98年度重上更(五)字第57號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 03 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　98年度重上更(五)字第57號上　訴　人即　被　告　乙○○原名葉睿煬. 選任辯護人　陳峰富律師張簡勵如律師施汎泉律師上　訴　人即　被　告　甲○○原名邱治超. 義務辯護人　黃俊六律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院85年度訴字第1053號，中華民國86年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第9877號，併案審理案號：85年度偵字第12396號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事，，未遂，處有期徒刑伍年，禠奪公權貳年。甲○○共同與依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事，未遂，處有期徒刑參年，禠奪公權壹年。事實一、乙○○（原名為葉睿煬）自民國83年3月1日起，擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；甲○○（原名為邱治超）係中鼎企業社總經理，平日承包土木工程，為該社業務之實際負責人，與乙○○本相互熟識，自83年間乙○○參選苗栗縣南庄鄉長選舉起，甲○○即大力支持乙○○所需選舉經費，並於乙○○當選南庄鄉鄉長後，即贊助該鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢往來，2 人間關係甚密。緣83年8月間，因颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游土石淤積，亟待疏濬，經苗栗縣長視察時同意辦理河川疏濬之公用工程。同年11月間，乙○○先以私人關係委請澤佑工程顧問公司（以下簡稱澤佑公司）規劃設計，並編製中港溪東江橋上游河道疏濬工程計劃書。甲○○得知上開河道疏濬計劃，乃向乙○○表示希望承攬該疏濬工程，並言明可藉疏濬河道所得之砂石轉賣而利益均霑之意願。經乙○○首肯後，由甲○○提供熟識之冠泰工程顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司）及嘉新測量工程顧問有限公司（以下簡稱嘉新公司）予乙○○批示指定該兩家公司進行編制工程計畫書之比價作業。嗣於84年3月23日上午10時許，在南庄鄉公所鄉長室內進行比價，由冠泰公司得標。甲○○為免投標底價過高，乃私下告知冠泰公司負責人丁○○（所涉與乙○○、甲○○共犯貪污治罪條例第1項第4款圖利罪嫌，經台灣苗粟地方法院以87年度訴更字第1號判決無罪確定），希望其沿用澤佑公司之計劃書，發包金額不要超過原設計，丁○○則不置可否。嗣冠泰公司參考澤佑公司之計劃書，製作完成中港溪東江橋上游河道（長6公里）疏濬工程計劃書後（無證據足資證明丁○○有刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額），經南庄鄉公所於84 年5月19日以84南鄉建字第3413號函請示苗栗縣政府。惟同時間亦有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳（胡振和、湯奇岳涉犯共同恐嚇取財，經台灣高等法院台中分院以92年度重上更㈣字第276號判決分別判處有期徒刑3年2月、3年確定），得知該河道疏濬計劃及所涵取之砂石轉售可得巨大利益，便出面表示得標廠商需付出新台幣（下同）2千萬元之權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，破壞作梗其等之計劃。其後，因擬進行疏濬河段之長度減短為 600公尺面積縮小，其等就權利金之數額幾經商議，雙方最後同意減為500萬元。嗣於同年7月間某日晚上7時許，甲○ ○同意付出權利金500萬元，乃由乙○○委託不知情之妻李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前往苗栗縣苗栗市新英里天祥16號中鼎企業社，甲○○當場交付500 萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和點收。其後苗栗縣政府於84年8月3日以84府建水字第91946號函，原則同意南庄鄉公所辦理中港溪東江橋上游河道疏濬工程。乙○○即指示所屬按南庄鄉公所前於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」之例以比價方式辦理招標，乙○○、甲○○2人為使甲○○獨攬該工程俾利益均霑，乃基於以「形式比價」方式違法舞弊之犯意聯絡，由甲○○經友人林宗和借得富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與形式上之比價程序（比價前已內定由富隆公司得標，明冠、富基公司皆僅為陪標）。