款美金88萬元至亨太公司設於玉山商業銀行台中分行之帳戶內，再由該公司以未○○之名義，轉匯入亨太公司設於Asia Commercial Bank帳戶內作為保證金，委託洪智勝代為操作外匯保證金交易。
（二十）雷嘉珍於90年4月間，招攬客戶辰○○簽訂財務顧問合
約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，辰○○則依雷嘉珍之指示，於90年4月間不詳時
間，匯款不詳金額至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託雷嘉珍代為操作外匯保證金交易。但因雷嘉珍操作不當，產生虧損，為免辰○○遭到斷頭，乃要求辰○○補足保證金，辰○○因而於91年1月24日、91年2月15日、91年3月11日、91年4月22日、91年5月2日、91年5月7日及91年6月28日，分別匯
款美金3萬元、美金3萬元、美金4萬元、美金25,000元
、美金25,000元、美金3萬元及美金5萬元至亨達銀行上開帳戶內，委託雷嘉珍代為操作外匯保證金交易。嗣因操作不當，投資人嚴重虧損，因而告發偵辦，始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告Ｅ○○等人及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷【三】第8頁反面、第9頁正面、第100頁正面至
第134頁正面、第225頁反面至第250頁正面），且迄至言詞
辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、Ｒ○○、甲○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林美貞、申○○、Ｇ○○等人於本院審理中坦承不諱（見本院卷【三】第134頁正面至第
138頁反面、第250頁反面至第254頁反面），惟上訴人即被
告Ｅ○○矢口否認涉有違反期貨交易法之犯行，辯稱：亨太公司本為香港亨達商業銀行公司於臺灣投資設立之公司，伊雖是亨太公司董事長，但僅係登記負責人，並非實際負責人，亨太公司之出資設立或統籌規劃，均係由香港亨達商業銀行公司統一管理，伊實際上係受香港亨達商業銀行公司負責人吳漢明指示處理事務，並非立於一管理指揮其他被告之負責人地位；且亨太公司之經理人及業務員雖利用網站及各類文宣資料招攬客戶存入外幣保證金，但客戶與亨達銀行簽訂外匯保證金交易合約後，將款項匯入亨達銀行設於香港之帳戶，下單過程均由客戶自行處理或由亨達銀行操作，與亨太公司無關，亨太公司並未從事期貨經理事業，僅是提供相關金融資料供投資大眾參考，亦非期貨顧問事業，期貨交易法第82條所稱「其他期貨服務事業」之範圍，已經立法院同意授權財政部於期貨交易法施行細則中規範，則期貨交易法所稱之「其他期貨服務事業」之範圍，即因期貨交易法及其施行細則尚未規範，而不確定，其所為並非屬期貨交易法第112條第5款所稱之未經許可，擅自經營其他期貨服務事業之範疇，屬於不罰之行為，應為無罪判決云云。經查：
（一）上揭事實，業據被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、Ｒ○○、甲○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林美貞、申○○、Ｇ○○等人於本院審理中坦承不諱（見本院卷【三】第134頁正面至第
138頁反面、第250頁反面至第254頁反面），並據同案被
告丙○○、卯○○、雷嘉珍、孫嘉蔚、張烜輝、洪英豪、鄭景仁等人於原審審理中供認不諱，核與被害人巳○○、蔡盷婷、Ｈ○○、丑○○、Ｍ○○、戌○○、未○○、亥○○、玄○○、Ｎ○○、子○○、乙○○、Ｐ○○、Ｃ○○、壬○○、Ｉ○○、Ｏ○、辰○○、宙○○、己○○、地○○等人於本院準備程序中、被害人黃○○、Ｊ○○等人於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）詢問時及被害人苗華田、Ｌ○○、己○○、亥○○、子○○、Ｈ○○、Ｑ○○、蔡智斌、巳○○、Ｆ○○、Ｐ○○、丑○○、Ｎ○○、乙○○、Ｃ○○、Ｊ○○、黃○○、Ｋ○○、壬○○、宙○○、Ｉ○○、Ｏ○、Ｍ○○、地○○、戌○○、未○○、辰○○、蘇娟惠、徐志偉等人於原審審理中指訴情節相符（以上均見本院卷【二】第252頁正、反面
、第300頁反面至第301頁反面、第318頁反面至第319頁反面，市調處卷【一】第368頁至第370頁、第383頁、第384頁，原審卷【五】第76頁反面），並有中央銀行外匯局92年12月29日台央外捌字第0920069946號函暨自92年8月至
94年4月止匯款至Hantec Financial Service(NZ) Ltd.帳戶之「國內匯款人彙總資料」、「國內匯款人明細資料」及該帳戶匯入國內之「國內受款人彙總資料」、「國內受款人明細資料」、「匯款類別及編號一覽表」、「幣別代碼表」（見市調處卷【二】第1頁至第98頁）、亨太公司
基本資料查詢及簡介資料（市調處卷【二】第102頁至第
