臺灣高等法院99年度重上更㈠字第240號

臺灣高等法院刑事判決　　　　 99年度重上更㈠字第240號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

秦日新

選任辯護人

黃碧芬律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第759 號，中華民國97年1 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9304號），提起上訴，判

決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、秦日新原為外交部北美司司長（本件案發後，先後曾任外交部派駐紐西蘭代表處代表、駐斐濟代表處顧問，現停職中），楊慶輝（業經檢察官為緩起訴處分）於本件案發時為外交部北美司第三科科長，均為依法令從事於公務之公務員。秦日新於民國94年12月間，因將於翌年 1月17日派任駐紐西蘭代表處代表，但94年度北美司「外交業務管理費（與美加駐華機構人員溝通聯繫）」預算執行成效不彰，仍有約新台幣（下同）21萬元餘額，楊慶輝遂向秦日新報告此情並與之商議如何處理。二人經商議結果，因礙於時間急迫，已不及安排與美、加駐華人員進行餐敘或球敘，而如改為致贈禮物，依部定手續，尚須簽請部長或次長核准，事非司長即可逕行核定，乃決定將款購買酒類供秦日新赴紐西蘭作為公務贈禮使用，而以不實之宴請相關人員支出之名義報帳。二人計議既定，旋即為如下付之實行：

⒈楊慶輝於94年12月下旬某日，分別向香格里拉遠東國際度假大飯店（即鼎鼎大飯店股份有限公司，下稱遠東飯店）、臺北喜來登飯店（即寒舍餐旅管理顧間股份有限公司，下稱喜來登飯店）以電話詢問訂購酒品事宜；

⒉經遠東飯店資深業務經理顏吟秋、喜來登飯店業務專案經理何美慶分別依楊慶輝指示提供酒品目錄予楊慶輝參考，楊慶輝再將酒品目錄呈秦日新過目；

⒊於秦日新決定購買之酒品種類及數量後，楊慶輝即於94年12月下旬某日以電話向遠東飯店訂購白酒1箱（12瓶），共21,000元，於94年12月27日以電話向喜來登飯店訂購紅酒2箱（24瓶），共165,600元；

⒋楊慶輝於向喜來登飯店訂購時，囑何美慶務必「分開日期，以較小面額多張方式」開立發票，何美慶乃於94年12月28或29 日間，依指示開立如附表一所示之發票共8紙，送至外交部予楊慶輝本人收執；

⒌喜來登、遠東飯店分別於94年12月29或30日將上開訂購之酒品送至外交部北美司，經楊慶輝及不知情之外交部北美司第三科科員即秦日新秘書黃秀華簽收；

⒍楊慶輝於顏吟秋以電話確認訂購之酒品已送達外交部並詢問如何開立發票時，指示顏吟秋，將白酒21,000元連同94年12月另代秦日新向遠東飯店訂購之小點心36,000元一併開立3張發票，顏吟秋則依指示開立發票如附表二所示並以快遞方式送至外交部予楊慶輝收執。

⒎爾後，由楊慶輝在便條紙上草擬內容不實之宴客名單共11份，彙整附表一、二所示之發票並加上楊慶輝擅自取得無關本案之附表三所示發票以替代附表一編號7、8之發票，總共11紙，交由不知情之黃秀華繕打外交部支出單據粘存單及正式之宴客名單，而製作於職務上所掌之公文書（嗣經初步審核不符標準，另行補正，如後述。）；

⒏黃秀華製作完後，將此載有宴客名單及支出單據粘存單之公文書交與楊慶輝，次第經楊慶輝、秦日新核簽。秦日新明知上載宴客及支出事項為不實（除陪賓部分嗣後補正外，餘如附表四所示），竟仍持以行使，而於95年1月6日送外交部會計處審核。惟經會計處科員陳怡華及科長洪錦屏初步審核時，發現上開單據消費金額已超過外交部所定之宴客標準，遂要求北美司提供用餐明細；

⒐楊慶輝乃在原宴客名單上增列不實之陪賓人員，再指示黃秀華繕打製作完成如附表四所示登載不實之宴客名單（其中包括不實登載預算科目為「外交業務管理費＜與美加駐華機構人員溝通聯繫＞」及金額、不實之宴客日期、主人、主賓及陪賓名單），繼續持以行使，再送會計處審核，足以生損害於外交部會計處對預算核銷管理之正確性。