南庄鄉公所於同年月16日上午10時許，在鄉長室內進行形式上之比價程序，並依原先計劃由內定之富隆公司以469,00 2元得標，嗣再經甲○○自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由甲○○實際施作疏濬工程，擬將日後疏濬河道所得砂石轉售圖利（甲○○自估獲利可達1,20 0萬元），而於經辦公用工程過程中共同舞弊。嗣遭檢舉偵辦致上揭工程未能完成，因而無法達成其等原先謀議之結果，而未得逞。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官併案審理（85年度偵字第12396號）。理由壹、程序方面： 92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響。共同被告乙○○、甲○○於調查局詢問時（以下簡稱調詢時）、偵查中之供述，業經原審於86年8月29日審理時依當時施行之刑事訴訟法規定，踐行提示告以要旨之調查證據程序（見原審卷第175頁）。且本院更㈢審於94年9月28日審理時亦以證人身分命共同被告乙○○、甲○○具結作證，給予被告及其辯護人詰問之機會（見本院更㈢審卷第296頁）。共同被告乙○○、甲○ ○於調詢時、偵查中之供述，自有證據能力。 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告乙○○雖辯稱：被告甲○○於85年10月1日、85年10月7日調詢時、偵查中之自白及伊於調詢時、偵查中之供述，係在長期羈押下遭受密集疲勞、誘導訊問，欠缺任意性云云。惟查：⒈被告甲○○於歷次審理時，均未主張其於調詢時、偵查中之供述非出於任意性。而被告乙○○於原審審理時、本院更㈠審審理時、本院更㈡審審理時亦未主張其於調詢時、偵查中之供述非出於任意性，遲至本院更㈢審審理時始陳稱因長期審訊，有些受到誘導云云（見本院更㈢審卷第296頁）。被告乙○○謂渠等之供述均非出於任意性，已難採信。⒉被告甲○○於85年10月1日、10月7日兩日固先後接受調查局、檢察官之訊問，惟被告甲○○於85年10月7日、10月8日、11月5日告知檢察官其於調查局所述「實在」等語（見85年度偵字第9877號卷第63頁背面、第71頁背面、第236頁背面）。另於85年11 月15日在辯護人在場之情形下告知檢察官：借提3次筆錄均看過，均實在等語（見上揭偵卷第261頁背面）。而被告乙 ○○於85年10月3日、9日兩日亦先後接受調查局、檢察官詢問，惟被告乙○○於85年10月3日於調詢時供稱：伊於10月2日吃完宵夜後自本日零時起入眠至上午7時許起床，目前身體、精神狀況良好等語（見85年度偵字第10031號卷第7頁），另於85年10月9日、10月11日檢察官訊問時明白供述：調查筆錄實在，伊有看過等語（見85年度偵字第9877號卷第93頁背面、第97頁背面），並於85年11月21日在辯護人在場之情形下告知檢察官：85年10月24日之筆錄實在等語（見上揭偵卷第279頁背面），更於本院更㈠審審理時供述其於調查局所言「實在」等語（見本院更㈠審卷第118頁）。益見被告乙○○、甲○○於調詢時之供述均係出於任意性。⒊被告葉俊弘（85年10月2日、85年10月3日、85年10月9日）、被告甲○○（85年9月20日、85年9月24日、85年10月1日、85 年10月7日）於調詢時應訊之錄影帶，因已逾10年保存期限，業依規定辦理銷毀，有法務部調查局苗栗縣調查站98年11月3日苗法字第09859903960號函在卷可稽（見本院更㈤審卷㈠第263頁）。被告乙○○未具體指明其與被告甲○○於調詢時、偵查中受有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法之情況，迨應訊錄影帶依法銷毀後，始抗辯該等調查筆錄非出於任意性，自非可採。 卷附「苗栗縣河川疏濬工程單價分析比較表」係法務部調查局苗栗縣調查站前肅貪組長楊守逸於85年10月間，依據搜索扣押之冠泰公司製作之中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書、後龍溪國光橋上下游河道緊急疏濬及整理工程計劃預算書、汶水溪河道疏濬及整理工程第一、二、三、四工區工程計劃預算書等資料製作（詳如移送書證據欄編號6、8、9、10項），而隨案移送臺灣新竹地方法院檢察署一節，有該調查站98年8月19日苗肅字第09859006920號函在卷可按（見本院更㈤審卷㈠第223頁）。該「苗栗縣河川疏濬工程單價分析比較表」係調查員為個案片面製作，且被告爭執其證據能力，自不得直接援用所載內容為不利於被告之認定。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。貳、實體方面： 訊據上訴人即被告乙○○對其於前揭時間為苗栗縣南庄鄉鄉長，有發包辦理中港溪東江橋上游河道疏濬工程（以下簡稱東江橋疏濬工程），曾委託澤佑公司設計，再由冠泰、嘉新公司比價後，由冠泰公司得標編製工程計劃書，其後之疏濬工程經苗栗縣政府核定後，進行比價程序，由富隆公司得標辦理之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何貪污舞弊之犯行，辯稱：伊初任鄉長，留用前任鄉長所任命之相關人員，當時因該鄉河道遭遇颱風肆虐產生水患，伊只知工程急迫，對工程發包並無經驗，故比照先前之案例辦理，伊自認其中並無問題，不知被告甲○○有交付500萬元給當時苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和，由渠等在縣府方面加以疏通及有借牌投標及陪標之事。