臺灣高等法院98年度重上更(三)字第17號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 16 日
• 法官: 蔡聰明、許永煌、趙文卿
• 被告: 丁○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　98年度重上更(三)字第17號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　張旭業律師
楊珮君律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1358號、92年度重訴緝字第5號，中華民國92年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6207號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。扣案之尖刀壹把、鋁棒壹支均沒收。
事 實
一、丁○○、陳平寧、莊世湍三人均為厚昌工程企業股份有限公司（下稱厚昌公司）之員工。因丁○○為宴請即將離職之莊世湍，乃於民國（下同）九十二年三月二十四日十八時許，邀約同公司同事許發財，及莊世湍友人徐榮華（起訴書誤載為厚昌公司員工，陳平寧、徐榮華共同傷害、莊世湍共同傷害致死，均經判決確定），一同至桃園縣大園鄉境內中正機場出口附近之「辣妹小吃店」吃飯飲酒。同日二十一時許餐畢，其四人復共同前往桃園縣蘆竹鄉○○路○段九十六號蔡杏村所經營之「豬哥亮飲食店」，繼續飲酒作樂，丁○○隨後尚打電話邀約同公司之同事陳平寧、李明順到場，許發財於陳平寧等二人到達後未久即先離去。
二、同日二十三時許，丁○○、莊世湍、徐榮華、陳平寧、李明順等人盡興欲歸，丁○○要求簽帳，老闆蔡杏村以其前帳未清而予拒絕，二人因此發生口角，丁○○返回包廂，向莊世湍、徐榮華、陳平寧、李明順等人告稱：老闆不給面子，馬上回去籌錢回來付帳，如果老闆再「白目」，就要「翻店」等語，餘四人均表同意，隨即由莊世湍搭載丁○○，李明順搭載陳平寧，徐榮華自行駕車，一同返回厚昌公司。到達後，丁○○先將金融卡交由陳平寧、李明順至提款機提款，丁○○怒氣未消，萌生傷害蔡杏村之犯意，其原見過莊世湍持有鋒利之尖刀一把，乃囑莊世湍返家拿錢湊齊不足之數，順便攜來尖刀，莊世湍依其指示返家取得現金，並自車上取出其所有全長約四十三公分、刀身約三十公分雙刃、刀鋒尖銳之尖刀一把（即起訴書所指之小武士刀，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之武士刀），徐榮華、陳平寧、李明順等人對於莊世湍攜帶尖刀部分並不知情。丁○○另對徐榮華提議在其等返回飲食店還款時，藉機挑起事端，再伺機取出徐榮華所有原置於車上之鋁棒助陣，以「教訓」即傷害蔡杏村。於李明順、陳平寧領款完畢，返回會合之際，丁○○亦告知藉機挑釁、傷害蔡杏村之計畫，而均獲其等同意，丁○○等五人為報復蔡杏村拒絕簽帳之羞辱，即達成共同傷害他人身體之犯意聯絡，而決定一起返回「豬哥亮飲食店」。
三、丁○○、莊世湍、徐榮華、陳平寧、李明順五人隨即駕駛三輛車，於翌日（二十五日）凌晨零時許返回「豬哥亮飲食店」，下車時，丁○○即將上開尖刀放置於莊世湍之後腰際，並推由莊世湍至櫃檯將前開消費帳款結清，其餘四人則坐於店內門口附近之沙發。丁○○授意徐榮華藉機尋釁，徐榮華旋藉口店內服務小姐甲○○所招待之四瓶啤酒不夠其五人飲用，開始拍桌叫囂，蔡杏村見狀前來瞭解，徐榮華即出手推蔡杏村胸部一下，丁○○見狀，認時機已熟，即手推莊世湍一下，暗示其將刀取出，莊世湍隨即起身自背後取出預藏之尖刀助陣，蔡杏村見狀，即衝出店門外，莊世湍尾隨追出，徐榮華則跑至停車場，自其所駕之自用小客車取出其所有原放置於車內之鋁棒一支，丁○○、陳平寧基於與莊世湍、徐榮華共同傷害人之犯意，尾隨莊世湍、徐榮華之後欲助陣，在店門口為該店服務小姐甲○○攔住，丁○○隨即將甲○○推開，進入店內拿取酒瓶一罐，復與陳平寧共同站在店門口中央，面向店內，喝阻欲出來觀看之人，李明順趁隙離開現場，受阻擋者包括當時適在店內消費之蔡杏村表弟丙○○。