⒑故如附表四所示編號1-3、5、7、8部分及9-11之其中21,000元部分，均為秦日新購買酒類但以宴客名義報支之登載及行使不實公文書犯意範圍內行為，其餘部分屬楊慶輝個人擅自作為，不在秦日新犯意範圍之內，非秦日新以本件購買酒類消化預算而報支者，應予扣除，則在秦日新犯意範圍內之不實登載與行使犯罪部分，總金額為146,600元。

二、惟經陳怡華及洪錦屏核對結果，仍發覺發票有連號情形，且賓客名單又一再重覆，仍覺有異，遂直接要求遠東及喜來登飯店提供各該等發票所列之消費明細，始查知上情。

三、案經法務部調查局臺北市調處移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、 證據能力論斷

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1-4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，均得為證據，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之各被告以外之人即證人楊慶輝、顏吟秋、何美慶、洪錦屏、陳怡華、黃秀華、王珮玲、李傳通、汪強、林恩真、邱陳煜、柯良叡、高文杰、劉昆豪、蘇耿誠、丁干城、周中興、周學佑、姚金祥、梁英斌、陳怡君、劉政鑫、謝政璋、王雪虹、李澄然、金欣潔、陶令文、楊俊雄、錡文德、羅惠宜於審判外之陳述，檢察官、被告秦日新及其等辯護人或同意作為證據或知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，均得為證據。

二、外交部「九十四年度北美司北美司與美加駐華機構人員溝通聯繫支出及公務交際費預算執行明細表」、支出單據粘存單、發票及宴客名單，北美司發文本、會計處收文簿及意見箋，外交部駐美國代表處、駐洛杉磯辦事處、駐甘比亞大使館、駐多倫多辦事處之電報，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，既無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力。

三、遠東飯店95年2月20日函檢附之發票存根及簽收單、喜來登飯店95年2月21日函檢附之過往單據、發票存根及簽收單，以及安全包裝有限公司之負責人楊俊雄、領班錡文德及會計羅惠宜等人於審判外之陳述及安全包裝公司裝運紀錄表、裝箱紀錄表、英文包裝清單、出口報單、紐西蘭海關申報單等資料，其以文書內容所敘述之事實作為證據者，性質上屬於書面之審判外陳述，為傳聞證據，但為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款得為證據。

四、遠東飯店監視畫面翻拍照片33張係科學機器所拍攝，為光學機械之衍生證據，當事人及辯護人對照片之形成過程，並無質疑，其證據能力即無缺陷，有證據能力。

貳、事實認定

一、本件上開客觀事實部分即：楊慶輝（已緩起訴處分確定）向喜來登及遠東飯店購買紅酒及白酒、囑開立附表一、二所示之小額多張發票、楊慶輝又加上附表三所示之發票彙交北美司長室秘書黃秀華、製成附表四所示不實之宴客公文書及送外交部會計處憑以報銷預算等事實，業據楊慶輝、黃秀華、喜來登飯店業務專案經理何美慶、遠東飯店業務經理顏吟秋、外交部會計處科員陳怡華、科長洪錦屏及不實宴客、陪客名單上所載證人李澄然等賓客等證述在卷，並有附表一、二、四所示發票等文書證據可資佐證，被告對此客觀事實亦供認不諱，事證明確，至堪認定。

二、對於上開事實之實行，被告主觀上是否知情？有無授意楊慶輝付之實行？被告固矢口否認，並以：

⒈伊從未指示楊慶輝消化預算，也未要求購酒赴紐西蘭作公務贈禮之用，更無必要指示以不同預算購買赴紐西蘭之禮品，並未為如何報銷等行政事項之指示，楊慶輝如何向飯店取得發票、如何指示黃秀華製作申報單據、宴客名單，伊均未參與，亦不知情，楊慶輝亦未與伊討論，實務上公費報銷屬行政例行業務，均由承辦人依規定辦理，伊擔任司長主要責任在政務推動，從未干涉報銷作業，更未指示以餐敘方式報銷；

⒉伊依行政程序簽核報銷之粘存單時，一向以手寫簽名為之，但案發後伊始知本件報銷文件有超過半數係蓋章為之，顯示未經伊過目，係楊慶輝或其他部屬擅自蓋用伊印章向會計處辦理核銷，而經伊簽名之粘存單部分，係因伊即將於九十五年一月至紐西蘭赴任，工作十分忙碌，以致未發現楊慶輝不實申報，這是伊行政上之疏忽，但係因伊一直被楊慶輝蒙在鼓裡所致；

