臺灣高等法院99年度重上更(一)字第88號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 28 日
• 法官: 高明哲、林洲富、高玉舜
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　99年度重上更(一)字第88號上　訴　人
即　被　告　　甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第915號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20356號），提起上訴，經判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。鈦格生技股份有限公司91年2 月7 日董事會會議事錄、老虎納米公司董事願任同意書上偽造之「丁○○」、「浦永南」署押共肆枚均沒收。
事 實
一、甲○○係位在臺北市○○區○○街3巷2號「老虎納米生技股份有限公司」（下稱老虎納米公司【原名鈦格生技股份有限公司】（下稱鈦格公司））之實際負責人，明知原鈦格公司員工丁○○、戊○○並未同意擔任老虎納米公司之股東及董事，竟與鈦格公司總經理丙○○（未據起訴）共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，甲○○明知丁○○、戊○○並未參加鈦格公司於民國（下同）91年2月7日召開之董事會會議，竟推由丙○○於該次董事會後數日，於董事會會議事錄及老虎納米公司董事願任同意書上偽造丁○○、戊○○之簽名，表示丁○○、戊○○出席董事會會議，及同意擔任老虎納米公司董事；又指示鈦格公司不知情之承辦人員盜用丁○○、戊○○置於鈦格公司之印章，蓋用於鈦格公司變更登記申請書所附身分證影本之騎縫處各1次，連同上開董事會會議事
錄、董事願任同意書，推由丙○○持之行使向臺北市政府建設局申請辦理公司股東名簿與董事變更登記，足生損害於丁○○、戊○○及臺北市政府建設局對於公司登記管理之正確性，嗣經丁○○、戊○○接獲財政部臺北市國稅局通知稽查繳稅，始知上情。
二、案經丁○○、戊○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之
立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被
告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序及審理時均未聲明異議（見本院99年4月19日準備程序筆錄第3頁至第7頁
、99年7月6日審判筆錄第2頁至第6頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3
等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承本件偽造文書等犯行（本院99年7月6審判程序筆錄第2頁、第7頁），核與證人即告訴人丁○○及戊○○於原審審理中指證綦詳（原審卷第71頁至第80頁），並有鈦格公司變更登記申請書、鈦格公司董事會會議事錄、老虎納米公司股東名簿、老虎納米公司董事監察人名單、董事願任同意書（偵查卷第56頁至第58頁、老虎納米生技（股）公司案卷全卷）在卷可稽，足認被告前開不利於己之自白與事實相符。
二、雖被告曾否認犯行，於原審時辯稱：告訴人丁○○、戊○○均有參加董事會議，並同意擔任股東、董事，印章係由告訴人丁○○、戊○○所提供，公司發放薪津係以轉帳方式，無留取告訴人等之印章必要云云，並以證人即鈦格公司業務部處長、老虎納米公司董事乙○○及證人即鈦格公司總經理丙○○於原審審理時之證言資為佐證。惟查：
（一）證人丙○○於原審及本院前審審理時證稱：董事會會議事錄簽名不是在當場簽的，丁○○、戊○○是伊代簽，因為他們當時不在公司，董事願任同意書上戊○○、丁○○簽名也是伊代簽。在整個鈦格生技變更他們為董事長及鈦格生技更名為老虎納米公司的過程都是伊替他們簽名等語（原審卷第70頁、本院95年度上訴字第3975號卷第53頁反面、第54頁）。復參諸上開董事會會議事錄及董事願任同意書中告訴人戊○○之簽名，均為「浦永南」，顯見證人丙○○所證：告訴人丁○○、戊○○並未於上開董事會會議事錄、董事願任同意書中簽名，而由伊為上開簽名一情屬實。雖證人丙○○證陳：告訴人丁○○、戊○○於董事會會議期間，同意擔任老虎納米公司董事，授權伊辦理目關事宜，在會議結束後幾日，會計師製作完成董事會會議事錄，才由伊代簽云云（原審卷第65頁、第66頁、第70頁）。然證人乙○○於原審審理時證稱：董事會的會議記錄中伊的簽名是開會時簽的等語（原審卷第61頁至第62頁）。是有關董事會會議事錄是何時製作完成，證人丙○○與乙○○所證內容相左。雖證人乙○○及丙○○均證稱告訴人丁○○、戊○○均參與鈦格公司上開董事會會議（原審卷第57頁、第60頁、第62頁、第65頁、第66頁、第70頁），惟若告訴人丁○○、戊○○參加上揭鈦格公司董事會會議，自應與參與會議之人如乙○○般當場簽名於董事會會議議事錄上，即使當場無法簽名，告訴人丁○○、戊○○仍於鈦格公司任職，猶可覓得適當時機簽名，何需急於告訴人丁○○、戊○○出短期出差期間，由公司總經理丙○○代行簽名？凡此各情，皆悖乎常理，未可採信。
（二）證人丁○○、戊○○均證稱：伊等曾留印章在公司（原審卷第74頁、第80頁），而參諸被告於偵查中自承：告訴人丁○○、戊○○進入公司工作時，都有將身分證、印章交給公司辦理勞健保時事宜（偵查卷第69頁），參諸告訴人丁○○、戊○○並未參加董事會會議，亦未同意擔任老虎納米公司董事，則鈦格公司變更登記申請書所附身分證影本騎縫處之印文非告訴人二人同意授權而為，被告復辯稱不處理細微事項，且否認曾代告訴人丁○○、戊○○蓋用印章（原審卷第162頁），足見係被告交由不知情之承辦
人盜蓋。綜上所陳，堪認告訴人丁○○、戊○○之指證屬實，益徵被告確有前揭犯行，要係可信無疑，其於偵審時空言否認，核屬卸責之詞，不足採信。再者，被告上訴本院後，於本院審判期日當庭承認前開犯行，並自陳：「我認罪，91年2月7日的議事錄是事後製作的」等語（見本院99年7月6日審判筆錄第2頁、第4頁、第7頁），則被告犯
罪事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判部分：
一、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正，於95年7月1日施行。按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為
