臺灣高等法院99年度上易字第488號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 20 日
• 法官: 曾德水、陳恆寬、崔玲琦
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第488號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第648號，中華民國99年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵緝字第316號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，拾罪，各處有期徒刑壹年貳月、陸月、陸月、陸月、陸月、陸月、陸月、陸月、陸月、陸月，各減為有期徒刑柒月、參月、參月、參月、參月、參月、參月、參月、參月、參月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○明知自己並無資力，於民國95年10月間某日，在舞廳認識乙○○後，因見乙○○稍有積蓄，竟萌為自己之不法所有之意圖，利用與乙○○及其他友人一起喝咖啡聊天之機會，持交名銜不實之德勝建設股份有限公司（下稱德勝公司）「董事顧問」之名片予乙○○，復於1週後之某日至同年11
月1日之期間，藉口有事商談，邀約乙○○至基隆火車站附
近之麥當勞見面共3次，除向乙○○佯稱自己係辜姓望族（
辜振甫）之親戚，經營美容連鎖店，及在美商營造公司從事房地產生意，在臺北市擁有多處辦公室及別墅外，並一再詐稱其因土地投標、房地產投資欠缺小額現金周轉，近期即會有工程款撥下，1個月內即可還款，並支付利息新臺幣（下
同）1萬元等情，致乙○○誤信甲○○有清償能力及還款意
願，而於同年11月1日，將身上現金20萬元交付予甲○○。
甲○○得手後，食髓知味，約於5至7天後，另行基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向乙○○訛稱其又標到其他房地產之工程，又需要一些現金投資，乙○○原以先前之借款尚未清償為由，不願再出借款項，甲○○即佯以若乙○○不同意借款，會造成其資金不能周轉運用而無法清償之前的借款云云，乙○○不疑有詐，遂在基隆火車站附近，交付約30至40萬元之現金予甲○○。甲○○得手後，自該日後之某日起至96年2月5日之期間，另行基於詐欺取財之各別犯意，分別在臺北市○○○路某餐廳、臺北市○○○路某餐廳、基隆火車站旁咖啡店等地點，對乙○○佯以近期會有工程款撥下、三芝有一筆上億元之土地要買賣、如果乙○○不同意借款，使其資金不能周轉運用而無法還錢等情為由，使乙○○陷於錯誤，每次各支付10萬元至30萬元不等之現金予甲○○，共7次。迄96年2月6日，甲○○又意圖為自己不法之所有
，在臺北市○○○路某餐廳，藉詞要發年終紅包給其員工而向乙○○借款，並詐稱這次一定會拿到工程款，於過年前會一次全數返還借款，並會另包大紅包以為酬謝云云，使乙○○信以為真而交付現金約10至20萬元予甲○○，總計乙○○共交付甲○○數額約209萬元至219萬元之現金。而甲○○為取信乙○○，先後於96年2月6日、同年2月12日，書立借據
各1張（金額包含本金及利息，分別為2百萬元與29萬元）及同面額之本票各1張（票據編號290439號、發票日96年2 月6日、到期日96年2月9日至14日、票面金額2百萬元；票據編
號290440號、發票日96年2月12日、到期日96年2月13日、票面金額29萬元）交予乙○○。嗣甲○○屆期仍未依約返還款項，更惡意避不見面，乙○○在多方打聽下方得悉甲○○並無資力、四處向人借款，始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日