115頁）、組織表（市調處卷【二】第116頁）、亨太公司員工通訊錄（市調處卷【二】第118頁至第122頁）、亨達商業銀行簡介（市調處卷【二】第124頁至第131頁）、亨太公司企業管理規章（市調處卷【二】第133頁至第140頁）、亨太公司業務部制度（市調處卷【二】第142頁至第
149頁）、亨太公司會議流程表（市調處卷【二】第151頁至第163頁）、亨太公司會議記錄（市調處卷【二】第165頁至第209頁）、亨太公司主管會議通知（市調處卷【二
】第211頁至第215頁）、亨太公司業績暨獎金分配報表（市調處卷【二】第217頁至第233頁）、業績表（市調處卷【二】第235頁至第250頁）、亨太公司買匯賣匯水單（市調處卷【二】第252頁至306頁）、業績競賽資料（市調處卷【二】第311頁至第313頁）、92年日記帳資料（市調處卷【二】第314頁反面至第328頁反面）、亨太公司會計憑證（市調處卷【二】第330頁至第333頁）、亨太公司客戶買賣基金資料（市調處卷【二】第334頁反面至第341頁反面）、亨太公司財務顧問合約書（市調處卷【二】第342
頁反面、第361頁反面）、亨太公司匯款資料（市調處卷
【二】第363頁至382頁）、華南商業銀行南台中分行96年1 月12日（96）華南中存字第六號函暨戌○○帳戶（帳號：000000000000）於91年6月4日轉帳支出70萬元及對轉傳票影本（見原審卷【二】第204頁、第205頁）、玉山銀行台中分行96年1月8日玉山台中字第07010210號函暨亨太公司台中分公司開戶資料（含約定書、印鑑卡)影本及開戶
迄今往來交易明細（見原審卷【二】第209頁）、三信商
業銀行股份有限公司96年1月5日三信銀管字第9600039號
函暨Ｍ○○甲存帳戶自89年至94年間之交易明細表（見原審卷【二】第211頁至第219頁）、玉山銀行台中分行96年1 月8日玉山台中字第07010208號函暨業務匯款專戶（帳
號：0000000000000、營利事業統一編號：00000000A）91年1月1日至92年12月31日之交易往來明細、客戶基本資料查詢單（見本院卷【二】第221頁）各1件在卷可稽，亦有Ｃ○○簽立之外匯保證金交易合約書2件、客戶權益聲明
書1頁、亨太公司寄交聯絡資料3頁、對帳單77頁、亨達集團文宣資料19頁、亨達投資月刊41頁、亨太公司名片、信封資料4份及亨太公司寄交資料信封11頁扣案可資佐證。
是被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、Ｒ○○、甲○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林美貞、申○○、Ｇ○○等人於本院審理中上揭自白確與事實相符。
（二）被告Ｅ○○於本院審理中雖否認犯行，並以前詞置辯。然參諸證人亥○○於原審審理中結證稱：「大約在匯款前三個月到半年期間，Ｅ○○透過電話來找我，向我推銷外匯保證金之商品」、「推銷之後，他到我桃園平鎮市○○○路○段之公司來找我，當時我還沒有買，因為我對他不瞭解，直到幾個月與他電話聯繫後，我感覺他對金融商品很瞭解，很內行，我才想要試試看買一些，我第一次買了十萬元美金，Ｅ○○有帶文件到我公司給我簽，簽完之後他就把文件帶回去，我就去銀行匯款」、「後來沒有幾個月，Ｅ○○跟我說投資之款項快要斷頭，必須加碼，所以我就再加了十萬元美金」、「我是委託Ｅ○○下單，交易的時候，他不會逐筆回報徵求我的同意」、「Ｅ○○打電話給我，我要簽授權書給人家操作，我認為既然是Ｅ○○來找我，我就想說授權他去操作」等語，並當庭指認被告Ｅ○○即為代其操作外匯保證金交易之Ｅ○○（見原審卷【五】第41頁至第43頁），及參以共同被告庚○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○於原審審理中均陳稱係依照Ｅ○○指示處理事務等語，顯見被告Ｅ○○確為亨太公司負責人，總理公司業務，並指示所屬人員對外招攬客戶及代為操作外匯保證金交易之人無訛。被告Ｅ○○上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。
（三）至被告Ｅ○○於本院審理中聲請傳訊證人吳漢明到庭，待證事實為證明被告Ｅ○○並非亨太公司負責人，被告Ｅ○○僅係掛名而已，該公司之實際負責人為香港亨達公司之吳漢明，由吳漢明直接指揮臺灣亨太公司。惟如前述，被告Ｅ○○不僅係擔任亨太公司負責人，且共同被告庚○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○等人於原審審理中亦均供述其等係依照被告Ｅ○○指示處理事務等語，顯見被告Ｅ○○不僅係亨太公司登記上負責人，在實際上亦總理公司業務，並指示所屬人員對外招攬客戶及代為操作外匯保證金交易之人等情，已臻明確，縱然傳喚證人吳漢明到庭作證，亦無從為被告Ｅ○○有利之認定，核無傳訊之必要，被告Ｅ○○上揭調查證據之聲請，應予駁回，附此敘明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告Ｅ○○等人上揭共同違反期貨交易法犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