按手握尖刀與人鬥毆，在客觀上可能發生致人於死之結果，此為一般人所得預見，丁○○為智識正常之成年人，當亦可預見群毆之場合，雖係基於傷害之意，惟因刀鋒銳利，持之用以攻擊人，混亂中極易誤傷要害，造成對方死亡之結果，丁○○明知莊世湍持鋒銳尖刀與蔡杏村鬥毆，惟酒後一時大意，疏未注意其可能產生致人死亡之重大風險，僅因不甘蔡杏村拒絕簽帳，仍執意基於共同傷害之犯意，向店門外對著莊世湍、徐榮華高聲吆喝稱「給他死，有事我會負責」等粗暴之語，以刺激莊世湍、徐榮華分別持刀、棒傷害蔡杏村。四、莊世湍於店門外追及蔡杏村，即持上開尖刀揮向蔡杏村之後背部，蔡杏村因此受傷倒地抵抗，莊世湍再持刀揮向其腿部，復於蔡杏村起身時，又揮刀劃傷其手部，丙○○見狀隨手持木棒一支前往營救蔡杏村，莊世湍閃開，丙○○自後追逐之。此時，徐榮華持鋁棒前來攻擊蔡杏村之胸部及手肘，致其受有兩肘及右胸壁鈍傷等傷害，丙○○瞥見，立刻捨棄追逐莊世湍，趕來協助蔡杏村解圍，丙○○與徐榮華持棒互毆，徐榮華不慎跌倒，鋁棒遭蔡杏村奪走，蔡杏村、丙○○二人遂分持鋁棒、木棒攻擊徐榮華一人，莊世湍持刀回頭，欲幫助徐榮華對敵，蔡杏村見其持刀過來，即跑離，莊世湍自後追向蔡杏村，此時徐榮華發現自己受傷，鋁棒又遭丙○○奪走，遂於混亂中逃離現場，駕車離去。莊世湍手持尖刀繼續追趕蔡杏村，接續上開共同傷害之犯意，欲刺向蔡杏村身體，莊世湍本應注意避免刺向蔡杏村身體要害，按當時情狀亦無不能注意避免之情事，竟疏未注意，而持尖刀以四十五度斜向左下，刺向蔡杏村之右側背部（約肩胛骨內緣垂直線第六、第七肋間高度），深入蔡杏村之胸腔，貫穿右肺下葉上端，傷口寬約二．五公分，造成穿刺型刀傷，因右胸刀傷，致蔡杏村右胸血氣胸休克，經送醫後仍不治死亡。莊世湍最後一刀刺入蔡杏村，丁○○、莊世湍、陳平寧等人即分頭逃逸。陳平寧、莊世湍、徐榮華於案發當日分別投案或經警通知或拘提到案說明，警方扣得莊世湍所有供犯罪所用之尖刀一把及徐榮華所有之供犯罪所用鋁棒一支。丁○○逃逸不知去向，嗣經原法院發佈通緝始到案。
五、案經蔡杏村之妻乙○○告訴及桃園縣政府警察局大園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、證據能力
本件認定事實所引用卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告丁○○及其辯護人於本院準備程序對該卷證資料之證據能力表示無意見，並同意作為證據（見本院97年 8月13日審判程序筆錄），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定本件犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固承認於上揭時、地簽帳遭拒後，與莊世湍等五人共同返回厚昌公司籌錢，返回豬哥亮飲食店想繼續喝酒，其後莊世湍有以該尖刀刺向被害人蔡杏村之身體，因而致被害人死亡之事實，惟否認有何傷害人致死之犯行，辯稱：尖刀係莊世湍所有，其事先叫莊世湍把尖刀放在車上不要將尖刀帶進店內，進入店內後莊世湍才向其提及有將尖刀帶進店裡，其來不及阻止，莊世湍持刀刺殺蔡杏村係臨時起意，其不在刺殺現場，並非其所教唆，其亦未對莊世湍、徐榮華高喊「給他死，我會負責」，其從頭到尾都未參與，亦未存心傷害被害人云云。
二、經查：