⒊本件報銷案係因外交部政風處介入調查，加上有心人士提供媒體資料，楊慶輝見事態擴大，開始虛構全案經過，為爭取緩起訴而誣指係受被告指示所為，以換取刑事優惠，且證詞前後不一，自相矛盾，不足採信，豈能以證人不實之證言作為對被告有罪之認定；

⒋伊當時因公務繁忙，疏於審查報銷單據，已付出很大代價，個人之名譽、工作職務都受到嚴重懲處，但伊確無檢察官起訴所指之犯罪等語為辯。

惟查：

⒈主觀事實乃「人的意識活動」，欠缺一般行為所造成之明顯遺跡證據可尋，待證此主觀事實，其證據方法，其直接者，唯從行為人之言語、對話間求證；間接者，則須由行為人之潛在動機、目的或反應於外之舉動推敲。本件關於購買酒類而以宴客名義報支「外交業務管理費（與美加駐華機構人員溝通聯繫）」預算之作為，被告事前業已知情，且與楊慶輝討論後決定（姑不論係被告指示）之情，迭據楊慶輝於95年4 月20日在法務部調查局供稱：「…至12月下旬仍無法達成（「與美、加駐華機構人員溝通聯繫」）預算執行，秦司長要求我去瞭解該筆預算還剩多少，我乃請本科科員黃秀華(負責司長之秘書業務)向會計處查詢，後經黃秀華回報表示，尚餘21萬餘元，而我向秦司長報告後，秦司長交代我以購買禮品方式消耗該筆預算，並表示渠即將擔任駐紐西蘭代表，公務上需要致送禮物，而酒類方便運送，故購買禮物以酒類為宜，可作為其赴任之用。另外，因為贈禮經費須經部、次長核准手續繁瑣，故秦司長指示我採取權宜措施，向飯店購買酒類要求開立數張發票，配合報銷所須之額度。」、「依秦司長之指示，分別與喜來登飯店及遠東國際大飯店接洽，要求提供該飯店販售酒類之酒單後，送請秦司長勾選，再以電話向該兩家飯店訂購，……而喜來登飯店係以餐飲名義開立8張發票（發票金額分別為2萬元5張、1萬500元1張、17,500元1張、2萬5,600元1張），遠東國際大飯店亦以餐飲名義開立發票3張（金額分別為2萬1,683元、1萬8,081元及1萬7,236元）。」、「我則依發票之時間及金額以便條紙註明主賓及陪賓人員姓名，請黃秀華繕打宴客名單後，製作11筆單據粘存簿…向會計處辦理報銷。事實上，該11筆餐敘之報銷，實際並無舉辦餐敘，而我所列出之主陪賓名單，原則上是依秦司長之指示，要求加強聯繫之美、加駐華機構人員及外交部相關業務人員。該11筆報銷單據向會計處報銷後，期間曾因會計處認為報銷金額略微超過出席餐敘人數標準，要求修正，我曾增加一些陪賓人員名單，請黃秀華重新繕打後，送請會計處審核。」等語（見他字796號偵卷四第630、631頁）；95年4月20日在檢察官偵訊時供稱：「餐敘、球敘的報銷方式相同，主要由北美司報給會計處核銷即可；贈禮則不同，需要簽報給部、次長，且要先會相關業務單位…。」「94年12月初司長因知道我們與美加駐華機構人員這筆預算尚有結餘，要求各科加緊交際聯繫，提高該預算執行率，後來到12月底，因會計年度快結束了，北美司業務繁忙，來不及執行，所以司長指示改以送禮方式來執行預算。」「司長決定以贈禮方式代替餐敘，就交代我與飯店聯繫，我就同時聯繫二家飯店，即遠東飯店、喜來登飯店，要求他們提供酒單，呈給司長，決定酒的品名及數量，司長決定之後，我就轉告飯店，請他們送酒，且請他們在12月底前儘快將發票、酒送至北美司。」「94年12月份司長本來指示加強餐敘聯繫，但因來不及，後來司長決定以贈禮方式，並且以餐敘名義來報銷，是司長決定的，我就根據司長原先要求加強聯繫的業務對象及外交部相關業務人員擬定宴客名單……。」等語（見他字796號偵卷四第670、671頁）；95年4月24日在檢察官偵訊時供稱：「我們在司內主管會議時，發現有些問題，司長直說預算剩多少，我查詢後，向司長報告，司長就做了指示，他在主管會議說在年底前要加強餐敘聯繫，後來因為公務繁忙，到了12月發現來不及執行，司長就在司長室直接交辦我用贈禮方式來執行。」等語（見他字796號偵卷四第766、767頁）；於原審復證稱：「（如果這筆經費最後還是沒有執行完畢對你有何影響？）這是關係北美司預算執行率的績效，跟我個人無關。」、「（向飯店買酒是否是你的建議？）不是，是秦日新指示的。」、「（你花了多少時間決定買酒？）就是司長指示之後馬上辦理。」、「（你買酒總共買了多少錢？）三箱，確實數字我現在忘記了。」、「（94年12月的時候你只有買這三箱酒？）我是奉司長指示為了北美司買的公務酒。」、「94年12月底，當秦日新發現我們無法在會計年度結束前，完成所有預算執行，因此指示我買酒作為秦日新赴任作為公務使用，同時要求我必須要在會計年度結束前報銷完畢，所以指示用權宜的措施來報銷。」、「（你所謂權宜的措施來報銷，內容為何？）秦日新指示我向飯店買酒，而且沒有要求我以簽呈的方式來簽辦，而是以餐敘的方式作為一個權宜的處理，我當時認為餐敘只要直接報會計處審查核可，的確是比較快，而且飯店提供買酒的發票，都是餐飲的名義，所以我就以餐敘的名義來報銷」、「秦日新指示直接去買酒作為他要去紐西蘭赴任公務交際使用，但是又要求必須要在會計年度關帳及出國之前，儘速把報銷程序完成，如果以一般買酒贈禮的方式報銷，勢必無法在規定的時間如期完成，所以直接用餐敘的方式呈報，秦日新及各級長官也都核可。」、「（被告有無指示你，以宴請美加的駐外人員餐費名義辦理本次的報銷作業？）有。」、「當初購買酒的時候，對於購買金額有無確定？）有，我有請飯店傳真酒單，秦日新決定品名及數量，在依據酒單的單價算出總金額。」等語（見原審卷一第214頁背面、第215頁背面、第218頁、第225頁、第223頁、第226頁背面）。綜上，本件以不實宴客報支購買酒類花費之處理方式，依據楊慶輝所述，縱非自始出於被告指示，亦不能謂非被告聽取楊慶輝報告後，與楊慶輝共同作成之決定。而楊慶輝以上證言，核與被告以下最初供詞，並無不合，非不可採。