三、比較新舊法部分：
（一）按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）
。
（二）查被告Ｅ○○等人犯後，罰金刑之計算單位及處罰、共同正犯、累犯（指被告Ｅ○○部分）之規定均有修正：
1、罰金刑之計算單位及處罰部分：
刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高10倍為銀
元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」。另95
年6月14日修正公佈刑法施行法第1條之1規定：「中華民
國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日
新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。上開
有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
2、共同正犯部分：
刑法第28條共同正犯之規定，業已於94年1月7日修正，並於94年2月2日公布，95年7月1日施行；該條由2人以上共
同「實施」犯罪之行為，修正限縮為共同「實行」犯罪之行為者，始成立共同正犯，排除預備犯及陰謀犯共同正犯之處罰，自屬行為後法律有變更，而非僅係文字修正（最高法院97年度台上字第1495號、96年度台上字第3773號等判決意旨參照）。
3、累犯部分：
被告Ｅ○○前因違反公司法案件，經原審法院於89年10月3日以89年度易字第1296號判處有期徒刑4月確定，於90年2月9日經易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，新法對被告Ｅ○○而言
並未有更為有利之情形，應逕依被告行為時即修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
（三）比較前述新、舊法變更之結果，罰金刑之最低度部分，裁判時法提高至新臺幣1,000元，較被告Ｅ○○等人行為時
之新臺幣900元不利，且其等無論依修正前或修正後之刑
法，均為共同正犯（詳下述），裁判時法並無較為不利，又累犯不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第
47條第1項之規定，均構成累犯，新法對被告Ｅ○○而言
並未有更為有利之情形，是綜合比較新舊法，且就罪刑不割裂適用之結果，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用前揭各該行為時法。
（四）另犯罪在刑法前開修正施行前，而於施行後裁判，則其緩刑之宣告，應適用修正施行後（即新法）第74條之規定（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照
）。
四、論罪科刑部分：
（一）按「外匯保證金交易」本係以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金交易契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。經查，由本案交易情形觀之：⑴客戶應先依合約規定，於亨達銀行銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由亨太公司依客戶指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金若干元為一個投資單位（即俗稱「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，亨太公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉；⑶亨太公司可依實際交易數額，依約收取傭金；⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，此有前述投資契約書之記載可查。故本件投資人與亨太公司所從事之交易，縱以「現貨」為金融商品交易，但實質上仍屬期貨交易法第3條第1項第4款所稱之槓桿
保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範，是本件被告等人案所從事者並非「現貨外幣交易」，自應受期貨交易法規範，合先敘明。
（二）又所謂「期貨顧問事業」，期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。而關於期貨交易法第82條所指之「其他期貨服務事業」，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3項則規定：「期貨服務事業之設置標準及