㈠被告與陳平寧、莊世湍、徐榮華及李明順等人因簽帳遭拒，返回籌錢，隨即於翌日凌晨一同返回「豬哥亮飲食店」，莊世湍至櫃臺結清帳款，徐榮華不滿服務小姐所招待之啤酒而拍桌，被害人見狀前來，徐榮華即出手推被害人胸部挑釁，莊世湍取出預藏之尖刀，被害人見狀衝往店外，莊世湍、丙○○、徐榮華依序追出，莊世湍持尖刀揮向被害人，造成被害人手腳多處防禦性切割傷。丙○○為營救被害人，旋持木棒一支追逐持刀之莊世湍，徐榮華亦持自其小客車取出之鋁棒，攻擊被害人之胸部及手肘，惟鋁棒遭被害人搶走，徐榮華因而逃離現場，嗣莊世湍以尖刀刺往被害人之身體，致其右胸刀傷，導致右胸血氣胸休克，經送醫後仍不治死亡等情，為被告於原審所不爭執（參原審九十二年重訴緝字第五號卷第三七頁），並有徐榮華及李明順之證述（見原審重訴緝卷第一百零六頁起、八十六頁起、訴字卷第九十一頁起、第七十一頁起），以及目擊之證人丙○○（參相字卷第六頁起、第一二三頁、原審訴字卷第五十五頁起、重訴字卷第七十三頁起、第一六三頁起）、呂健龍（參相字卷第十七頁、第十八頁、第一二七頁、第一二八頁、重訴字卷第八三頁至第八六頁、訴字卷第六十三頁起）、張素月、甲○○（相字卷八頁至十一頁、一二四頁至一二六頁、原審重訴字卷第六九頁至第七十二頁、重訴緝字卷第六五頁至第七十頁）等人於警詢、偵查、原審之證詞可資佐證。證人即被告之共犯莊世湍亦證稱：被告為其上司，在公司擔任組長，案發當日因簽帳問題，被告提議再回豬哥亮飲食店要討回面子，並言明如果付完錢，老闆還是那麼強硬態度，就要翻店，被告在車上並對其表示『朋友可以不要，我要看這件事有無人挺我』，同時囑咐其帶刀前往，下車時，其即自底座取出該刀將刀藏在背後，該刀係有一次出遊時買下，放置車上，被告見過該刀，當日返回飲食店，被告即已打算要鬧事，因面子掛不住，由徐榮華便以招待之啤酒不夠，開始拍桌子叫囂，與老闆拉扯、互推，此時坐其身側之被告向伊使一下眼色，伊遂將刀拔出，老闆跑出店外，伊在後追，伊持刀揮蔡杏村背後，第一下因老闆跌倒而未揮到，老闆躺在地上以腳踢伊，伊遂持刀揮老闆，丙○○持木棒過來將伊趕走，嗣徐榮華持鋁棒打老闆，徐榮華自己跌倒，鋁棒脫手，老闆及丙○○即持鋁棒與木棒打徐榮華，徐榮華跑開，其二人繼續追徐榮華，伊過去欲解圍，而刺了老闆一下等語甚明（參原審重訴緝卷第九十四頁起、本院上重一卷第九十七頁起）。另據丙○○證述：被害人邊打邊退，手腳都有受傷，伊過去趕走莊世湍等人之後，伊與被害人要回店裡，對方才追上刺傷被害人，被害人慘叫一聲，即倒在地上，伊扶被害人回店時，看見被告站在店門口，向著鬥毆之方向等語（見原審重訴卷第一六三頁、第七十五頁、訴字卷第五十九頁），衡以丙○○於案發現場近距離目睹被害人受害，其與被害人具親戚關係，無偏坦被告之可能，而其是在與被害人追徐榮華時，或與被害人要回店裡途中，莊世湍最後刺傷被害人致死一節，與莊世湍之證述雖不同，惟莊世湍自被害人之背後，以尖刀刺入被害人背部，所述則一致，與被害人之傷情亦相符。再徵諸證人呂建龍即被害人之受僱人於原審證述：當時外面很亂，很多人追來追去，其看見徐榮華與丙○○拿棒子對打，被害人從巷子跑至巷口，莊世湍自後追之，丙○○持刀向前刺，被害人隨即跌倒呻吟等情（見原審重訴卷第八十三頁），則莊世湍是在現場一片互毆混亂中，自後追逐被害人，自被害人背部加以刺傷，因而致死，堪以認定。參以被告在案發當時擋在店門口，喝阻店裡之人外出，此情除呂建龍之證述外，並有傷害之共犯陳平寧於原審證述明確（見重訴字卷第八十七頁起），又被告對著店外揚稱：「給他死，有事我會負責」等語，並據陳平寧於原審證述甚明（見重訴字卷第九十頁），可見被告明知已授意莊世湍、徐榮華二人分持刀棒傷害被害人，不願傷及無辜，欲任憑莊、徐二人行兇。此外，復有扣押物品清單在卷（參九十二年度重訴字第二八號卷第一○七頁）及前揭尖刀、鋁棒各一支扣案可稽。
㈡被告於現場雖未下手實施傷害之行為。惟查：
