臺灣高等法院98年度重上更(三)字第242號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 98年度重上更(三)字第242號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

郭世昌律師（扶助律師）

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

曾昭牟律師（扶助律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第89、101 號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14718 號、第16751 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「長毛」）明知未經主管機關許可，不得自國外運輸毒品危害防制條例第二條第二項規定之各級毒品進入國內，且上開毒品亦屬行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進口，竟於九十五年六月中旬間某日，基於自越南地區私運管制物品即第一級毒品海洛因進入我國境內之故意，與不詳真實姓名綽號「俊哥」（或稱「王大哥」）之成年男子（年約四、五十歲，真實姓名、年籍不詳），約定以新臺幣（下同）二十五萬元作為乙○○運送毒品之報酬，並由「俊哥」先給付機票費及負責提供兩名攜帶毒品之人員（俗稱「交通」角色），再由乙○○負責替「俊哥」尋找一人為押運者，言明另由「俊哥」支付該員十五萬元之報酬，且由乙○○以「俊哥」給付之金錢購買前往越南之機票，四人一同前往越南胡志明市，乙○○負責與當地之臺灣毒梟連絡，於取得毒品交付兩名運毒者後，乙○○先行回臺，另由該名押運者負責陪同兩名攜帶毒品之運毒者自河內返臺，再由乙○○前往接機，並將該兩名運毒者帶回之毒品交付予「俊哥」，事成乙○○與該名押運者即可取得其餘報酬。謀議既定，「俊哥」即將全新行動電話（含門號）一只交付予乙○○，供兩人聯絡使用。嗣乙○○即向友人甲○○（綽號「小胖」）詢問其有無擔任上述押運者之意願，並告知甲○○工作內容係一同前往越南取得毒品交付予兩名擔任攜帶毒品之人後，乙○○先行回國，再由甲○○陪同攜帶毒品之兩名運毒者回臺灣，事成可取得十五萬元報酬（惟甲○○至查獲時止，均尚未領得分文報酬）。甲○○雖明知未經主管機關許可，不得自國外運輸毒品危害防制條例第二條第二項規定之各級毒品進入國內，為賺取上開報酬，竟基於自越南地區私運管制物品海洛因進入我國境內之故意，允諾同意擔任押運工作。王富民（業經本院判處有期徒刑十六年四月確定）亦明知未經主管機關許可，不得自國外運輸毒品危害防制條例第二條第二項規定之各級毒品進入國內，猶於九十五年六月間某日經由黃吉祥（不知情）介紹認識「俊哥」，且於九十五年六月二十七日，由黃吉祥帶同王富民至臺南市○○路、成功路交岔路口附近某冷飲店內與「俊哥」及某姓名不詳之成年男子見面，「俊哥」及某姓名不詳之成年男子即以允予二十萬為酬之條件，詢問王富民是否同意前往越南將當地毒梟交付之毒品海洛因，夾帶於其行李運回國內並交付「俊哥」，王富民因經濟狀況不佳而應允之，即基於自越南地區私運管制物品海洛因進入我國境內之犯意，同意擔任實行運輸毒品及私運管制物品進口之工作。嗣綽號「俊哥」於同日撥打交付乙○○之行動電話連絡乙○○速搭機南下至該冷飲店，乙○○於同日傍晚時抵達，即依「俊哥」指示，於同日將負責運毒之王富民帶往臺北縣板橋市之不詳旅社投宿，由「俊哥」交付十萬元及另一名擔任攜帶毒品工作之運毒者吳俊民之年籍資料予乙○○，囑乙○○購買乙○○、甲○○、王富民、吳俊民前往越南之機票，乙○○以費用不足為由，再向「俊哥」索取五萬元，並將其中三萬元交甲○○自行購買機票。乙○○於九十五年六月二十九日，將王富民帶往桃園縣中壢市四季旅社投宿，於九十五年六月三十日中午，偕甲○○前往四季旅社與王富民及由前開年籍不詳成年男子帶來之吳俊民會合。