管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法法第82條第3項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，
應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨
交易法第82條第3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔
助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3條規定：期貨交易輔助人從事業務
之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第2項並規定，證券經紀商（須
未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金交易契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何
人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範，此亦先後經證券暨期貨管理委員會於93年4月21日
以台財證七字第0930112157號、行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0960041480號函示明確。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第112條第3款或同條第5款之規定處斷。故「其他期貨
服務事業」係指期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外匯保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1項「非期貨商，不得經
營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰
。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同
法第112條第5款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同
法第2條第5款規定處罰。
（三）查被告Ｅ○○為亨太公司之負責人，由其僱用之共同被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○及另案被告巫鳳蓉、卯○○、孫嘉蔚、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人，負責招攬客戶，提供相關期貨資訊及分析建議等供客戶作為交易參考，並以亨太公司名義與客戶簽定財務顧問合約及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，協助投資人在期貨商開戶，進而接受客戶進行外匯保證金交易之委託，交付期貨商執行，藉此獲利並抽取傭金，故被告Ｅ○○等人所從事者，自屬經營期貨顧問及經理事業。惟依據期貨交易法第82條第1項規定，
經營期貨顧問或期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，而亨太公司所示之營業登記項目，並不含期貨顧問或期貨經理事業在內，此有亨太公司登記資料1件
在卷可查，並為被告Ｅ○○等人所自承，是以被告Ｅ○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○等人未經主管機關之許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨經理事業，核其等所為，均係違反期貨交易法第82條第1項之規定，應均論以違反
期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪。至該條款處罰之對象，雖係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人，而所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。被告Ｅ○○係亨太公司之負責人，本為公司之經營者，而被告Ｅ○○僱用且指示之共同被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○及另案被告巫鳳蓉、卯○○、孫嘉蔚、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人，係從事招攬客戶、提供諮詢及開戶等服務，而從事期貨顧問事業及期貨經理事業，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告Ｅ○○等人從事上開期貨顧問事業及期貨經理事業，均係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個未經許可從事期貨顧問及期貨經理業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用，附此敘明。末查，被告Ｅ○○前因違反公司法案件，經原審法院於89年10月3日以89年度易字第1296號判處