⑴本件係因被告要求簽帳而遭被害人以前帳未清而予拒絕，被告即返回包廂向在場之莊世湍、徐榮華、陳平寧、李明順等人告稱：老闆不給面子，要回去籌錢再回來付帳，如果老闆再「白目」，就要「翻店」等語，當時在場之人均有聽到，且斯時徐榮華即已提及伊車上置有鋁棒，又被告另囑咐莊世湍帶刀，嗣由莊世湍搭載被告及李明順搭載陳平寧，徐榮華則自行駕駛一台車，一同返回厚昌公司，五人復於領完錢後一同返回豬哥亮小吃店等情，業據證人莊世湍證述明確，又被告等人返回小吃店，並於莊世湍前往付帳時，全部進入小吃店內坐下，事後莊世湍、徐榮華動手時，被告喝阻店內人員外出觀看，陳平寧全程在場，並撿拾地上之酒瓶助勢，堪認其等對於被告有關「翻店」之提議均表同意，並意欲共同為之，至為明顯。
⑵被告雖辯稱：伊僅係要求莊世湍將尖刀帶上車，並非要帶入店內云云，惟此項辯解核與莊世湍之前揭證詞已有未合，且被告既稱係為教訓、翻店、助陣等之目的返店，衡情自應將該尖刀隨身攜帶備用，豈可能僅將該尖刀置於車上。綜上各節，應認本案確係出於被告不滿於被害人不同意其簽帳而提議傷害之，並負責分配任務，被告與其餘共犯於案發前早有共同傷害之犯意聯絡。
⑶被告、陳平寧於莊世湍、徐榮華二人追逐被害人外出後，共同站在店門口中央，面向店內，被告並手持酒瓶一只，口氣凶悍地喝阻欲外出查看之人，嗣陳平寧從店之斜對面巷子跟著莊世湍跑出來追死者等情，業據證人呂建龍於原審證述綦詳。堪認被告與陳平寧二人一面為免傷及無辜，一面有共同阻止店內之人前往營救被害人，以便利莊世湍等人遂行普通傷害被害人之意。
㈢被害人因莊世湍、徐榮華上開傷害行為造成多處深部撕裂傷、右側血氣胸之情，有敏盛綜合醫院診斷證明書一紙在卷可參（參偵查Ａ卷第二一頁）。又其右胸腋下因鈍器造成瘀傷，雙手手肘關節並有瘀傷、骨折，該鈍傷型態符合球棒攻擊造成之傷害；又其手腳關節部分並有防禦性之切割傷、右側背部有穿刺刀傷，亦符合上開尖刀可能造成之傷勢型態等情，有法務部法醫研究所（９２）法醫所醫鑑字第０４４３號鑑定書及相驗照片十一張在卷可按（參偵查Ｂ卷第二七頁至第二九頁、第三六頁至第四三頁）。被害人上開傷勢核與莊世湍、徐榮華二人前揭所證述之攻擊被害人過程相符，復據證人丙○○證述綦詳。是以，被告對於被害人之傷害犯行已堪認定。
㈣公訴人雖認被告與同案莊世湍係基於殺人之犯意聯絡。惟按刑法上之殺人罪，以行為人主觀上有戕害他人性命之決意，客觀上亦有實施殺害之行為（包括作為與不作為），為其構成要件。又刑法所規定殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，惟仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。經查，被告於本案發生之前即曾前往「豬哥亮飲食店」，目的僅在消費，並未與被害人有何糾紛，業據證人即該店之服務小姐甲○○於原審證述明確（參九十二年度重訴第二八號卷第六九頁）。又案發當天之衝突原因係因為被害人要求被告先清償前帳，才同意為本次消費之簽帳，而當次消費之金額僅約新臺幣（下同）五千餘元，衡情被告與被害人本無仇隙，若謂被告因此萌生殺人犯意尚嫌速斷。又參諸莊世湍、徐榮華二人於警詢問中之證詞，其等僅有預謀「教訓」被害人之意，此所謂之「教訓」，衡諸一般人之認識應解為「普通傷害」之意，尚不及於剝奪他人生命之程度，而觀諸上開雙方發生爭執之原因，亦足認定被告所稱「教訓」等語，應指藉故鬧場或普通傷害被害人之犯意。被告固唆使莊世湍預藏尖刀再度返回該飲食店，惟其等係於外出籌錢，並付清以前及當次之欠款共計一萬三千元後，才取出尖刀示威，苟其等確有殺人之犯意，當無先行如數清償欠款之必要。況依前揭雙方打鬥過程觀之，被害人於遭受莊世湍持刀攻擊時曾跌倒，當時同案莊世湍僅以所持尖刀比劃威嚇（因此被害人手腳僅受有防禦性之切割傷，詳如後述），並未趁虛進擊，猛力揮砍，更讓被害人有機會站起來還擊。