乙○○、甲○○、王富民、吳俊民即與「俊哥」及前開年籍不詳成年男子間承上謀議及犯意之聯絡，由乙○○、甲○○、王富民、吳俊民四人於九十五年六月三十日下午，自桃園國際機場搭乘中華航空股份有限公司編號ＣＩ－六八五號班機前往越南胡志明市，於當日傍晚抵達該市後，乙○○以「俊哥」交付電話連絡當地之臺灣毒梟，隨即由一名臺灣籍成年男子與一名越南籍之成年男子（該二人係上手，無法證明具共犯關係）前往接機，帶領乙○○、甲○○、王富民、吳俊民四人投宿該市「凱撒大飯店」，並由接機之上開臺灣籍與越南籍男子支付住宿費用，乙○○與甲○○被安排同住三二七號房，王富民與吳俊民則同住五○六號房。上開臺灣籍與越南籍男子於九十五年七月二日，指示王富民、吳俊民退房至三二七號房，又於當日晚間，攜帶已包裝封閉之「TRUNG NGUTEN」牌咖啡盒八盒至該「凱撒大飯店」三二七號房交付予乙○○、甲○○、王富民、吳俊民四人。王富民將其中夾藏有第一級毒品海洛因之四盒咖啡盒（其內海洛因共計七塊，合計淨重二千四百四十八點九七公克，純度百分之七十八點四七，純質淨重一千九百二十一點七一公克，以十八個塑膠袋包裝後，以四袋鋁箔咖啡袋分裝，再分別放置於四盒「TRUNG NGUTEN」牌咖啡包裝盒內）放置於其甫於越南購得所有之行李箱內，吳俊民則於行李箱放置相同之咖啡盒（惟無積極證據證明其內亦夾藏海洛因），帶回臺灣。乙○○、甲○○另依上開接機之臺灣籍與越南籍成年男子指示必須搭乘火車，不可搭乘飛機至河內市之指示，至飯店櫃檯訂購甲○○、王富民、吳俊民至河內市之車票，言明由甲○○聘請在地導遊帶領其與王富民及吳俊民前往河內市，安排既定後，乙○○、甲○○、王富民、吳俊民當晚仍共住該「凱撒大飯店」三二七號房。乙○○於次日（即九十五年七月三日），先行搭機返臺。甲○○於九十五年七月三日下午辦理退房後，偕吳俊民及已攜帶上開毒品之王富民離開飯店，隨甲○○聘僱之導遊引領，搭乘火車前往河內市，起運第一級毒品海洛因，於九十五年七月五日凌晨抵達河內市，入住該河內市某旅館休憩；於九十五年七月五日下午，再前往河內機場搭乘越南航空編號ＶＮ－九二四號班機返臺。上開越南航空班機於九十五年七月五日抵達桃園國際機場，甲○○、王富民、吳俊民下機入境後，於九十五年七月五日晚間九時十五分許，依序通關接受海關之檢查，經財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）海關人員發現王富民行李中有四盒「TRUNG NGUTEN」牌咖啡盒內藏置海洛因，遂查扣該應屬出資走私、運輸毒品之「俊哥」及某姓名不詳之成年男子所有之「TRUNG NGUTEN」牌咖啡包裝盒四盒及其內海洛因與包裝袋（盒內共裝有第一級毒品海洛因磚七塊，合計淨重二千四百四十八點九七公克，純度百分之七十八點四七，純質淨重一千九百二十一點七一公克，包裝海洛因之塑膠包裝袋十八個、鋁箔咖啡袋四個），並將王富民移送法務部調查局桃園調查站（下稱桃園縣調查站）偵辦，王富民因而未能出關。甲○○與吳俊民則順利通關與前往機場接機之乙○○會合，甲○○告知乙○○王富民遭海關檢查尚未出關，吳俊民則將帶回之咖啡盒（不能證明其內有毒品）全部交付乙○○，乙○○收受咖啡盒並在機場等待確認王富民未能出關後，即以行動電話聯絡「俊哥」，並依「俊哥」指示攜帶咖啡盒自行前往桃園縣新屋交流道附近，將吳俊民帶回之咖啡盒全部交付「俊哥」，並告知王富民遭查獲之事，「俊哥」僅支付乙○○二十萬元報酬，且取回前交付乙○○使用之行動電話後，表示會再與乙○○連絡，惟其後無何音訊；乙○○亦未交付甲○○任何報酬，王富民亦未取得任何對價。嗣因王富民於調查中坦承犯行，循線查獲乙○○、甲○○、吳俊民。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（九十四年度臺上字第一七七六號判決參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。本件被告乙○○於原審、甲○○於原審及本院更二審、共同被告王富民於原審、本院上訴審業以證人身分，經告以得拒絕證言之權利，於渠等不拒絕證言，依法具結後，接受本件被告及其辯護人交互詰問，從而本件被告乙○○、甲○○、及共同被告王富民等於調查站、偵查中本於被告或證人身分所供，既於公判庭中以證人身分傳喚到庭陳述，並接受交互詰問，被告乙○○、甲○○及渠二人之辯護人於本院準備程序中猶表明不爭執案內證據之證據能力（見本院九十八年十二月十五日準備程序筆錄），乙○○、甲○○、王富民於調查站及偵查中所供，應有證據能力。