2.況被告於95年4月20日在法務部調查局亦供稱：「…該項「北美司與駐台使節聯繫餐敘費用」報銷作業，…單據粘存單司(處)長欄位亦係我親簽。」「於94年12月間，北美司司內第3科科長楊慶輝向我表示，外交部北美司「預算科目(經費支出外交業務管理業務費)」用途「北美司與駐台使節聯繫餐敘費用」執行率偏低，加以我當時即將外派，已無足夠時間無法依計畫以餐敘方式與美、加駐台機構人員聯繫，楊慶輝乃向我建議改以購買酒類等適當禮品之方式致贈，經我同意之後，即交代楊科長辦理。」等語（見他字796號偵卷四第683頁、第685頁、）；於95年4月20日在檢察官偵訊時供稱：「送禮部分司長並沒有簽核的權力，必需要事先或事後經過部、次長審核；餐敘部分實際上也是必要在預算額度內，但是並不需要部、次長審核，相關規定是會計處內部的規定；」「就我了解，本項預算因為我出國太多，在上半年的執行並不理想，經同事提醒後，曾在司內主管會議，要求同仁加強該項預算執行，才會編列加強聯繫的工作，事實上有做計畫，在一段時間後，同事提醒後，因我本人於九十四年十一月間已奉令外調紐西蘭，九十五年一月就必需成行，在期間又有多次出國，同事告訴我說以我的行程安排，已無足夠時間與計畫邀宴的對象進行餐敘，並建議改採贈禮方式，表達對美加駐華官員過去一年協助業務之感謝。」「我的了解有買酒，因他有告訴我。」等語（見他字796號偵卷四第735 頁）；95年4月25日在檢察官偵訊時供稱：「應該是他（楊慶輝）與飯店聯繫，看飯店有哪種酒再決定，但我記得有與他討論過要用紅酒或白酒比較合適。」等語（見他字796號偵卷四第804頁）。核被告以上自白，與楊慶輝前述供詞一致，自堪採認，從而，被告對於本件不實報支「北美司與駐台使節聯繫餐敘費用」所為不知情、欠缺主觀犯意之辯解，委無足採；又指楊慶輝擅自蓋用伊印章向會計處辦理核銷一節，尤與事實不符。