有期徒刑4月確定，於90年2月9日經易科罰金執行完畢，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。
（四）原審審理結果，因認被告Ｅ○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○等人罪證明確，適用期貨交易法第112條第5款、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第47條之規定，審酌被告Ｅ○○為亨太公司之負責人，明知其不得經營期貨顧問事業及代為操作外匯保證金交易之期貨經理事業，竟與被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○及另案被告巫鳳蓉、卯○○、孫嘉蔚、洪英豪、鄭景仁、張烜輝、雷嘉珍、楊正及洪智勝等人共同經營期貨顧問事業及經理事業，且其等多無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，為圖傭金利潤，放任營業人員從事期貨顧問事業及期貨經理事業，造成客戶嚴重損失，可能導致金融次序紊亂，並斟酌其等犯罪動機、目的、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，以示懲儆。並審酌被告Ａ○○、Ｂ○○、天○○、酉○○、Ｒ○○、辛○○、甲○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、林秀貞、Ｇ○○、申○○之犯罪時間，均係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑
條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款
規定各減其宣告刑二分之一，而被告Ｅ○○所宣告之刑已逾1年6月，依同條例第3條第1項第10款之規定，不予減刑。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨仍以被告Ａ○○前於89年間己因違反期貨交易法前科，經原審法院判處有期徒刑5月，緩刑2年確定，其仍不知所警惕，短時間內再犯本件之罪，且參與本件犯行甚深，且事後亦未賠償被害人Ｎ○○損失，足見其毫無悔意，原審卻僅量處有期徒刑1年6月，並減為有期徒刑9月，其量
刑顯然過輕等為由，指摘原判決不當。惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。本件揆諸上揭說明，被告Ａ○○所犯本件違反期貨交易法罪行，業經原審審酌認定綦詳，而被告Ａ○○於本院審理時亦坦承本件犯行（見本院卷【三】第9頁反面、
第138頁反面、第139頁正面），且被告Ａ○○於原審及本院審理中因賠償金額問題，雖未與被害人Ｎ○○、巳○○達成民事和解，惟仍於原審與其他被害人蔡盷婷達成民事和解，業據被告Ａ○○及被害人蔡盷婷於本院審理中供述明確（見本院卷【二】第300頁反面、本院卷【三】第140頁正面），尚難認其並非非毫無悔意，另徵諸原審量刑有期徒刑1年6月亦顯逾其前次違反期貨交易法所判處之有期徒刑5月，且本件亦未宣告緩刑，自難認本件原審量刑過
輕，堪認本件原審量刑時已就上開事項加以審酌，核其量刑，並無不當，檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決就被告Ａ○○部分量刑過輕，自無足取。上訴人即檢察官提起本件上訴，為無理由，應予駁回。另上訴人即被告Ｅ○○提起上訴猶執前詞否認犯行，上訴人即被告Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○等人均以原審量刑過重，請求從輕量刑為理由，提起本件上訴，揆諸上揭說明，亦均無理由，應併予駁回。末查被告Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○等人前此未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表14份在卷可按，偶因一時疏忽，致罹刑章，惡性非重，且於本院審理中已分別與被害人子○○、未○○、蔡盷婷、Ｈ○○、丑○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｃ○○、黃○○、Ｊ○○、巳○○、宙○○、Ｉ○○、Ｏ○、Ｍ○○、地○○、戌○○等人於達成民事和解（至被害人Ｐ○○於本院準備程序中，雖到庭表示被告午○○迄今仍未賠償其損失，其不願意原諒被告午○○等語【見本院卷二第301頁】，惟
參諸上揭事實一、（六）所示，被害人Ｐ○○係於91年3
月間經另案被告楊正及孫嘉蔚招攬，而於91年3月11日起