二、中華航空出境班機艙單、越南航空入境班機艙單、越南胡志明市凱撒飯店住宿登記資料、海關旅客入出境查紀錄查詢表、桃園國際機場監視錄影翻拍照片等書證，分別係航空公司與飯店基於其通常業務過程、海關公務員基於其例行性旅客出入境紀錄所製作之文書、機場公務員自機械性之錄影紀錄所擷取之影像資料，依刑事訴訟法第一五九條之四規定，得為證據。查扣之海洛因，係臺北關稅局公務員於執行通關檢查職務時，依法定稽查程序檢查被告王富民行李後所查獲，未見有何違法取得之情形，被告乙○○、甲○○及渠二人之辯護人復均未爭執其證據能力，應認其有證據能力。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一九八條、第二○八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二○六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一五九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案毒品及共同被告王富民之尿液，經法務部調查局桃園縣調查站，依上開規定送請法務部調查局鑑驗，所為之書面鑑定報告即法務部調查局九十五年七月二十七日調科壹字第○八○○一一五三五號鑑定通知書，及九十五年七月二十七日調科壹字第○九五二二二一二六三○號檢驗通知書，即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊之被告甲○○固不諱其綽號小胖，及曾偕乙○○、王富民、吳俊民等赴越南，及與王富民、吳俊民一同返回臺灣等情，然矢口否認有何運輸毒品犯行，辯稱：伊乃受乙○○之邀陪同赴越南遊玩，至越南後方知有運送毒品之事，乙○○並表示如參與運輸毒品，可取得十五萬元之對價，但伊未答應要運輸毒品或從事押運工作，亦未應允收取報酬，僅單純隨行返回臺灣云云。被告乙○○對於上開事實，除有無認識所運輸之毒品為海洛因外，其餘均坦承不諱，惟辯稱：伊聽聞俊哥所述，係要伊帶Ｋ他命回臺，伊不知實際運輸之毒品為海洛因云云。

二、經查：

㈠關於上開走私、運輸毒品之謀議、分工及歷程，業據被告乙○○於警詢及本院審理時，供認不諱，核與證人即共同被告王富民於調查站詢問時之供證（見九十五年度偵字第一六七五一號偵查卷第二十五頁至第二十八頁）大致相符，且有揭示被告甲○○、乙○○偕王富民、吳俊民等赴越及返臺情形之中華航空出境班機艙單、越南航空入境班機艙單、越南胡志明市凱撒飯店住宿登記資料、海關旅客入出境查紀錄查詢表、桃園國際機場監視錄影翻拍照片等存卷及內含海洛因之「TRUNG NGUTEN」牌咖啡盒四盒扣案可資佐證。又扣案之「TRUNG NGUTEN」牌咖啡盒四盒中，計有第一級毒品海洛因七包，經法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，共計淨重二千四百四十八點九七公克，空包裝總重二百四十二點五七公克，純度百分之七十八點四，純質淨重一千九百二十一點七一公克，有法務部調查局九十五年七月二十七日調科壹字第○八○○一一五三五號鑑定書一紙在卷可憑。應可信實。