施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。查證人即告訴人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官不法取供而得，而其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，則其於偵查中所為之證述有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件上訴人即檢察官及被告甲○○對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第30頁反面、第38頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本件純粹是借貸，沒有詐欺乙○○，我是被人家倒，我也不願意欠錢，我總共向乙○○借款9次，本金各為8萬元、5萬元、6萬元、10萬元、10萬元、15萬元、15萬元、15萬元、25萬元，共109萬元，9次借款之利息共120萬元云云。
三、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人乙○○於檢察官偵查及原審時均結證稱：「我於95年10月1日前後，認識被告，被告有拿1張德勝公司董事顧問名片給我，隔了1週左右，被告約我到基隆
火車站的麥當勞，跟我說他做很多企業，有美容連鎖店、房地產等，並自稱是基隆美容連鎖店的老闆，及在臺北士林美商營造公司從事房產，又說是辜振甫的親戚，事業做很大，因為愛面子，不想讓別人知道他需要小額周轉，才請我幫忙，並向我說他公司工程款快可以領了，一定會還錢，但我沒同意借他，後來被告又一直打電話要我幫忙，又一直強調他工程款近期會下來，一定能如期還我錢，並說他在三芝有地要買賣，土地價值有上億，我因為相信他的背景、資力狀況，於95年11月1日第1次借錢給被告，是拿出身上部分現金借給被告，約1、20萬元。後隔約5到7日，被告說他標到另1
個房地產工程，又需要小額周轉要向我借3、40萬元，並表
示如果不借他，他會周轉不過來，就沒辦法還我錢，於是我又借他3、40萬元。之後被告有向我借款7次，每次借款理由都和第2次相同，都說若我不借錢給他，他無法投資房地產
，資金不夠，房地產賣不出去，就不能還我錢。我因為誤信被告的背景，也曾居間介紹被告與我直銷健康食品認識的上線李醫師，於96年1月25日偕同去看李醫師在桃園一筆待售
的土地。而被告最後一次借錢，是在96年2月6日那天，被告來我公司附近再找我借約1、20萬元，表示要發紅包給他的
員工，還說如果我這次再借他，工程款一定就會下來，他會把欠我的錢，在過年前全部還清，還會以大紅包酬謝，我就同意借錢給他。我每次借錢給被告都是以現金交付，金額大概是10萬到30萬不等，借他的錢則是從我郵局帳戶提款，有時會再加上賣化妝品所收得之現金，湊起來給被告，每次借錢時，都會請被告簽發內含利息之借據，並簽發同額本票給我，後來在96年2月6日那天，我拿出截至96年2月6日為止，被告歷次借款之借據及本票，但不包含漏帶之面額29萬元本票，被告看到後向我表示，要把這些帶來的本票加總後全寫成1張面額200萬之本票，是加總被告歷次向我借錢的總額及利息，實際借款金額約有180萬元至190萬元，但不含29萬那筆。我於200萬元到期日即96年2月12日去找被告，結果他又拜託我再延1天，他說會一次還我，還說要包大紅包給我，
於是將上次漏帶之29萬元本票換開到期日為96年2月13日之
本票，我於96年2月13日的到期日，撥打被告的電話，就找
不到他人」等語綦詳（見偵緝偵查卷第30頁至第32頁、原審卷49頁至第56頁），並有被告親自書立之借據2張（面額分
別為2百萬元與29萬元）、本票2紙（票據編號分別為2904
39、290440）附卷可憑（見他字偵查卷第25頁、第26頁）。復參以乙○○之郵局存摺影本，於95年12月19日起至96年2
月6日止之相關提款紀錄（見他字偵查卷第27頁至第29頁）
及卷附被告持交予乙○○之德勝公司董事顧問名片影本1張
（見他字偵查卷第4頁）、乙○○偕同被告與李醫師於96年1月25日至桃園看土地之相片（見他字偵查卷第22頁、第23頁）等，均與證人乙○○證述其遭被告詐騙之情形大致相符，足認證人乙○○上揭指證，堪以採信。雖被告於本院審理時辯稱：我是借款9次，本金只有109萬元云云。然觀諸被告於檢察官偵查、原審、本院準備程序及審理時之歷次供述，其對於借款次數、借款本金及第一次借款之本金、利息之數額等節（見偵緝字偵查卷第16頁、第19頁、第31頁至第32頁、原審卷第15頁至第19頁、第61頁、本院卷第20頁、第28頁），前後所述均不一致，復又無法提供任何相關憑證資料可佐，顯難遽以採信。