至同年3月21日止，先後共匯款美25萬元至亨達銀行帳戶
，委託楊正及孫嘉蔚代為操作外匯保證金交易，被告午○○雖係楊正女朋友，惟縱認被害人Ｐ○○於本院準備程序中供述楊正生病後，伊到公司找主管酉○○，酉○○就把案子交由被告午○○處理乙節屬實，然核其性質亦屬處理投資善後事宜，本件被告午○○既未招攬被害人Ｐ○○投資期貨，亦未代其操作外匯保證金交易，自難認被告午○○應賠償被害人Ｐ○○投資損失，附此敘明），亦據被害人子○○、未○○、蔡盷婷、Ｈ○○、丑○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｃ○○、黃○○、Ｊ○○、巳○○、宙○○、Ｉ○○、Ｏ○、Ｍ○○、地○○、戌○○等人於本院準備程序中到庭或具狀（和解書、聲明書）表示願意原諒招攬其投資期貨之上揭被告等語（見本院卷【一】第291頁、第
310頁、本院卷【二】第192頁至第201頁、第252頁正、反面、第300頁反面至第301頁反面、第318頁反面至第319頁反面、本院卷【三】第143頁、第144頁、第152頁、第153頁），被告Ｂ○○、酉○○、甲○○、Ｒ○○、午○○、宇○○、癸○○、庚○○、丁○○、Ｄ○○、天○○、辛○○、林秀貞、申○○、Ｇ○○等人經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，均以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑2年，以啟自新。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：
1、被告Ｅ○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、午○○、天○○、辛○○、林秀貞、癸○○、丁○○、申○○，分別指示客戶亥○○、Ｌ○○、子○○、Ｈ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、乙○○、宙○○、Ｏ○、徐志偉、劉舜興、盧玉梅、己○○將款項存入亨達銀行開設之上開帳戶內，作為外幣定期存款及活期存款，而收受存款，其中被告申○○並代客戶地○○代為匯款購買海外基金（AIG DKR RELATIVEVA LUE FUND）美金50萬元，均共同違反銀行法第29
條第1項之規定，而犯同法第125條第1項之罪嫌。
2、被告Ａ○○、丁○○雖明知亨太公司未經證期會核准不得仲介海外基金等業務，竟自92年間起，向客戶推介認購未經證期會核准或核備由忠利國際有限公司所發行之海外基金「前景基金」，並由寰宇財顧公司支付佣金，因認被告Ａ○○、丁○○均共同違反證券交易法第18條第1項之規
定，而另涉犯同法第175條之罪嫌。
（二）經查：
1、依銀行法第5條之1規定，所謂收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。如被告與客戶簽訂外匯保證金交易契約，約定客戶自行與銀行以外幣保證金方式為外幣交易，並授權公司之委任代理人操作，客戶既係以個人名義於銀行開立帳戶，公司受委任代為操作外幣保證金交易，並無收受款項或吸受資金之情，此部分與銀行法第29條所謂收受存款業務之情形有間，難論以銀行法第125條之罪，本院
92年度金上重更（二）字第3號判決可資參酌。查本件亨
達銀行係在庫克群島註冊登記，為一境外銀行，有登記證影本一件在卷可稽（見原審卷【一】第124頁）。被告Ｅ
○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、午○○、天○○、辛○○、林秀貞、癸○○、丁○○、申○○固分別指示客戶亥○○、Ｌ○○、子○○、Ｈ○○、Ｑ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、乙○○、宙○○、Ｏ○、徐志偉、劉舜興、盧玉梅、己○○將款項存入亨達銀行開設之上開帳戶內，作為外幣定期存款及活期存款，然客戶均係以個人名義在亨達銀行開立帳戶，且客戶款項係匯入亨達銀行設於香港Asia Commerical Bank、The HongKong and Shanghai Bank Corporation Limited Dex Voeux Road Central Branch，及Westpac Banking Corporation之帳戶，並非亨太公司帳
戶，收受客戶活期或定期之外幣存款者，均為亨達銀行，被告等人均為亨太公司之負責人或受雇人，並非亨達銀行之負責人或從業人員，換言之即非收受存款之行為負責人，亦無與客戶約定支付利息，並無保證獲利，亦告知客戶有投資風險，也未允諾給予高於本金之利息，況且客戶因委任亨太公司人員操作外匯保證金交易而提出之保證金，性質上並非存款，而係外幣保證金交易所需之投資資金支出行為，核與銀行法第29條第1項及第125條第3項之構成
要件，尚屬有間。又起訴書所載被告癸○○招攬徐志偉、劉舜興及盧玉梅將資金匯至Asia Commercial Bank帳戶內從事外幣存款等情，惟卷內並無證人劉舜興及盧玉梅之證詞可參，而證人徐志偉於原審審理中結證稱：「對被告李美顏沒有印象，不認識」等語（見原審卷【五】第186頁