後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條
本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決
定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次
刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第934號、96年度臺上字第5971號判決）。應
以修正後之新法較有利於被告。
（二）刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，刑法修正後均經刪除，則被告犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而修正前之牽連犯，從一重罪處斷，若依新刑法規定，則應將各該多次犯行分論併罰，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自以適用修正前刑法第55條後段、第56條之規定，對被告為有利。
（三）經綜合比較結果，應一體適用修正前刑法之規定，較有利於被告。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第217條第2項盜用印章罪。被告偽造簽名為偽造私文書之部分行為，又偽造私文書為行使之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告盜用印章與行使偽造私文書罪之間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書處斷。而其一個行使行為，同時行使偽造之丁○○、戊○○董事願任同意書與董事會會議事錄，為一行為觸犯數相同罪名之想像競合犯，從一情節較重之行使偽造私文書罪論處。被告利用不知情之公司承辦人員盜用丁○○、戊○○之印章，為間接正犯。被告就上開行使偽造私文書罪行，與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布施行，被告前開所犯，符合該減刑條例之減刑條件，原判決未及適用予以減刑，尚有未合；（二）偽造私文書之低度行為，既為行使高度行為吸收而不另罪，原判決卻就被告偽造私文書犯行，依修正前刑法第56條規定論以連續犯一罪，論述前後矛盾；（三）被告於本院審理時已坦認犯行，原判決對此未及審酌，容有不當，被告上訴，仍執陳詞否認犯行而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告無前科，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，於本院審理時復能坦認犯行及被告犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2
項所示之刑。又被告行為後，刑法關於易科罰金之折算規定已有修正，依修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1 元以上3
元以下折算1 日，易科罰金」，暨修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為100 倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，換算為新臺幣後，最高為新臺幣900 元，最低為新臺幣300
元折算1 日。而修正後之刑法第41條第1 項前段規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3
千元折算1 日，易科罰金。」，比較新舊法之規定，以修正前刑法第41條第1 項前段對被告有利，應依刑法第2 條第1
項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。再被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7 月16日起施行，被告所犯本件行使偽造文書等罪行，係在96年4 月24日以前所為，符合該減刑條例之減刑條件，爰依該減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑2 分之1 ，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。至鈦格生技股份有限公司91年2 月7 日董事會會議事錄、老虎納米公司董事願任同意書上偽造之「丁○○」、「浦永南」簽名共4 枚，均依刑法第219 條宣告沒收。
四、公訴人另以被告持上開偽造私文書，向臺北市政府建設局申辦董事變更登記，使承辦公務員登載於職務上所載公文書，因認被告亦犯刑法第214條之使公務員登載不實罪云云。經
查：刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足以構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，有最高法院73年臺上字第1710號判例足資參照。公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認
為有違反法令或不合法程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」。故向主管機關申請為股份有限公司設立及變更之登記時，變更登記事項是否確實無訛，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，惟公訴人認此部份與上開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、共犯丙○○涉案部分，另由原審移請臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第217條第2項、第219條、修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項
前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣
單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96
年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以
下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。