㈡證人即德勝公司負責人闕進發於原審亦證稱：德勝公司自設立之初，我就是德勝公司的負責人，公司業務主要是起造納骨塔及一般民宅，並不負責銷售，有關銷售納骨塔的業務，是由當時合夥之根登公司負責，被告所稱的王春雄與我公司或根登公司沒有任何關係，且德勝公司除了我以外，沒有員工或其他人有印名片使用，我從未請被告擔任公司之董事顧問，亦未曾同意被告以德勝公司董事顧問名義之名片印製對外使用，也不知道王春雄有印我公司的名片給被告使用等語（見原審卷第57頁至第60頁），可見被告並非德勝公司之董事顧問，更無權使用上開名義之名片，是被告持用德勝公司董事顧問名義之名片對外使用，並交付予乙○○，其居心自有可議。又依被告所述其取得該名片係89年間之事，距其持交該名片予乙○○之時間，已歷時6、7年以上，況被告亦供承其係教授國際標準舞之老師，亦有印製舞蹈老師之名片使用，若無一定之用途，被告豈會隨身攜帶如此陳舊且與其工作無關之名片？再衡以被告亦自承其曾無端向乙○○表示其為辜家親戚，但竟又表示其不知究竟是何種親戚關係等情，俱徵被告確有以內容不實之言行舉止，佯稱與事實迥不相侔之資力、背景，作為其行使詐術之手段，應無疑義。
㈢觀諸卷附財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局98年12月10日北區國稅基市二字第0981019157號函暨所附被告於93年、94年度綜合所得稅核定通知書、95年度至97年度各類所得資料清單及被告之93年度至97年度之財產所得線上查詢結果表（見原審卷第28頁至第45頁），顯示自93年起至97年間，被告名下無任何房產、存款、股票等資產，其所得來源僅有自有限責任基隆市清潔搬運勞動合作社之薪資所得，而與法定最低薪資相不遠，其經濟狀況自難謂佳。至被告雖坦承其於96年間名下並無任何房產、車子及存款，惟辯稱：當時收入有10 幾萬元，我沒有存起來，都用來投資朋友的房地產生意
，因朋友失敗，方致其無法還錢云云。然參酌被告復供稱其不知該名「朋友」之真實姓名與年籍、對相關投資細節亦均不清楚，甚至表示其投資之方式係插「乾股」、又係「暗股」等節，被告名下既無任何房產、存款、股票等資產，若其果真有投資高達7百萬元之鉅資，豈對於投資之相關細節均
未加以聞問之理，顯於常情、事理相違。再徵諸被告於歷次偵審中，對為何向乙○○借貸之原因，供詞一再反覆，時而忽稱是將錢交給學生楊俊彬插股、時而忽稱是因手邊房產交予學生簡珮先出售未果，其後再改稱是插朋友之700萬元「
乾股」，供詞顯然矛盾不一，皆無可取。據上，足認被告向乙○○借款之際，其於客觀上並無清償能力至明。
㈣按一般正常借貸關係，借款人若無法依約給付利息，或清償期屆至無力清償，多坦然面對，而會試圖與債主善意協商，然本件被告取得上開借款後，迄本案終結前，從未主動依約給付借款本金或利息分文，於債務到期日後，又惡意避不見面、畏罪逃匿無蹤，經臺灣基隆地方法院檢察署合法傳拘無著，於96年8月23日發布通緝，迄98年7月17日始為警緝獲歸案，逃亡時間竟達2年之久，益證被告主觀上自始即無償還
借款之意願，其有意圖為自己不法有之詐欺取財犯意至明。㈤綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信。另被告尚請求送測謊鑑定、聲請調閱通聯記錄及傳喚證人闕進發到庭作證，因本院認本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定，核無調查之必要。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯10次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：㈠被告係於95年10月（原審判決事實欄誤載為95年12月）間認識乙○○，乙○○第1次交付借款之日為95年11月1日，最後1次是96年2月6日，業如上述，是被告所為10次詐欺取財犯