且南庄鄉公所依法辦理比價招標程序。縱廠商間有借牌情事，亦非伊得以知悉云云。被告乙○○辯護人另為被告乙○○辯稱：本件疏濬工程發包金額以「砂石所得收入」扣減「工程費用」之餘額作為底價，並以比價方式發包，即將「河道疏濬工程」與「疏濬所得砂石之變賣」合併辦理，並無違法。且依證人丁○○、丙○○之證述可知，東江橋疏濬工程並無刻意浮編工程費用，或縮減計劃收入之情事等語。上訴人即被告甲○○對於其所經營之中鼎企業社有向富隆公司簽約，經辦本件工程之事實亦供認不諱，惟亦否認有何共同貪污舞弊之犯行，於本院更㈤審前辯稱：伊因事後發現本案東江橋疏濬工程需經苗栗縣政府核准，而胡振和、湯奇岳復出面要求其支付權利金2千萬元，伊為順利承包工程，經與渠等磋商後乃應允支付500萬元，伊為日後便於舉證，才找來鄉長乙○○的太太李瑞珠轉送500萬元予胡振和云云。被告甲○○之辯護人另為被告甲○○辯稱：本件東江橋疏濬工程採用比價方式，並未違法。被告甲○○與被告乙○○間，並無約定河道疏濬利益均霑之行為，被告甲○○亦未給付任何不當利益予被告乙○○云云。經查：㈠被告乙○○、甲○○如何於被告乙○○參選南庄鄉長時起，雙方即相互認識，被告甲○○並大力支持被告乙○○競選經費，並於被告乙○○當選後贊助南庄鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢往來。嗣因於83年間，颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游土石淤積，亟待疏濬，同年11月間，被告乙○○委請澤佑公司編製本件東江橋疏濬工程計劃書，擬進行河道之疏濬工程。嗣由被告甲○○提供冠泰公司及嘉新公司，由被告乙○○批示指定該兩公司比價後，由冠泰公司得標，嗣冠泰公司製作完成中港溪東江橋上游河道（長6公里）疏濬工程計劃書後，並於84年5月19日函呈請示苗栗縣政府；惟同時間，適有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳2人得知該計劃，乃出面表示得標廠商需付出權利金2千萬元，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，幾經商議後，雙方同意將權利金減為500萬元。嗣於84年7月間某日晚上7 時許，被告乙○○委託其妻李瑞珠搭乘鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市中鼎企業社，被告甲○○當場交付500萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和收取；其後苗栗縣政府於84年8月3日出函，原則上同意南庄鄉公所可以自行辦理本件工程等情，業據被告乙○○、甲○○於調詢時、偵查中及原審分別供述在卷（被告甲○○部分，見85年度偵字第9877號卷第11頁至第12頁、第7頁至第9頁、第55頁至第58頁、第35頁至第37頁、第47頁、第67頁至第71頁、第269頁至第270頁，原審卷第65頁至第67頁、第 103頁。被告乙○○部分，見85年度偵字第10031號卷第2 頁至第6頁、第20頁至第25頁，85年度偵字第9877號卷第87頁至第91頁、第167頁至第168頁、第97頁至第101頁、第279頁至第283頁，原審卷第63頁至第65頁、第101頁背面至第102頁），2人供詞內容互核相符；其中就如何轉送所謂權利金500萬元予胡振和收取部分，並經證人李瑞珠於原審及本院更㈡審結證在卷可按（見原審卷第67頁背面至第68頁，本院更㈡審卷第53頁），復有南庄鄉公所建設課84年2月24日簽請指定兩家以上比價之簽呈（見85年度偵字第9877號卷第128頁）、同年3月24日工程開標報告（見上揭偵卷第124頁）、同年3月23日招標簽到資料（見上揭偵卷第125頁）、比價紀錄表（見上揭偵卷第126頁）、同年3月20日工程招標指派主持開標會辦單（見上揭偵卷第127頁）、南庄鄉公所84年5月19日84南鄉建字第3413號函（見上揭偵卷第129頁）、84年6月9日84南鄉建字第3903 號函（見上揭偵卷第132頁）、苗栗縣政府84年6月7日84 府建水字第059650號函（見上揭偵卷第131頁）、84年8月3日84府建水字第091946號函（見上揭偵卷第135頁）等影本、中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書正本（外放於原審公文封內）附卷足資佐證，而胡振和、湯奇岳涉犯共同恐嚇取財，業經台灣高等法院台中分院以92年度重上更㈣字第276號分別判處有期徒刑3年2月、3年確定，亦經本院調取上開卷宗核閱無訛，堪認屬實。又被告甲○○於調詢時供稱：「（你極力爭取前項疏濬工程之預估利益為何？）