且莊世湍嗣後返回攻擊被害人時，僅朝其背部刺下一刀後立即拔刀並逃離現場，並未接續多次拔刀猛刺被害人或其他動作欲使被害人產生死亡之結果。堪認莊世湍此一行為，應僅具有單純普通傷害之故意。又因被告等人於返回豬哥亮飲食店肇事前，已萌生普通傷害之犯意聯絡，如前所述，被告在現場高聲吆喝「給他死，有事我會負責」等語，衡諸常情，要係被告酒後激動用以助勢之語，目的在刺激莊世湍等人實施傷害對方之決心，尚無法僅以此等言語逕認被告或下手實施之人有何殺人之犯意。又依被害人所受之傷勢觀之，本件被害人背部除造成致死原因之刺穿刀傷外，並無其他任何刀傷。另於其手腳雖分別受有「右大腿膝關節上五公分，表淺切割傷五公分，深至真皮」、「右小腿外側膝下十公分，切割傷口五公分，傷口剁開，深至肌肉組織」、「左腳膝關節內側，切割傷口四公分，深至皮下脂肪組織」、「右手前臂外側，肘下五公分切割傷二點五公分，深至皮下組織」、「左手肘關節上切割傷五點五公分，傷口深至肌肉組織」、「左手手背第三指掌指關節一處切削刀傷一點五公分及於皮下組織」等處傷口，有法務部法醫研究所（９２）法醫所醫鑑字第０４４３號鑑定書及相驗照片十一張附卷可稽（參偵查Ｂ卷第二七頁至第二九頁、第三六頁至第四三頁）。觀諸被害人所受刀傷部位，除致命之背部一刀外，其餘均集中在四肢，且其刀傷多屬表淺的切割傷，即分別係：『深及真皮，一處』、『深及皮下組織，二處』、『深及肌肉組織，三處』等六處刀傷。以莊世湍所持有尖刀之鋒利程度，果其確有殺死被害人之意圖，則其揮刀時必然用盡全力，則被害人以徒手、肉身抵擋刀鋒，所造成之傷口應有更嚴重之傷害，然以上六處刀傷，均僅係表淺切割傷，益證莊世湍揮刀攻擊時，僅意在傷害被害人。綜上所述，本件尚難遽認莊世湍有殺人之犯意，更無證據證明被告確有殺人之犯意。
㈥按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要。參諸上揭說明，本件係在被告提議下發生，加以飲酒、歡唱後所形成之緊密關係，以及簽帳遭拒之共同遭羞辱感，被告與陳平寧、莊世湍、徐榮華、李明順間在豬哥亮小吃店包廂內及厚昌公司會合處之謀議，心理狀態互相影響，彼此間均具有教訓、普通傷害之犯意，並形成集團意識，不僅認知彼此之存在及主張之內容，且形成互相利用之心理依賴，且其等依分配之工作，駕駛車輛搭載前往、藉機尋釁、嚇阻他人查看、救援、及下手傷害，除李明順在他人互毆開始即迅速離開現場，認無傷害行為之參與僅屬同謀共同正犯外，其餘自均應共同擔負傷害之刑事責任。另按一般人在客觀均可預見群毆之場合，雖係基於教訓之意，因雙方多數人攻擊之混亂，常造成傷害加乘之嚴重結果，且刀鋒銳利，若有人再持之用以攻擊，更造成對方死亡之風險大為提高，被告為智識正常之成年人，對此在客觀上當亦可預見，而衡酌本件為被告所提議，復囑咐莊世湍攜帶系爭刀械前往，扣案之尖刀雖為單面刀刃，刀尖成三角形銳利狀，刀身長約三十公分，刀鋒銳利，刀身嶄新明亮，刀握把長約十三公分，此經原審及更審前本院當庭勘驗屬實（參原審九十二年度重訴字第二八號卷第二四七頁、本院更二卷第六五頁），自有傷害致人於死之預見，雖無證據證明其具殺人之未必故意，仍應對莊世湍持刀傷害致死之犯行，二人同負共同正犯之責任。陳平寧、徐榮華原不知悉莊世湍攜刀前往，難謂其二人有傷害致死之預見，故不認其二人負共同致死之罪責，而僅認係普通傷害罪之共犯。扣案尖刀，握把僅能單手握持，無法雙方合握，核與武士刀屬於雙手足以合握之長刀定義不符（參92年度重訴字第28號卷第273 頁內政部警政署函所示之定義），並非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之武士刀，此部分不另構成犯罪，附此敘明。
