臺灣高等法院 - 99年度重上更(四)字第313號（貪污治罪條例）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(四)字第313號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林正偉選任辯護人　涂逸奇律師王聖舜律師上　訴　人即　被　告　張莉君選任辯護人　曾智群律師被　　　告　卓文隆選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師施宣旭律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院85年度訴字第205號，中華民國86年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署85年度偵字第69號、第594號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於林正偉、張莉君部分均撤銷。林正偉共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年，所得財物新臺幣壹佰壹拾萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；共同所得財物：面額均為新臺幣玖拾萬元之本票貳紙，應與張莉君連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。張莉君與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年。共同所得財物：面額均為新臺幣玖拾萬元之本票貳紙，應與林正偉連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶追徵其價額。其他上訴（卓文隆無罪部分）駁回。事實一、林正偉係臺北縣政府（現已改制為新北市政府，以下仍稱臺北縣政府）工務局建管課技士，自民國82年1月12日起至84 年6月19日止，負責開工所須之施工計劃書之審核（棄土同意書之取得為審核項目之一），又臺北縣政府針對棄土量逾1萬方之申報案，另成立棄土專案小組審查，林正偉為該專案小組成員，為依據法令從事公務之人員。林正偉竟基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，連續為下列收受賄賂之行為：㈠緣國開營造股份有限公司（下稱國開營造）承造建照號碼為（83）土建字第226號建案（下稱國開案）之施工計劃書因未通過棄土專案小組之審核，而於83年11月18日遭該案之承辦人即林正偉退件，致未能於最後開工期限即同年月20日前申報開工，該案之土方承包業者陳瑞麟為此於84年2月間求助於林正偉，林正偉暗示要錢（要求索賄），惟陳瑞麟未應允，並改委託從事棄土證明買賣之跑照業者劉柏林（經判決無罪確定）處理，劉柏林表示須新臺幣（下同）30萬元之公關費後，陳瑞麟如數交付，劉柏林即於84年3月間，在臺北縣政府旁之停車場交付30萬元之賄款予林正偉，嗣該案在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工之情形下，於84年3月22日重新送件，林正偉並即於翌日准予核備。㈡又宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰營造）承造，建照號碼為（83）蘆建字第228號建案（下稱宏鎰案）之施工計劃書，亦因棄土量逾1萬方未經棄土專案小組之審查核備，遭積壓並曾於84年3月31日送件後遭退件，土方承包業者張建發乃請從事棄土證明買賣之跑照業者仲志慧（經判決無罪確定）代為催辦，並允交付30萬元，仲志慧亦轉請劉柏林處理，劉柏林即於不詳時間在臺北縣政府附近，交付30萬元賄款予林正偉，而經具有對職務上行為收受賄賂概括犯意之林正偉收受，嗣該案重新送件後，即於4月11日獲通過。