依據該工程設計約可挖採砂石29萬立方米（含塊石、卵石、碎石給配及砂等）及按照83年間我運銷台塑「六輕」工地使用之塊石單價每噸可達330元到360元不等單價（含運費在內）計算，我預估可獲利賺1,500萬元左右，故極力爭取該項工程。」「（你前述預估獲利1,500萬元係如何計算？）販售砂石可獲毛利約1,500萬元，經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約1,200萬元。」等語（見85年度偵字第9877號卷第12頁背面）；另於偵查中供稱：伊自己預估可獲利約12,00萬元等語（見上揭偵卷第39頁）。姑不論被告甲○○所預估之獲利金額是否正確，被告乙○○、甲○○在比價前即應胡振和、湯奇岳之需索而甘願支付數目龐大之500萬元權利金，足見被告甲○○預期承攬本件東江橋疏濬工程可取得之利益甚豐。又被告甲○○為爭取承攬本件疏濬工程，而與被告乙○○約定於疏濬工程時，將砂石轉售，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，再就所得之淨利部分研議分配均霑利益等情，亦據被告甲○○供述綦詳（見85年度偵字第9877號卷第9頁、第38頁、第47頁，原審卷第 66頁）。衡諸常情，被告乙○○、甲○○苟未事先約定利益均霑，被告乙○○焉有可能不辭辛勞親自居間協調胡振和、湯奇岳2人，以免該2人破壞作梗，更委託其妻代為交付權利金500萬元予胡振和，被告乙○○否認其可自本件東江橋疏濬工程中獲利，被告甲○○嗣後亦附和其詞否認其與被告乙○○有事先約定利益均霑云云，委無可採。㈡84年8月間，南庄鄉公所接獲苗栗縣政府之同意函後，旋由被告乙○○指示所屬以比價方式辦理，並由被告乙○○指定由被告甲○○所提供富隆、明冠、富基等3家砂石公司參與比價，但內定將由富隆公司得標，而明冠、富基公司僅為陪標，迨於84年8月16日上午10時，由原規劃之富隆公司以469,002元得標，再由被告甲○○自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由被告甲○○所擔任負責人之中鼎企業社實際辦理疏濬工程，並將疏濬河道所得砂石轉售圖利之事實，業據被告甲○○於調詢時、偵查中及審理時供承在卷（見85年度偵字第9877號卷第12頁、第47頁、第70頁背面至第71頁、第262頁至第263頁，原審卷第66頁背面），並有南庄鄉公所85年8月8日招標簽辦審核表（見85年度偵字第9877號卷第109頁）、84 年8月11日84南鄉建字第5629號工程招標比價通知單（見上揭偵卷第199頁）、8月14日工程招標比價指派主持開標會辦單（見上揭偵卷第108頁）、8月16日招標簽到資料（見上揭偵卷第107頁）、比價紀錄表（見上揭偵卷第106頁）、8月17日工程開標報告（見上揭偵卷第105頁）等影本在卷可稽。又上開富隆、明冠、富基公司名義，均係被告甲○○經友人林宗和借得，該3家公司均未派人出席參與本件工程比價，84年8月16日招標簽到資料上許福春、歐志文（誤簽翁志文）、李紹漢之報到簽名，均非其本人所簽之事實，亦經富隆公司負責人李紹漢、明冠公司負責人歐志文、富基公司負責人許福春於調詢時、偵查中結證在卷可稽（見85年度偵字第9877號卷第170頁至第176頁、第178頁至第184頁），且迭經被告甲○○供認在卷，另有各該公司參與比價之資料（見上揭偵卷第200頁至第229頁）在卷足憑。又被告乙○○指定比價之富隆、明冠、富基等3家砂石公司，均係被告甲○○所提供，被告乙○○既於比價前居間協調上揭500萬元權利金之支付，勢須使被告甲○○得標無誤，被告乙○○焉有可能不知上開3家公司均係被告邱志順借牌為形式比價，被告乙○○否認知悉3 家公司係借牌形式比價云云，委無可採。按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第2293號判決意旨參照）。本件被告乙○○於居間協調被告甲○○支付500萬元權利金予胡振和、湯奇岳2人後，為確保被告甲○○能順利得標俾利益均霑，刻意指定被告甲○○借牌之3家公司進行形式比價，藉由被告甲○○獨攬本件東江橋疏濬工程俾利益均霑獲取高額利益，其違失情節重大，危害程度實不亞於「浮報價額、數量」、「收取回扣」等情節，非僅係單純圖利被告甲○○，所為核屬貪污治罪條例第4條第1項第3款所定「其他舞弊情事」甚明。㈢被告乙○○未採擔任該工程招標比價開監標主持人之南庄鄉公所主計員楊秀英於84年8月14日在工程招標比價開監標會辦單內加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，並以計畫收入（即出售砂石之計畫收入總額37,185,162元）扣減工作費（即河道疏濬工作費總額36,737,148元），餘額448,014元未達應公開招標之最低標準（依當時有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定，營繕工程支出、變賣財物應公開招標之最低標準分別為300萬元、150萬元），而採比價方式辦理招標等情，為被告乙○○所供承不諱。