㈡被告甲○○於九十五年八月四日上午八時二十分經拘提到案，經檢察官為人別訊問後，於同日上午十一時四十分發交法務部調查局桃園縣調查站詢問時自承：乙○○在九十五年五月間，以十萬元代價，要求伊負責押運工作，並陪同王富民及另一名男子前往越南攜帶毒品返臺，當時伊並不知道是何種毒品等語（見九十五年度偵字第一六七五一號偵查卷第五頁背面），於同日檢察官偵訊中尚稱：乙○○說伊過去越南那邊看著吳俊民、王富民這兩個人回到臺灣，就給伊十萬元，伊之前不認識吳俊明、王富民。伊之前以為是攜帶Ｋ他命回來臺灣，伊在越南時有看到兩個人一位是越南人，一位是臺灣人拿毒品給王富民、吳俊民，他們有說那是毒品等語（見九十五年度偵字第一六七五一號偵查卷第五十一頁）。核與被告乙○○於偵查中結證：「俊哥」叫伊找一個人跟著伊，他再找王富民、吳俊民跟我們一起去越南，伊找的人是甲○○。「俊哥」向伊說有一條錢，問伊要不要賺，甲○○部分是跟著王富民、吳俊民一起去越南看著他們一起回來臺灣，甲○○就可以拿到十五萬元，我可以拿到二十五萬元，伊負責部分是訂機票及到越南找一個伊不認識的臺灣人，「俊哥」給伊一個不是臺灣的電話，要伊到越南打這個電話。伊到越南後就打這個電話，跟那個人連絡看看伊是穿什麼衣服，如何找到伊。那時「俊哥」是叫伊要送Ｋ，帶Ｋ回來臺灣送Ｋ就是運輸Ｋ他命。甲○○知道此事，伊有跟他提過請他看著王富民、吳俊民兩人押貨回臺灣。伊到越南後聯絡的那個人在我們到越南第二天他就交給伊毒品，當時我們去外面喝酒找女人，他們有跟我們連絡，但手機是在甲○○那，甲○○那時已經先回飯店，所以他們就直接拿毒品去找甲○○。伊工作完成後先行回國。伊買機票，去是買到胡志明市，回來是河內的票；是「俊哥」叫伊這樣買，並說在越南的臺灣人會告訴我們如何前往河內，結果那個臺灣人叫伊與甲○○去飯店櫃檯訂火車票。所以整個過程甲○○都知悉。伊去越南之前拿了三萬元給甲○○買機票，伊只有買王富民、吳俊民及伊自己之機票等語（見九十五年度偵字第一六七五一號偵查卷第四十七頁、第四十八頁）。除甲○○得領受之報酬數額有所出入外，並無扞格。足證被告甲○○對於其前往越南，及偕王富民、吳俊民等返臺之目的，係共同運輸毒品返國，其所分擔者，係押運毒品之工作，毋庸親自攜帶毒品等情，自始即有明確之認識無疑。至於「俊哥」及乙○○允予甲○○之報酬數額，被告甲○○於本院審理時不諱被告乙○○曾提過伊運輸毒品之對價是十五萬元（見本院九十九年二月四日審判筆錄），顯示被告乙○○所供甲○○參與押運毒品，可領受之報酬數額為十五萬元，應與事實相符，堪予採信。被告甲○○嗣後辯稱其僅陪同乙○○人赴越南遊玩，及先前所述報酬數額為十萬元云云，均與事實齟齬，不足採信。