反面）。另起訴書所載被告申○○協助客戶地○○代為匯款購買海外基金（AIG DKR RELATIVE VALUE FUND）美金
50萬元部分，證人地○○於原審審理中結證稱：「至於基金部分，絕對不是申○○向我推薦，是香港寰宇資產顧問管理公司向我推薦」、「我是跟香港寰宇資產顧問管理公司一位邱瑞娟接觸，他不是亨太公司的人，因為透過亨達銀行可以獲得比較好之匯率，因為我要以美金計價去買海外基金，我是買AIG DKR之相對價值基金，這是寰宇公司
在推銷的，不是亨太公司」等語（見原審卷【五】第110
頁正、反面），則證人地○○購買海外基金應非透過被告申○○，起訴書此二部分所指，並無證據足以佐憑，恐有誤會。故公訴意旨所指被告Ｅ○○、Ａ○○、Ｂ○○、酉○○、午○○、天○○、辛○○、林秀貞、癸○○、丁○○、申○○此部分違反銀行法第29條第1項，應論以同法
第125條第1項之罪，容有未合。
2、公訴意旨所指之「前景基金」，係指卷附「前景投資儲蓄計畫（VISION）」（見市調處卷【二】第308頁）。依該
計畫內容所載，為一定期定額外幣儲蓄計畫，發行機構為GENERALI忠利國際有限公司，並非亨太公司或亨達銀行。且依卷內資料所示，扣案之「前景投資儲蓄計畫（VISION）」僅為一說明內容之文宣廣告，並非合約書或其他足以表示一定用意之文件，法律性質上為共同基金或儲蓄型保單，仍有未明。況本案亦無證人指稱被告Ａ○○或丁○○曾向其推薦「前景投資儲蓄計畫（VISION）」，甚至簽約執行，則公訴意旨指被告Ａ○○、丁○○因對外推銷此產品而違反證券交易法第18條第1項，而犯同法第175條之罪，稍嫌速斷。原審因認公訴人認違反被告等人就此違反銀行法及證券交易法部分，與前揭違反期貨交易法部分，均有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知，核無不合，併此敘明。
六、不另為免訴諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告Ａ○○於91年5月間，透過蘇絹惠介
紹認識客戶Ｌ○○後，招攬Ｌ○○，提供期貨顧問服務，Ｌ○○乃於91年5月10日分別以Ｌ○○及其母林麗玉之名
義，匯款美金226,000元及美金115,000元，存入亨達銀行設於As iaCommer cia l Bank之帳戶內，承作1年期美金
定期存款，俟定存到期後，Ｌ○○再透過亨太公司，向亨達商業銀行辦理解約，領回部分本金及利息，因認被告Ａ○○此部分亦違反期貨交易法第82條之規定，應論以同法第112條第5款之罪嫌。
（二）按曾經為判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查被告Ａ○○前因於88年2月起至
89年3月28日止，因亨太公司經營期貨經理事業及期貨顧
問事業，經原審法院於91年3月29日以91年度簡字第821號判處其有期徒刑5月，緩刑2年，嗣因被告Ａ○○不服提起上訴，再經原審法院於91年7月31日以91年度簡上字第127號判決駁回上訴確定，有上開起訴書1份及判決書2份在卷可參。而被告Ａ○○此部分係於91年5月間向被害人Ｌ○
○招攬提供期貨顧問服務，顯在前開簡上案件宣示判決前所為，應為前案判決效力所及，揆諸前揭規定，本應為免訴判決，原審以此部分與前揭有罪部分，為反覆實施之業務，屬實質一罪，而不另為免訴之諭知，亦無不合，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告戊○○於91年度招攬客戶在亨達商業銀行開戶存款淨入金及代客操作外匯保證金交易成交口數均列業務績效最高等級，另亦負責規畫亨太公司臺中分司業務員之業績競賽內容，按新客戶數、開戶總金額、口數、前景基金金額等項目評比業務員績效，因認被告戊○○共同違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5款之罪嫌
。
（二）被告戊○○明知亨太公司未經證期會核准不得仲介海外基金等業務，竟自92年間起，向客戶推介認購未經證期會核准或核備由忠利國際有限公司所發行之海外基金「前景基金」，並由寰宇財顧公司支付佣金，因認被告戊○○共同違反證券交易法第18條第1項之規定，而另涉犯同法第175條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院29年上字第3105號判例可資參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例亦可參照。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告戊○○涉有違反期貨交易法及證券交易法之犯行，無非係以被告戊○○於調查局及本院審理中之自白及卷附上開文件為其主要論據。訊據被告戊○○矢口否認有何違反期貨交易法及證券交易法之犯行，辯稱：伊在亨太公司台中分公司擔任理財專員，雖掛名副理或副總經理，但實際上僅是Ｅ○○之助理秘書，協助整理公司資料，起訴書並未記載有任何一人係經由伊之招攬或介紹而進行外匯保證金交易，伊也沒對外向客戶收受定期存款、締約或作盤勢分析、代客下單之情形，並無參與經營期貨經理或期貨顧問服務事業，起訴書所載之亨太公司業績暨獎金分配報表、業績表、業績競賽等資料，伊並不清楚，伊也沒有對外推銷「前景基金」，並無違反期貨交易法或證券交易法之行為等語。