又苗栗縣政府按照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，於80年4月19日以該府80府主普字第34450號函訂頒「苗栗縣政府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」，規定營繕工程之支出若逾300萬元最低標準，變賣財物若逾150萬元最低標準，均應辦理公告招標程序，只於各該金額以下之情形，主辦單位得依照相關規定由首長核定3家以上殷實廠商採通訊公開比價辦理。而本件河道疏濬工作費、出售砂石之計畫收入總額分別為36,737,148元、37,185,162元，各已逾300萬元、150萬元，可否合併辦理公開招標？能否以計畫收入扣減工作費所餘之448,014元，作為決定是否公開招標之標準？自有疑義。經查：⒈監察院審計部分別以91年1月24日台審部伍字第910243號函及91年2月21日台審部伍字第910564號函覆本院稱：「原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第6條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之『一定金額』，於民國84年間，均為新台幣5千萬元。」、「查河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令尚無規範。惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；至是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理。」、「依原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第6條前段之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。」、「至於機關辦理河道疏濬工程及疏濬河道所得砂石變賣，應採分別或合併發包暨合併發包金額計算方式等項，本部前函已釋復上開事項審計法令尚無規範，惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉於行政權責決定採分別或合併辦理發包；至於是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理有案。主辦機關核算結果，如已達一定金額者，除有原稽察條例第7條及第11條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依前項所敘該機關所訂之相關規定辦理。」等語（見本院更㈡審卷第97頁、第118頁）。⒉南庄鄉公所於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」及苗栗縣政府於81年4月25日舉辦「後龍溪北勢公路橋上下游河道疏濬工程」，均採差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理發包，有該等工程發包簽辦審核表、比價紀錄表等在卷可按（附於卷外臺灣苗栗地方法院公文封內）。⒊經濟部92年12月水利期刊第13期第32頁記載：「…⒉河道疏濬：河道疏濬採公開發包之執行方式主要有3種：⑴河川疏濬工程併同砂石標售公開發包，⑵單一土石標售公開發包，⑶河道疏濬與土石標售分開辦理。第三種方式因河道疏浚者並不取得砂石，對於防止河川砂石盜濫採行為之成效較佳，但面臨砂石儲存場用地取得問題、砂石堆置衍生之環保問題、民眾抗爭或要求回饋金問題、砂石車之運輸控管問題、砂石起卸運載成本增加、及砂石堆置後之營運管理等問題。…」有經濟部92年12月水利期刊第13期影本在卷可按（見本院更㈢審卷第242頁）。又苗栗縣政府以93年7月13日府建水字第0930067872號函覆大通商法律事務所：「…依經濟部92年12月水利期刊第13期敘明，河道疏濬採公開發包之方式有3種：㈠河川疏濬工程併同砂石標售公開發包，㈡單一土石標售公開發包，㈢河道疏濬與土石標售分開辦理（詳如附件一）。一般地方政府或水利單位因籌措財源困難，砂石儲存場用地取得問題、砂石堆置衍生之環保問題、砂石車之運輸控管問題、砂石起卸運載成本增加問題等皆採第一種方式辦理；係採土石標售價格減工程標標價，其值最大者得標。是故以「砂石變賣所得（計畫收入）扣減工作費（計畫工程款）所得餘額」做為發包底價，雖無法規明文規定，但施工效果較佳，且不易產生工程施工糾紛，應無不法。本府84年以後辦理之疏濬工程，皆沿用河道疏濬工程併同砂石標售公開發包方式辦理。」亦有該函影本在卷可按（見本院更㈢審卷第239頁至第240頁）。⒋證人即苗栗縣政府南庄鄉公所主計員楊秀英於偵查中證稱：「（南庄鄉公所是否第一次辦此種工程？）以前即有過，以前也是比價之方式，我實在不了解疏濬工程是屬於營繕工程或買賣。」等語（見85年度他字第313號卷第18頁背面）；證人即南庄鄉公所建設課課長張志光於原審證稱：「（本案以工程費與變賣砂石的費用互抵作為底價有無不妥？）我不敢說，因此才報縣府核定。」、「（請指出發包方式記載於該工程計畫書之何處？）計畫書內有『苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程投標須知及附件』，該投標須知內第1、2條有說明以比價方式投標。」等語（見原審卷第116頁、第122頁背面）。