㈢被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪之義務，其提出無運輸毒品海洛因認識或以為所運輸者為第三級毒品Ｋ他命之辯解，屬阻卻主觀構成要件該當性之抗辯，亦不負終局之「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之利己事實，較他人知悉何處可取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，倘被告所提出證據之證明力達「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換為應由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對其利己事由之抗辯未能舉證，或所舉事證未達「有合理懷疑」程度，即不能成為有效之抗辯，檢察官無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就該爭點即難逕為有利於被告之認定。於通常託人運送物品之情形，委託人與受託者間，必對所運送物品之內容、數量、性質、價值、運送期間等有所認識，並形成合意，以確保運送之物品能受到妥善之保管，避免運送物喪失、毀損或遲到等情形發生。毒品之走私、運輸，國法懸為厲禁，並為國人所週知。干犯法紀者，未免遭查緝處罰，無不隱密為之，如有分工為之者，尤重彼此間明確認識所走私、運輸毒品之種類、數量、價值及遭查獲之嚴重性，並相互掩護，以免事洩被捕。被告乙○○、甲○○參與本件第一級毒品海洛因之走私及運輸，而其海洛因數量合計淨重達二千四百四十八點七九公克，非戔戔之數，價值不菲，衡諸上開說明，託運者及受託人間，均應對所運輸走私入境之毒品為海洛因，有明確而強烈之認識，渠二人均辯稱無此認識，顯有違常，已難遽信。矧被告乙○○雖一再抗辯稱係案外人「俊哥」告知所運輸之毒品係Ｋ他命云云，惟就「俊哥」真實姓名、年籍資料如何，於調查站詢問、偵查、原審、及本院歷次前審，均無法提供任何證據以供調查，依前開說明，被告乙○○此部分之抗辯尚不能成為有效之抗辯。被告乙○○於本院固指陳「俊哥」，即為其友人丙○○。惟證人丙○○於本院結證稱：伊綽號「阿堂」，無人叫過伊「俊哥」或「王大哥」。伊於九十五年六月間，不曾與被告乙○○見過面，請乙○○幫伊從國外帶毒品回來等語（見本院九十九年五月六日審判筆錄）。證人丙○○顯否認其為被告乙○○所稱之「俊哥」，是亦無從以證人丙○○之證言，資為有利於被告等之依憑。抑且共同被告王富民於原審準備程序訊問時坦承：伊承認有檢察官起訴之犯罪事實，起訴書所載時間、地點、數量均正確；伊自己認為伊幫他們帶海洛因回臺灣，雖然對方跟伊說是Ｋ他命，但伊認為應該是海洛因。因為伊覺得乙○○要提早先回臺灣不太對勁，所以伊認為乙○○叫伊帶的應該是海洛因。伊沒有接觸過Ｋ他命，不知Ｋ他命之外觀、形狀等語（見原審卷二第38頁、本院九十八年度上更㈡字第一二一號卷第一四四頁至第一四五頁），核與前開扣得之物品確為毒品海洛因相符，應可採信。再者，共同被告王富民就其在越南期間施用毒品一節，於調查站詢問、原審及本院前審先後供證稱伊在越南毒癮發作時，長毛（乙○○）、小胖（甲○○）曾提供海洛因給伊施用等語（見九十五年度偵字第一四七一八號偵查卷第三十五頁背面、原審九十五年度重訴字第八九號卷九十五年十月十八日送審訊問筆錄第二頁、本院九十六年度上訴字第四八一○號卷第八十三頁），而共同被告王富民於查獲同日經採尿後送請法務部調查局鑑驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應，有該局九十五年七月二十七日調科壹字第○九五二二二一二六三○號檢驗通知書在卷可考，足徵被告乙○○、甲○○及共同被告王富民等於越南停留期間，曾接觸海洛因無誤。共同被告王富民既不曾接觸過Ｋ他命，與被告乙○○、甲○○等在越南皆接觸過海洛因，亦知悉所運輸之毒品為海洛因，遍閱全案卷證，又未見乙○○、甲○○、王富民、吳俊民等人於收得託運之毒品後，有何曾加以辨識或檢驗其種類之舉措，倘非事前均已知悉所要運輸之毒品係海洛因，而非Ｋ他命，否則何以不加查驗即收受起運？綜合上開論證，俱徵被告乙○○、甲○○與王富民、吳俊民、「俊哥」及某姓名不詳之成年男子等人間，事前應已形成運輸海洛因之合意。渠等於被查獲後，辯稱僅被告知或僅認識所運輸者為Ｋ他命，無非規避重罪之詞，不足採信。

㈣吳俊民與被告乙○○、甲○○及王富民前往越南，並攜帶四盒咖啡盒入境交付乙○○，由乙○○交付「俊哥」，「俊哥」並交付乙○○二十萬元等情，已分據王富民及被告乙○○供明在卷，且證人吳俊民於原審亦證稱有與被告乙○○、甲○○及王富民共同前往越南等情，證人吳俊民於原審雖否認有攜帶四盒咖啡盒入境情事，固無足取，但吳俊民運送之物品既未扣案，已無法鑑驗其物質成分，且該物是否確係海洛因，亦乏積極證據可資證明，自難認被告等共同運輸及私運進口之海洛因，尚包含吳俊民所攜帶之四盒咖啡盒之內容物。惟依前開吳俊民運毒過程及內容，仍無礙於吳俊民參與被告乙○○、甲○○及王富民共同運輸扣案第一級毒品及私運管制物品實之認定。