⒊被告雖一再否認知情，辯稱：95年1月間職務要調動，很忙，沒有注意到本案相關單據之核閱，有些單據是蓋章，也沒有親自簽名，本件應是楊慶輝自己所為云云。然查：①外交人員與外國駐台使節餐敘之工作與一般人間餐敘之情形不同，不論從聯繫情誼、取得資訊或溝通意見之角度觀之，均係外交之主要工作之一，猶軍人對於征戰沙場記憶一般，自然極為深刻。且依證人即當時為北美司副司長之謝武樵於原審所證：「（94年11月的主管會議中，秦日新曾裁示各科或單獨要求楊慶輝加強對北美駐台單位的聯繫？）有指示各科，但沒有個別針對那一個人要求，加強對北美駐台單位的聯繫。」、「（上述聯繫費用是否北美司各科均得運用？）基於公務的需要，北美司各科都可以請示司長後加以運用。」、「（楊慶輝在94年12初是否有向你報告上開費用剩餘過多要加以運用，詳情如何？）楊慶輝確實在那個階段有一天到我辦公室，報告那筆經費有相當的結餘，已經到12月份，應要如何處理，我提醒他司長在12月有一段時間要出國公幹，所以我指示楊慶輝要在司長沒有出國之前，儘速請示司長如何處理。」、「（北美司辦理公費核銷的程序為何？）依照會計處所指示的程序，與各司處都適用，公務上的單據取得之後，由承辦人把單據粘貼在粘存單上，呈核以後，送給會計處做實質審核。」、「（你所謂的呈何是否是指支出單據粘存單上科長、副司長、司長的欄位？）這是依照會計室所設計的表格，但我們在北美司的實務上做眾是責成各科負責，各科報核的各項動作，承辦人必須單據粘存後，依照粘存單上應該核閱這個單據各級人員、包括科長、副司長、司長看過之後，再送給會計處，由會計處做實質審核」等語（原審卷一第207頁背面至第209頁），依證人謝武樵之證言，可知，司長即被告於94年11月之會議上已指示關於本案預算之執行，副司長即證人謝武樵於94年12月間亦確實指示科長即證人楊慶輝要向司長請示預算未及執行完畢一事要如何處理，及承辦人員將本案相關單據製作完成後，應送交由科長、副司長、司長核閱等情以觀，可推知，本件被告於案發時即94年12月任外交部北美司司長，其未執行「北美司與駐台使節聯繫餐敘」預算之事實，記憶必然至為深刻，若非事先與楊慶輝有「虛以購買酒類」報支之犯意聯絡，其核閱不實公文書之際，無庸卒讀，應立感訝異。然被告在報銷作業過程中，對此不實之粘存單據、宴客名單，屬應立感訝異之事，竟未感訝異，仍照章批准，且其中如附表四編號2、9、10 、11號所示發票4紙之外交部支出單據粘存單上由「司（處）長」審核欄上，確係有被告秦日新之親自簽名，有上開單據4紙在卷可稽（見他字796號偵卷四第694、696、698、702頁），堪認被告有親自過目審核，其猶空言辯稱不知情云云，自非可採。②雖證人謝武樵於原審作證時稱：「（剛才你提到北美司業務忙，是否可以具體說明繁忙的程度如何，以致於你們沒有太多時間看單據？）北美司的業務如果以簡單數字來說明的話，通常一天八到十個小時的工作期間，司長或副司長必須要看大概一百件從北美司十六個外館送回來的電報，可能還要有五六十件其他機關來的公文，另外還有五六十件要發出去的電話，數十件的函稿，五六十件的會稿，平均一天大概三百件，大概平均一天五個小時分散大約一分鐘一件來處理這些公文，還不包外賓及其他的專業所產生的單據，至於不在辦公室的時間也很多，頻率也很高，例如說要到部、次長的陪見，要到總統府、行政院洽公或陪見，或到其他機關部內開會，時間非常緊湊，這些數據都是我個人的印象，北美司可以提供可確切的數據，所以這種情形就會造成處理單據的時間每個個案都會非常短，而且我們也相信每個科長級都以專業的態度來處理，而且會計處也會作實質的審核，如果會計處對單據有疑問，也會退回北美司更正。」等語（原審卷一第212頁），被告執此辯稱：司長工作很忙，95年1月間職務調動，即將外派紐西蘭代表處代表，即使親自審核，也沒有注意本件支出單據粘存單上之發票內容，而蓋章部分伊應該沒有看過云云。惟楊慶輝於購買本案酒品前已與被告商議討論，且有先向遠東飯店、喜來登飯店索取酒品目錄提供被告過目，由被告指示購買酒品之種類、數量，業據楊慶輝於偵查中證述明確，已如前述（詳見他796 號偵卷四第670、671頁楊慶輝95年4月20日偵查筆錄），衡之楊慶輝當時之職務僅係北美司科長，為被告之下屬，本件預算執行與否，與之關係不大，何須甘冒觸法危險而擅作主張向五星級大飯店購買高級酒品之方式報銷預算？反之，被告身為司長，主管其事，則不然。是楊慶輝所稱係經由與被告商議結果，其均係依被告即司長之指示辦理執行，應屬可信。③又如附表四編號1、3、5、7、8所示發票之支出單據粘存單上之「司（處）長」欄僅有被告之印文（見他字796號偵卷四第700、704、690、692、712號），換言之，形式上而言，被告係以蓋章方式表示核閱，而依證人黃秀華於原審所證：「（提示偵一卷第9304號第144-167頁支出單據粘存單，這些單據為何有些是秦日新簽名的，有些是蓋章的？）我記得非常忙，楊慶輝好像是分二次或三次交給我，我也是分次交給楊慶輝的，有可能司長不在，所以有些是用蓋章」等語（原審卷一第155頁）。如果如此，被告固可能因工作忙碌之故，未親自過目審核此5紙支出單據粘存單，惟如前述，本件以購買高級酒品方式消化預算之作為，既係被告授意楊慶輝為之，則楊慶輝或其他之人依被告此項授意蓋用印章於上開支出單據粘存單上，不能謂非被告之意思。則被告所為對於不實報支，其僅作形式上例行性審核，不知不實之辯解，衡情不足採信。