觀諸（外放）該計畫書之「苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程投標須知及附件」第1條、第2條確分別規定「南庄鄉○○○○○道疏濬工程，其比價手續除法令規定外，悉照本須知辦理。」、「本工程比價時，依…」等語。而苗栗縣政府於84年8 月3日出函原則同意南庄鄉公所辦理本件東江橋疏濬工程，其說明事項七亦僅記載：「本案係屬河道疏濬工程，應以工程發包方式委由合格砂石廠商辦理，…」等語（見85年度偵字第9877號卷第138頁、第139頁），並未明確指示南庄鄉公所須以公開招標或公開比價方式辦理發包。⒌綜上所述，河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令並無規範，南庄鄉公所採合併辦理發包，及以差價餘額作為發包底價，符合施工上之需要，要無不法可言。又本件東江橋疏濬工程並無不能辦理公開招標之原因，其河道疏濬工作費、出售砂石之計畫收入總額，亦已逾300萬元、150萬元，被告乙○○未採用主計員楊秀英於84年8月14日在工程招標比價開監標會辦單內加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，仍堅採比價方式辦理招標，自難謂符合防杜財物弊端及節省公帑之旨。惟南庄鄉公所於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道」，亦係以差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理招標。被告乙○○沿用舊例以比價方式辦理招標，並未違反當時法令，自非故意曲解法令以比價方式辦理招標，核屬行政不當範疇，此部分尚難謂已符合貪污治罪條例之「圖利」或「其他舞弊情事」。㈣被告甲○○於偵查中雖供稱：「（你有請冠泰將發包應繳費用設法壓低？）因這發包工程已有請人家設計，希望他沿用原設計發包金額，不要超過原設計。」等語（見85年度偵字第9877號卷第269頁背面）。惟證人丁○○於原審及本院更㈤審審理時均明白證稱：伊有至現場實地勘驗，工程計劃書並未刻意浮編工程支出費用，壓低砂石所得收入等語（見原審卷㈡第68頁背面、本院更㈤審卷㈡第90頁背面、第91頁背面）。又觀諸卷內（外放）「苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書」、「苗栗縣後龍溪國光橋上下游河道緊急疏濬及整理工程計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第一工區）計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第二工區）計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第三工區）計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第四工區）計劃預算書」等資料，本件東江橋疏濬工程工作費設計單價為每立方米112元，其餘工程則為每立方米68元至95元不等，而本件東江橋疏濬工程計劃收入為每立方米為124.5 元，其餘工程則為每立方米130元至152元不等。是本件東江橋疏濬工程之工程費設計單價確較其他工程為高，而計劃收入則較其他工程為低。然證人丁○○於本院更㈤審審理時證稱：當時南庄鄉並無合法砂石廠，我們要運輸到頭份才有合法砂石廠，運輸路程比較遠，成本比較高。南庄鄉係原住民地區，技工單價部分工資較高。且當時現場砂石快溢出路面，需要清運。卡車運費則係依省政府頒布之單價計算。我們有到現場評估砂、天然級配（大石、小石、碎石）及大石頭之比例，再向砂石公會詢問當時頒布之價格認定土石收入。本工程屬於山區成本較高，國光橋不是在山區。國光橋、汶水溪之運距不超過5公里，東江橋到頭份約20公里等語（見本院更㈤審卷㈡第90頁背面至92頁）；證人即苗栗縣政府建設局技工丙○○於本院更㈤審審理時亦證稱：國光橋上下游河道比較接近苗栗市，不是偏遠地區，泰安、南庄才是偏遠地區。東江橋位於南庄，是偏遠地區。砂石的品質及運距會影響砂石價格，運距是指工程地點載到砂石場的距離等語（見本院更㈤審卷㈡第13 8頁）。是本件東江橋疏濬工程地點位於偏遠地區之南庄鄉，施工成本自較高。而計劃收入受疏濬現場砂石比例及砂石公會當時頒布之價格影響，亦無法一概而論。再觀諸卷附（外放）「苗栗縣南庄鄉公所工程預算書」、「苗栗縣南庄鄉公所工程計算表（2紙）」、「南庄鄉公所數量計算表」均已詳細載明冠泰公司計算之根據，自不能因本件東江橋疏濬工程之工程費設計單價較上述其他工程為高，而計劃收入較上述其他工程為低，即認證人丁○○有刻意浮編工程支出費用及壓低砂石所得收入之情事。再者，被告甲○○於偵查中僅自承「希望」證人丁○○沿用原設計發包金額，不要超過原設計等語，並未提及丁○○允諾其浮編工程支出費用及壓低砂石所得收入，本諸罪疑唯輕原則，自僅能認定被告甲○○有私下告知丁○○希望其沿用原設計發包金額，不要超過原設計。至被告甲○○雖預估轉賣砂石所獲之利益可達1,200萬元，惟被告甲○○ 僅係粗估金額，其有無將藉疏濬工程之便超挖砂石牟取之暴利亦計算在內，非無可疑，尚難憑此遽認冠泰公司之計算結果虛偽不實。