四、經查：
（一）參諸被告戊○○於偵查中供稱：「自九十年二、三月間至九十三年五月止，在該公司台中分公司任職，一開始是實習的分析人員，後來成為財務分析師」、「負責行政諮詢及教育訓練的工作」、「我是領固定薪水，剛進該公司是每個月新臺幣二萬三千元，如有全勤則另外給全勤獎金二千元，我離職時公司所支付的薪水約有新臺幣四萬多元」（見93年度偵字第10337號偵查卷第124頁、第125頁），
原審審理中供述：「我沒有招攬客戶作亨達銀行的存款，也沒有代客操作外匯保證金交易，我並不知道我被公司列為業務績效最高等級的事情，但是我知道公司有作模擬的試算資料」、「我沒有作評比業務員績效的事情」等語（見原審卷【一】第169頁背面），及在本院審理中供述：
伊只是負責教育訓練，並未參與公司其他業務等語（見本院卷【三】第140頁正面），堪認其自偵查至本院審理中
均否認有向客戶表示亨太公司或亨達銀行可代為操作外匯保證金交易、及規劃亨太公司台中分公司業務員績效競賽內容及評比內容無訛。況本件迄今亦無客戶或共同被告出面指稱被告戊○○曾提供客戶財務咨詢服務或接受委任代為操作外匯保證金交易，是本件尚難僅以業績競賽資料及會計憑證即認被告戊○○有推銷並代為操作外匯保證金之行為，則公訴意旨認被告戊○○違反期貨交易法第82條第1項，而犯同法第112條第5款之罪，應屬不能證明。
（二）另公訴意旨所指之「前景基金」，係指卷附「前景投資儲蓄計畫（VISION）」（見市調處卷【二】第308頁）。依
該計畫內容所載，為一定期定額外幣儲蓄計畫，發行機構為GENERA LI忠利國際有限公司，並非亨太公司或亨達銀
行。且依卷內資料所示，扣案之「前景投資儲蓄計畫（VISION）」僅為一說明內容之文宣廣告，並非合約書或其他足以表示一定用意之文件，法律性質上為共同基金或儲蓄型保單，仍有未明。況本件亦無證人指稱被告戊○○曾向其推薦「前景投資儲蓄計畫（VISION）」，甚至簽約執行，則公訴意旨指被告李美春因對外推銷此產品而違反證券交易法第18條第1項，而犯同法第175條之罪，亦有未洽。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○涉有公訴人所指之違反期貨交易法及證券交易法之犯行，本件自不能證明被告戊○○涉犯此部分犯罪。
五、原審經審理結果，以無其他積極證據足資證明被告戊○○有公訴人所指之上開犯行，為無罪判決之諭知，尚無不合，上訴人即檢察官提起上訴仍以被告戊○○係亨太公司台中分公司副總經理，且亨太公司總公司及台中分公司均未經主管機關許可而經營期貨顧問及經理事業之事實，業經原審認定在卷；又被告戊○○在亨太公司亦負責教育訓練等事務，亦經被告戊○○於偵查中供明在卷，堪認被告戊○○對於亨太公司關於期貨顧問及經理事業之經營亦有參與或有助力；此外，依據卷附績效評比及主管會議簽到表、會議記錄等資料顯示，被告戊○○或為會議主席，或參與公司決策主管會議，亦可認定被告戊○○對於亨太公司之經營，屬於具有決策權力之人，且對於公司之營運項目及內容有所知悉，並具有一定之績效，而非如被告戊○○所辯伊僅係擔任掛名副總經理一職。準此，縱認依據卷內資料並無被告戊○○對於亨太公司未經主管機關許可而「經營」期貨顧問及經理事業之情，應認為其已有所認識，並與被告Ｅ○○等人間，具有犯意聯絡與行為分擔，或至少有幫助之犯意甚明，原判決認事用法容有違誤云云為由，指摘原判決不當。惟查，如上所述，本件被告戊○○自偵查至本院審理中均否認有向客戶表示亨太公司或亨達銀行可代為操作外匯保證金交易及規劃亨太公司台中分公司業務員績效競賽內容及評比內容，且迄今亦無客戶或共同被告出面指稱被告戊○○曾提供客戶財務咨詢服務或接受委任代為操作外匯保證金交易，是本件尚難僅以業績競賽資料及會計憑證即認被告戊○○有推銷並代為操作外匯保證金之行為，是被告戊○○上揭辯解，應堪採信。本件尚難認被告戊○○涉有違反期貨交易法第82條第1項，而犯同
法第112條第5款之罪，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告戊○○有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，檢察官此部分之上訴，亦為無理由，應一併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，
判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁、黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條第5款：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。