㈤現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院九十二年度臺上字第五四○七號判決要旨參照）。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，除有特別情形外（如刑法第三十一條第二項情形），各共同正犯應論處相同之罪名（最高法院七十九年度臺上字第三九三二號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院九十二年度臺上字第三七二四號判決要旨參照）；此外，刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院二十七年上字第一三三三號判例參照）。查被告乙○○與「俊哥」間，係約由「俊哥」出資，被告乙○○負責安排交通、連絡取貨、尋找押運者人選及接機取貨；王富民與「俊哥」及某姓名不詳之成年男子間，係約由「俊哥」及某姓名不詳之成年男子出資，王富民負責攜帶運輸自越南取得毒品；被告甲○○與被告乙○○間，係約由「俊哥」出資，甲○○擔任押運王富民、吳俊民攜帶毒品自越南回國之工作。再被告二人等與王富民、吳俊民均知悉其等一同前往越南之目的，係在取得越南毒梟交付之毒品後，將取得毒品分交由王富民攜帶回國，被告二人與王富民、吳俊民取得毒品後，即按原定計劃運輸回國，顯然被告二人及王富民、吳俊民、「俊哥」及某姓名不詳之成年男子等就本件運輸、走私第一級毒品海洛因等犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。

三、綜上，被告乙○○、甲○○二人所辯，胥屬避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告乙○○、甲○○二人之犯行均堪予認定，應依法論科。

四、被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，於九十八年十一月二十日施行，毒品危害防制條例第四條第一項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」可知運輸第一級毒品罪，修正前後犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金部分，由一千萬元提高為二千萬元，整體而言，以修正前規定於被告有利。依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定處斷。

五、按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（九十五年度臺上字第九九○號判決參照）。本件越南毒梟交付被告二人與王富民、吳俊民之毒品，係由王富民、甲○○於九十五年七月三日，自越南胡志明市凱撒飯店帶離，渠等輸送行為於當日即已既遂。又按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因罪以及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。渠等持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人等與王富民、吳俊民、「俊哥」及某姓名不詳之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人以同一運輸第一級毒品海洛因之行為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號等判例參照）。被告乙○○於本件係擔任安排交通、聯絡取貨、尋找押運者人選，被告甲○○於本案係擔任押運者之角色，均非最終幕後策劃主導指使者，且亦未因此獲得暴利，僅因貪圖一時利益而為本件犯行，惡性較幕後策劃主導指使者為低，如宣告法定最低刑度無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上顯然足以引起一般同情，應依刑法第五十九條情堪憫恕之規定減輕其刑。被告乙○○及甲○○猶主張渠等於偵審中自白運輸毒品，聲請依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；然查：被告乙○○及甲○○所犯運輸第一級毒品罪，渠二人於偵審中，均爭執所認識者，僅侷限於Ｋ他命，否認所為係犯運輸第一級毒品罪，自不能認渠二人就所犯運輸第一級毒品罪曾經自白，自無從依渠等之聲請，適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，併此敘明。