罪行為之時間，均係在95年7月1日刑法修正施行後，故本件應無就修正前、後之刑法為新舊法比較之必要，而應適用被告行為時之法律即修正後之刑法。原審判決理由欄認定被告行為後法律有變更，而為新舊法比較之結果，認應以修正前之規定較有利於被告，而一體適用被告行為時即修正前刑法之相關規定，自有違誤。㈡所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在同一時、地或甚為密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪者而言（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。被告於95年11月1日起
至96年2月6日止之期間，向乙○○詐欺取財共10次，騙財地點不同，每次客觀上既均有先後獨立之各別行為，在時間差距上，亦明顯可分，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可單獨成罪，自應分論併罰，原判決以其為接續犯而僅論以一詐欺取財罪，有適用法則不當之違誤。㈢證人乙○○於原審既證稱：面額200萬元支票中，有部分是利息，實際金
額約有180萬元至190萬元等情，再加上被告另外簽發面額29萬元本票之數額，被告所為10次詐欺取財之金額合計應為
209萬元至219萬元之間。原審認定乙○○交付被告之金額約229萬元，尚有未洽。檢察官上訴指摘：「㈠原審判決認定
被告行為後法律有變更，而為新舊法比較之結果，認應以修正前之規定較有利於被告，而一體適用修正前刑法之相關規定等語，恐有適用法律之違誤。㈡本件告訴人於原審雖未對於法院判處被告之刑度表示具體之意見，而於原審判決後始表示意見稱：被告惡意於訴訟期間皆不出席，經地檢署通緝追捕始到案，可見被告無視法律，被告對告訴人一再詐欺，將其一生積蓄騙光，僅受有期徒刑7月之刑度有違比例原則
等語，而認原審量刑過輕。因犯罪行為人與被害人之關係及犯罪後之態度既屬法院科刑時之裁量基準之一，本應就量刑部分考量被害人之意見。本件告訴人既已對於被告之刑度具體表示意見如前，認被告本件犯罪對告訴人造成之損害程度嚴重，告訴人之損害未獲填補，本件被告經減刑後僅受有期徒刑7月之宣告，較之於被告上開犯罪所得以及其行為對告
訴人造成之損害，原審判決之刑度恐難實質上對被告達到刑罰之懲戒效果。請求審酌上情並參酌告訴人之意見，撤銷原判決，對被告量處較原審判決為重之刑度，以資懲戒。」等語，非無理由，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告身體健全，竟不思正途獲取財物，價值觀念顯有偏差，犯罪動機亦無足取，其持用內容不實之名片，以各項不實之言行舉止，佯稱資力、背景，處心積慮遂行其詐騙犯行，其惡性顯然非輕，而告訴人之財物損害非輕，被告迄今仍未返還分毫，兼衡被告智識程度、未取得告訴人原諒、亦未與告訴人達成和解，及其犯後猶飾詞卸責，對告訴人所受損失未予聞問，足見其毫無悔改之意等一切情狀，各量處有期徒刑1年2月、6月、6月、6月、6月、6月、6月、6月、6月、6月，以示懲儆。
四、中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，該條例
第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本
條例減刑。」係指96年7月16日上開條例施行前經通緝，而
未於同年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，惟被告倘係該條例施行後，始行通緝者，不論是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用，此有最高法院96年度臺非字第332號判決意旨參照。查本件被告係於上開條例施行後之96
年8月23日，始經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以基檢堂
偵信緝字第698號通緝書發布通緝，自有該條例第2條第1項
第3款、第7條規定適用，爰各減其宣告刑2分之1為有期徒刑7月、3月、3月、3月、3月、3月、3月、3月、3月、3月，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 陳恆寬
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。