㈦此外，復有桃園縣警察局大園分局現場勘查初步報告表影本一紙、同案莊世湍所持兇刀及徐榮華所持鋁棒之照片各一張、莊世湍所穿血衣之照片三張、於桃園縣蘆竹鄉○○路○段五十六號起出兇刀之現場照片五張、命案發生現場之照片八張在卷可按（參同上卷第二四頁、第一○○頁、第一○一頁、一○二頁、第一○三頁、第一○四頁至第一○七頁）。是本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。被告之選任辯護人雖於本院再聲請傳訊證人甲○○，惟本院認本件係被告提議、及其參與過程、曾向店門外雖對著莊世湍、徐榮華高聲吆喝稱「給他死，有事我會負責」等諸項事證均已臻明確，而甲○○在偵、審已多次證述，其證稱未聽到被告有吆喝上開言語，亦甚明確，核無再為調查之必要，均附此敘明。
三、論罪
㈠查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，而修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告丁○○既係從事構成犯罪事實之行為，則無論修正前後均構成共同正犯，故修正前刑法第二十八條規定對之亦無不利之情形，應依現行刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之舊法。㈡核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪。公訴人認被告係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告與莊世湍、陳平寧、徐榮華間就上開傷害犯行；被告與莊世湍接續就傷害致人於死犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第二十八條規定，均為共同正犯。被告雖亦有普通傷害之犯意，惟因已經發生加重結果，不另論以普通傷害罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告與莊世湍、陳平寧、徐榮華等人就傷害犯行為共同正犯，惟被告就傷害致死部分則與莊世湍間為共同正犯關係，原判決認被告僅犯傷害罪，即有未洽。被告仍執陳詞否認傷害致死犯行，及檢察官上訴意旨仍主張被告所為係犯殺人罪等語，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機係因酒後簽帳引起之糾紛、所使用之兇器、所生損害重大、迄今尚未與被害人家屬達成和解，惟有正當工作、素行尚非不良，兼衡本案係出於被告之謀議，且囑咐莊世湍攜帶系爭刀械前往、復以言詞激勵莊世湍持刀傷害被害人，期間均未有任何防止危險發生之舉措，但其究非持刀下手實施之人，及其犯罪後一再否認犯行，未見悔意，並於案發後立即逃亡，推諉卸責等一切情狀，量處被告有期徒刑七年二月。扣案之尖刀一把、鋁棒一支分屬共犯莊世湍、徐榮華所有之物，並為供其等供本件犯罪所用之工具，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。另扣案之內衣、襯衫、褲片等物雖為共犯莊世湍所穿著之衣物，又簽帳單為被告等人當天消費之證明，但均非供本案犯罪所用之工具，自非在刑法第三十八條第一項第二款沒收之列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第28條（修正前）、第277條第2項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　16　　日刑事第二十一庭審判長法　官 蔡聰明
法　官　許永煌
法　官　趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或 1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。