六、原審對被告等論罪科刑，固非無見。第查：⑴被告乙○○、甲○○與王富民、吳俊民、「俊哥」及某姓名不詳之成年男子間等人間事前應已形成運輸海洛因之合意。原判決認本案「俊哥」應係自始明知本案運輸之毒品係為第一級毒品海洛因，故屬直接故意，被告乙○○、甲○○、王富民等人僅有不確定故意，「俊哥」自無從與被告三人構成共同正犯，而係以利用屬不確定故意之被告三人之行為，以達成運輸第一級毒品海洛因之犯行，獨自構成運輸第一級毒品海洛因之直接故意正犯云云，即有未合。⑵吳俊民雖已攜帶四盒咖啡盒入境交付乙○○，由乙○○交付「俊哥」，「俊哥」再交付乙○○二十萬元，但吳俊民既未於海關被查獲，運送之物品亦未扣案，去向不明，無從鑑驗其物質成分，且該物是否確係海洛因，亦乏其他事證可供審認，尚難遽認被告等有此部分運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，原判決認定吳俊民部分已運送毒品入境（見原判決第二十三頁、第二十四頁），非無未洽。⑶被告等犯罪所得財物係二十萬元，原審認定為三十五萬元，亦有不當。⑷毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院九十三年度臺上字第二八二五號、九十四年度臺上字第四二六五號、九十六年度臺上字第七○六九號等判決參照）。原判決就查扣之第一級毒品海洛因七包，適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收並銷燬。對於包裝上開海洛因七塊之外包塑膠袋十八紙，說明與所包裹之海洛因無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而該外包塑膠袋十八個具有防止本案查扣第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，均係被告等供本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。惟未於事實認定上開外包塑膠袋屬何人所有，於理由內亦未說明之，即遽予沒收之，認事用法尚有未備。被告等上訴，或否認有運輸第一級毒品之故意，或否認犯行，雖均無足取，但原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等無前科紀錄，因囿於私利，受雇他人，自國外運輸第一級毒品入境，對於國民健康危害甚鉅，應予非難，兼衡被告乙○○係農工補校畢業、家境小康，被告甲○○國中畢業、家庭及經濟狀況勉可維持（以上均見調查筆錄人別欄註記），所用手段，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。檢察官於原審另以被告甲○○事後否認犯罪為由，聲請依刑法第九十條第一項宣告強制工作。惟依卷內事證，尚查無其有該條所指之有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，自無宣告強制工作之必要，附此敘明。

七、扣案由共同被告王富民運輸之第一級毒品海洛因七包（共計淨重二千四百四十八點九七公克，空包裝總重二百四十二點五七公克，純度百分之七十八點四七，純質淨重一千九百二十一點七一公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收並銷燬。扣案包裝上開第一級毒品海洛因七塊之外包塑膠袋十八個（包裝塑膠袋數量參見法務部調查局九十五年八月十五日調科貳字第○九五○○三六六八三○號鑑定通知書記載），既係與第一級毒品海洛因分別秤其重量，有上開鑑定通知書一紙在卷可考，則該部分與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收情事（最高法院九十二年度臺上字第六九一一號刑事判決參照），又該外包塑膠袋十八個具有防止第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其餘鋁箔咖啡袋、「TRUNG NGUTEN」牌咖啡包裝盒，亦具有防止本案查扣第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，衡情皆應屬出資走私及運輸毒品之「俊哥」及某姓名不詳之成年男子所有，且咸供共同運輸查扣之毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。上開包裝物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無庸一併諭知不能沒收時，追徵其價額（最高法院九十五度臺上字第三一三三號判決參照）。再按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院九十七年度臺上字第八六三號判決參照）。又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。查共同被告王富民放置扣案海洛因入境之行李箱一個，屬王富民所有，業據其供明在卷，且被告甲○○及共同被告王富民於調查站詢問時一致供證王富民將毒品放入在越南新購之行李箱內等語（見九十五年度偵字第一六七五一號偵查卷第六頁、第二十六頁背面），則該行李箱係共犯王富民於越南新購便於攜帶及共同運輸本件扣案毒品所用之物，且未扣案，亦無證據足認其已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，向被告與共犯連帶追徵其價額。被告乙○○運輸毒品所得財物二十萬元，屬乙○○所有，未據扣案，應於被告等項下，宣告與其他共同正犯連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產連帶抵償之（惟「俊哥」及姓名不詳成年男子雖為共同正犯，惟關於被告乙○○及共同王富民運輸毒品應取得之報酬，屬出資給付報酬者，與受託運輸毒品之乙○○、甲○○、王富民、吳俊民間就本件乙○○、王富民等應取得之運輸毒品報酬，有對向關係，上開乙○○所得二十萬元財物，自不能認為屬「俊哥」及姓名不詳成年男子共同犯本件運輸毒品罪之所得，而為離渠等持有之財物，應毋庸對渠二人連帶沒收或抵償）。至被告乙○○自「俊哥」取得之購買機票費用十五萬元（第一次領取之十萬元及第二次領取之五萬元），係作為購買機票之費用，非犯罪之對價，即非犯罪所得，是未予宣告沒收或諭知如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

※附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第二條：私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。