而證人丁○○所涉共犯貪污治罪條例第1項第4款圖利罪嫌，業經台灣苗栗地方法院以87年度訴更字第1號判決無罪確定在案，亦經本院調取該案卷宗核閱無訛。本件既乏積極證據足資證明證人丁○○有刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，使南庄鄉公所工程預算書上顯示承攬該工程無利可圖。自難認被告乙○○、甲○○此部分亦涉有違法舞弊情事。㈤證人李瑞珠（已改名為李依純）固坦承其於84年7月間某日晚上，有搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市新英里天祥16號中鼎企業社，被告甲○○當場交付500萬元予其，再由其將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和點收等情不諱，惟堅稱：伊不知道被告甲○○為何要伊將500萬元送交給胡振和，當時伊亦未過問等語，核與被告乙○○、甲○○所稱李瑞珠並不知何以要將錢送交給胡振和之事等語（被告甲○○供稱：原先該款項是要交給湯奇岳，之後湯奇岳又告知其只須送交給胡振和點收即可。）相符（見本院更㈡審卷第54頁）。本件既無事證顯示李瑞珠除受其夫被告乙○○之指示代被告甲○○送交金錢給胡振和點收之事外，另有參與謀議或分擔實施本件犯行，自難認被告乙○○之妻李瑞珠亦為共同正犯，併此敘明。㈥綜上所述，被告2人為獨攬本件東江橋疏濬工程利益均霑，而違法借牌形式比價，於經辦公用工程過程中共同舞弊，事證明確，犯行均堪認定。 論罪科刑：㈠新舊法比較： ⒈刑法部分：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。經查： ⑴刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；而修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告擔任苗栗縣南庄鄉鄉長無論依上述法律修正前、後之規定，其身分均符合刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定對被告而言並無較為不利，自應適用被告行為時即修正前刑法第10條第2 項、修正前貪污治罪條例第2條規定。 ⑵被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。 ⑶刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。 ⑷刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕效果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」。而修正後同條項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」經比較結果，自以修正前之規定有利於被告等，應適用修正前刑法第65條第2項之規定為減輕。綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，一體適用被告行為時之修正前刑法規定。又貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。惟刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），本件就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之法律，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併予敘明。 ⒉貪污治罪條例部分：被告行為後貪污治罪條例已於85年10月23日修正公布，修正前該條例第4條第1項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，修正後同條項之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，經比較修正前後之法律，以修正前之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前之貪污治罪條例之規定。㈡核被告乙○○、甲○○所為均係犯修正前之貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項之經辦公用工程舞弊未遂罪。雖公訴人認被告等均係犯同條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，惟被告等如何於經辦公用工程時舞弊業已認定如前，且本罪為圖利罪之特別規定，應優先適用，起訴法條容有未洽，應予變更。被告甲○○雖不具公務員身分，然其與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，應論以經辦公用工程舞弊未遂罪之共同正犯。