⒋本件不實登載公文書肇因於「北美司與駐台使節聯繫餐敘」預算執行不力，此行政上缺失，被告身為司長，責無旁貸，有彌補缺失之動機與目的，至為顯然。而被告於案發後曾央請友人默默分別至遠東飯店、喜來登飯店結清酒款之事實，業經被告於法務部調查局詢問及檢察官訊問時供認不諱，且有卷附翻拍相片影本可稽（被告拒絕透露友人姓名，本院僅以此被告暗自付款之事實作為證據，其友為何人，已無調查之必要。）甚堪認定。按被告若非與楊慶輝共犯，其身為長官，對於屬下犯錯，其私下糾正並命改正，即屬寬大為懷，何須進而躬親央人偷偷結清酒款？被告此項反應，豈非自己犯罪後欲蓋彌彰之舉？

三、綜上，被告上開登載及行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之主、客觀事證俱在，堪予認定。

四、此外，關於本件所採購紅、白酒之去處以及報支小點心36盒問題（即附表四編號9、10、11備註所述），尚須說明如下：

⒈被告擬以「外交業務管理費」預算報銷之紅、白酒，經本院查無證據足認被告有意圖為自己之不法意思，核不構成貪污治罪條例之罪，且公訴意旨既已明白敘述被告不構成貪污治罪條例之罪，則此部分與判罪部分即無從發生刑法修正前之裁判上一罪關係，附此敘明。

