臺灣高等法院98年度毒抗字第199號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 98年度毒抗字第199號

抗告人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度毒聲字第153號，民國98年3月30日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度聲觀字第90號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：被告曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第194號裁定及臺灣臺中地方法院以98年度毒聲字第5790號裁定先後令行觀察、勒戒程序後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於89年2月11日、89年11月22日，分別以89年度偵字第363號及89年毒偵字第6017號不起訴處分確定在案。被告又於89年12月底某日起，至90年1月2日下午15時10分許止，基於施用毒品之概括犯意，連續施用第2級毒品安非他命，並先經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第2131號裁定令行強制戒治，嗣於91年3月11日停止其處分出監，且上開施用犯行亦經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第211號判決判處有期徒刑6月確定。被告再於90年1月初某日起，至90年8月1日止，基於施用毒品之概括犯意，連續多次施用第1級毒品海洛因；另基於施用毒品之概括犯意，自90年5月8日臺灣臺中地方法院90年度沙簡字第211號判決後某日起，至90年8月1日止，連續多次非法施用第2級毒品安非他命，嗣經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1085號判決分別判處有期徒刑1年、8月，並定應執行有期徒刑1年7月確定。上揭兩案件接續執行，被告業於93年1月6日縮刑假釋釋放出監，至93年8月16日保護管束期滿，上開假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定書、判決書各乙份等件在卷可稽。從而，被告本次於98年1月19日施用第2級毒品安非他命l次之犯行，雖距前次施用毒品之時間 (即90年5月8日臺灣臺中地方法院90年度沙簡字第211號判決後某日起，至90年8月1日止)已逾5年，但因其於初犯，受觀察勒戒程序執行完畢釋放 (即89年2月11日觀察、勒戒無繼續施用傾向釋放)後，「5年內」 (即89年12月底某日起，至90年1月2日下午15時10分許止；暨90年1月初某日起，至90年8月1日止)已再犯施用毒品案件數次，本件施用第2級毒品安非他命之行為，即與單純之初犯釋放以後「5年後再犯」之情形有別，且其曾於「5年內再犯」，此次又於上開時點再施用第2級毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒之必要，本件應由檢察官逕行起訴等語。

二、抗告意旨略以：

（一）施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於5年內第2次再犯或3犯者，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察，勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效之情形相同；本於上開對其治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心應之立法本旨，自應認與5 年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定，此有最高法院96年度台非字第339、201號判決足資參照。

（二）至最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，係對於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例中第20條、第23條關於「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」所表示之法律見解。而修正前施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因與修正後施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」之法律效果，既並不相同，自不能等同視之，此亦有最高法院97年度台非字第34號判決可資參照。

（三）本件係發生在毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日日施行前，而與上開最高法院決議所表示之法律見解情形，似不相同。且本次被告於98年1月19日施用毒品之時問，距其上揭2次施用毒品經「觀察勒戒」執行完畢之89年2月11日及89年11月23日後，5 年內雖已多次再犯施用第二級毒品罪，並曾經法院判決確定。惟此次被告於98年1月19日施用毒品之犯行，距前次強制戒治完畢於91年3月11日停止處分出監，甚或距93年1 月6日假釋出監後，均已逾5年以上，則被告以前實施之觀察勒戒、強制戒治處分，是否亦已生遮斷之效果? 非無疑義。今原審裁定僅依據最高法院95年第7次刑事庭會議決議，認被告已於5年內再犯多次，的駁回本件聲請等語，似有違誤，自難認其妥適，請撤銷原裁定，另為適當之裁定云云。

三、經查：

（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93 年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議）。

（二）查被告曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第194號裁定及臺灣臺中地方法院以98年度毒聲字第5790號裁定先後令行觀察、勒戒程序後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於89年2月11日、89年11月22日，分別以89年度偵字第363號及89年毒偵字第6017號不起訴處分確定在案。被告又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90 年度毒聲字第2131號裁定令行強制戒治，嗣於91年3月11 日停止其處分出監，且上開施用犯行亦經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第211號判決判處有期徒刑6月確定。被告再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1085號判決分別判處有期徒刑1年、8月，並定應執行有期徒刑1年7月確定。上揭兩案件接續執行，被告於93年1月6日縮刑假釋釋放出監，至93年8月16日保護管束期滿，上開假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本次於98年1月19日施用毒品犯行，雖在前開89年間初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然其於89年間初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內已再犯，且先後經檢察官依法追訴，並為法院判處罪刑確定，復執行完畢，故被告本件施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依毒毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰（相同見解另有最高法院97年度台非字第527號、98年度台非字第12號、98年度台非字第17 號判決意旨參照）。

（三）至抗告意旨指陳：初犯施用毒品罪後，於5年內第2次再犯或3犯者，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察，勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效之情形相同云云，惟查，上開決議已明揭，第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。且依最高法院最近之見解，並未將舊法時代「5年內再犯，經法院裁定實施強制戒治並判處罪刑之情形」排除在外（前揭最高法院98年度台非字第12、17號判決意旨），是以，抗告意旨所執，容有誤會。

（四）原審駁回檢察官聲請送觀察、勒戒之裁定，經核尚無不合，原裁定應予維持。乃檢察官未察，仍執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林堭儀