又被告等嗣遭檢舉偵辦致上揭工程未能完成，因而無法達成其等原先謀議之結果，而未得逞，係著手於犯罪之實施而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條之規定減輕之。又被告甲○○於偵查中自白犯罪，應依85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第8條規定遞減其刑。㈢原審對被告2人予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告乙○○批示指定冠泰公司、嘉新公司進行編制工程計算書之比價作業部分，不涉違法問題。而被告乙○○沿用前例批示以比價方式辦理本件東江橋疏濬工程之招標，僅屬行政不當範疇，尚非違法舞弊。原判決認此部分亦屬於經辦公用工程有舞弊情事，尚有未合。⒉85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第8條之所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，茍對主要犯罪構成事實並未承認，縱在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中已自白而獲得減輕其刑之寬典。查被告乙○○於偵查中雖供承其採用被告甲○○之建議批示由富隆、明冠、富基3家公司進行比價等語，惟矢口否認其知悉被告甲○○要借牌承攬本件東江橋疏濬工程，明冠公司、富基公司係屬陪標一情（見85年度偵字第9877號卷第88頁、85年他字第313號卷第25頁、85年度偵字第10031號卷第3頁背面、第24頁），其未自白其違法舞弊形式比價之犯行，自無貪污治罪條例第8條規定之適用，原判決認被告乙○○於偵查中自白犯罪，而予以減刑，亦有未合。⒊被告等為未遂犯，原判決就此未予審認，並適用相關法律減輕之，亦有疏漏。被告等上訴意旨否認犯罪雖無理由，然原判決既有前揭可議，仍應予撤銷改判。爰審酌被告葉弘茂、甲○○2人分別為基層官署之首長及營繕商號之負責人，竟不思依法行政，謀桑梓福利，卻貪墨枉法，相互勾結舞弊，影響政府官員清廉形象甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之有期徒刑，並均依貪污治罪條例第16條規定，諭知褫奪公權，以資懲儆。又本件東江橋疏濬工程自84年8月16日開標後1星期後開工，迄85年8月7日經南庄鄉公所發函通知停工止，於工程進行中遭檢舉而未完工，且據被告甲○○於本院更㈢審供稱：前半段是作邊坡的工程，等到一定數量才能賣砂石，當時價格很低，數量約1、2萬立方米，共約賣2百萬元，因須先行施工，成本較多，施工費約3百多萬至4百萬元，後來無法再賣等語，被告乙○○亦供稱：施工費就超過200萬元等語（見本院更㈢審卷第312頁），兩人所供大致相符，就其販賣所得扣除先行施工之成本，被告等尚未實際獲利，且卷內復無證據足以證明被告等之實際獲得具體財物，自無諭知追繳沒收之餘地，併予指明。參、被告甲○○因罹患肺部囊腫性類癌併左支氣管轉移，接受纖維支氣管檢查並置入支氣管支架，並接受多次放射治療、化學治療，並於98年12月11日接受支氣管鏡以及腫瘤電燒切除手術，於99年1月4日住院，於99年1月11日出院，醫師建議定期門診追蹤治療一情，固有99年1月11日中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見本院更㈤審卷㈡第135頁）。惟被告甲○○肢體並無障礙，長時間出庭可能較不適當，但短時間出庭則無問題，有中國醫藥大學附設醫院98年12月1日函在卷可按（見本院更㈤審卷㈡第86頁）。被告甲○○ 於99年1月13日以身體虛弱為由聲請延後開庭，經本院改期於99年2月25日審理，本院並依醫師建議（見本院更㈤審卷㈡第126頁）函順新救護車有限公司派遣救護車及人員到庭，並通知被告甲○○本院備有救護人員及車輛，促其到庭，若未到庭，本院將一造辯論判決，有本院99年1月25日函及順新救護車有限公司99年1月27日函在卷可憑（見本院更㈤審卷㈡第145頁、第146頁、第148頁）。被告甲○○無正當理由猶不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2條前段、第3條、第4條第1項第3款、第2項、第16條、第8條，修正前刑法第2條第1項但書、第11條前段、第26條、第28條、第37條第2項判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。中華民國 99 年 3 月 25 日刑事第七庭審判長法官宋明蒼法官趙功恆法官楊智勝以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林桂玉中華民國 99 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文 85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院98年度重上更(五)字第57號

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