⒉如附表二所示之遠東飯店所開立金額分別為17,236、21,683、57,000元之發票3紙（即附表四編號9、10、11），雖同係楊慶輝因購買本件白酒而取得者，惟依楊慶輝於原審所證：「（提示偵卷四第657-666頁喜來登、遠東飯店回函及檢附明細及發票，何以你向遠東飯店購買點心禮盒的費用，也在此次申報的單據裡面報銷？）小點心禮盒的費用，當初是秦日新指示購買酒類的時候，也請我順便向飯店買小點心禮盒，但是要求我跟酒的發票要分開開，但是當時很忙，我忘記要請飯店分開開立發票，飯店也將酒及點心禮盒的費用開在同一張發票，而且名目都寫餐飲，所以當他一整批送來的時候，我以為都是酒的發票，所以我就用餐敘報銷。」等語（原審卷一第216頁正面）；參以證人顏吟秋於偵查中所證：「我們有開三張手開發票，楊科長在94年12月有向飯店訂購小點心禮盒，總共有36袋，每袋1,000元，另外他又購買12瓶的酒，總共是57,000元，這些東西是由快遞送過去，我打電話確認楊科長有無收到，順口問他發票如何開，他說開三張，因為內容都是屬於餐飲，所以發票的品名就沒有寫是酒或者是小禮盒。」等語（他字796號偵卷一第49頁）。可知，其總金額為57,000元之發票3紙，並無法區分何者為酒類、何者為小點心之發票。復稽之楊慶輝歷次證詞，楊慶輝均稱，被告就該小點心部分，並未指示楊慶輝作為本件報銷之用，則關於該小點心部分之報支，難認被告與楊慶輝有行使登載不實公文書之犯意聯絡及行為分擔，自不能論被告為共同正犯。從而，附表四編號9、10、11所示之支出單據粘存單部分，僅能認定其中購買白酒之21,000元在被告犯意範圍內，如各該備註欄所載，附此敘明。

參、法律適用

一、刑法修正之比較被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。而本次刑法修正後，將原刑法第28條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，亦即新法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，非除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律之變更（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照）。新、舊法比較後，以新法第28條之規定，對被告較為有利。

二、核被告所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其與楊慶輝既有犯意聯絡，而犯罪實行上，被告在不實公文書上有參與簽名或蓋章之行為，又有行為分擔，為共同正犯。而共同正犯楊慶輝利用不知情之黃秀華參與犯罪，被告與楊慶輝對黃秀華而言，同屬間接正犯。又被告於該等公文書上登載不實後，復持以向會計處行使，其不實登載公文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

三、至於如附表四編號9-11所示其中超過21,000元之數額部分，為楊慶輝自行以點心發票支應者，不在被告犯意範圍內、如附表四編號4、6部分，為楊慶輝擅自取用無關本案之發票支應者，並非以本件買酒發票報銷，亦不在秦日新犯意範圍，均不能論被告以行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，公訴意旨誤以上開遠東飯店發票包含小點心部分，及喜來登飯店開立如附表四編號4、6部分2紙發票均係秦日新指示楊慶輝購買本案酒品而來，秦日新就上開部分亦犯行使登載不實公文書罪云云，自有未合，惟因檢察官認此部分若成立犯罪與前開起訴論罪部分有實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。是扣除以上不另為無罪諭知部分，秦日新所犯本件行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪之總金額應為146,600元；又本件登載不實之公文書，其經初步審核，因不符標準，再作補正，前之行為屬於整個犯罪之階段行為，不另論罪，均附此敘明。

肆、撤銷改判理由

一、原審就攸關本件被告主觀犯罪構成要件之證據，疏於詳加推敲，忽略被告有彌補預算執行不力並粉飾勞績之犯罪動機，輕信被告在審判上砌詞答辯，遽認被告欠缺主觀犯意而諭知被告無罪之判決，有所違誤，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。

二、外交之實力建立在對外緊密溝通、聯繫之上，而「外交業務管理費」之預算旨在加強此項溝通、聯繫，不能謂非外交之主要業務之一。本件被告執行此項業務成效不彰，已有虧職守，關於94年12月整整一個月間，在對於外國駐台使節及相關人員之交誼方面毫無作為，惟不思盡力改善，竟如「變魔術」，將閒置之預算購買紅、白酒，但囑商人將發票「化整為零」，並捏造宴請美、加、紐駐台外交人士聯誼聚會之事實，將發票作為此「外交業務管理費之用，」而不實登載之公文書內容，其宴客對象兼賅外國駐台政治、經濟、行政等各方面外交人員，且次數有11次之多（均如附表四所示），反而呈現出被告在外交工作上「勞績卓著」之假象。核其犯罪情節，對被告身為外交部北美司司長者而言，不能為不重大，非可等閒視之。苟法律仍予縱容，實無以激勵公務員在本職上「實事求是」，倘不付之適當刑罰制裁，殊不足使巧於作假之公務員引以為戒，其影響整體行政執行效率者，難予估計。爰審酌被告一切犯罪情狀，處以如主文所示之刑。

三、惟被告犯罪時間係在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰依法減輕其刑二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第213條、第216條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德