㈢林正偉復基於同上收受賄賂之概括犯意，於84年4月6日或7 日晚間某時，在臺北縣政府門口周敏榮之車上，應允周敏榮之要求，於審核潤泰營造股份有限公司（下稱潤泰營造）承造，建照號碼為（83）淡建字第1073號建案（下稱潤泰案）之施工計畫書時，迅予核准，惟要求50萬元賄賂為對價，經周敏榮（業經判刑確定）允諾，2人達成期約；而潤泰公司因於當月18日檢附周敏榮所偽造之陸軍第7412部隊同意棄土16萬7千方之簡便行文表及契約書，向臺北縣政府工務局申報開工，林正偉恰於該日前後得知跑照業者張莉君亦在尋找合適之棄土證明書供潤泰公司申報，見有利可圖，遂基於同前之概括犯意，先於84年4月21日將潤泰公司之施工計劃書退件，周敏榮得知被退件後，警覺有異，乃於84年4月25日洽請潤泰公司再次送件，並於當日上午，攜帶現金50萬元親赴臺北縣政府工務局面見林正偉請其迅予通過，2人乃於該日上午在臺北縣政府停車場附近談判，林正偉要求周敏榮除給予其50萬元賄款外，並須將海湖2期回填工程80萬方中之 15萬方之棄土權利讓與張莉君，由其與張莉君朋分出售所得，周敏榮為求順利通過，除當場交付50萬元現金外，並依約於翌日（26日）下午與林正偉所指派並與之有犯意聯絡之張莉君（惟就林正偉向周敏榮收受50萬元賄款部分，張莉君不知情亦無犯意聯絡），在臺北市羅斯福路、林森南路口之李金澤律師事務所簽訂契約，同意移轉15萬方之棄土權利予張莉君，林正偉並於4月26日下午核定通過該施工計劃書申報案；其後周敏榮為擔保提供棄土證明之履行，於84年6月間依林正偉、張莉君之要求，簽發面額均為90萬元，發票日均為84年6月16日，到期日分別為同年7月15日與7月31日之本票2紙，交付林、張2人，以供朋分出售該棄土證明之所得。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：壹、本件檢察官之上訴並未逾期，其上訴合法：一、被告卓文隆之辯護人辯稱：本件原審判決後，所有被告及辯護人均於86年8月下旬即已收受第一審判決書，檢察官之送達證書僅蓋有檢察官「86.9.23」之章戳，及退回法警室時間「86.9.24」之章戳，並未記載判決書送達時間，其與本案被告及選任辯護人收受判決時間相差近1個月，顯不合常理。再證人黃琴亮已證稱，本判決於86年9月20日送達檢察官，檢察官於同年10月3日始提起上訴，顯逾上訴期間云云。惟查：二、證人劉家瑜（原名劉政惠）於本院前審審理時證稱：當時我在士林地院擔任法警職務，錄事將判決書送給我們的時候，如果不是死刑、無期徒刑的案件，就是會累積一、兩件案件後再給檢察官，這件8月30日本來已經登好，後來看看有沒有多一、兩件再累積一起送，然後在86年9月19日的時候送給士林地檢署統計室，據他們跟我說，他們統計室登錄完之後，就會在當日送給檢察官。證人黃琴喨於本院前審證稱：收文簿及原審的送達證書上送達檢察官登記簿左邊的圓戳章是我蓋的。因為時間久遠，但以當時情況來看，可能是先送來1件，是不是因為後來有再追加第2件，所以會出現兩個戳章的情況出來。印章上面才會有用利可白塗掉86年9月1日的圓戳章。本件判決統計室都是用速件處理，當天就會送到檢察官手上。假如看我上面蓋的戳的話，是在86年9月20日就會送到檢察官手上。這種情形我們一定當天會送，但不是由我本人送，是由我們檢方的工友送的。所以檢察官何時親自收受我們不知道等語（見上更㈡卷一第195至196頁），是依上開證人所證，最後將判決送達檢察官之人為不具法律專業知識之工友，尚無證據認該工友必於86年9月20日當日交予檢察官收受。又關於收受本件原審判決之宏股檢察官，於86年9月19日至同月23日之差假紀錄及實施偵查之庭期紀錄，因年代久遠，無從查考；另關於送達本件原審判決至檢察官辦公室之工友，亦因時間久遠，無法查考，此有臺灣士林地方法院檢察署98年9月4日函可稽（見上更㈢卷第97頁）。是自無從傳喚該工友查證是否確於86年9月20日實際將本件原審判決書送達檢察官；亦無從查證當時宏股檢察官有無處於得收受判決而拒不收受之情事，亦無從以檢察官拒不收受而以其客觀上可收受之時計算其送達日期（最高法院98年台上字第425號判決參見）。三、經本院上訴審調閱臺灣士林地方法院86年9月送達檢察官裁判書類登記簿就本案第一審判決書送達時間之記載，本案院方交付送達時間係86年9月19日，檢察官收受文件之時間為空白，有該登記簿影本在卷可按，復參閱檢察官收受本案第一審判決書之時間送達回證記載為86年9月23日，有該送達回證在卷可據（見原審卷第474頁），並無證據足以證明檢察官於86年9月23日之前已收受判決書，則本案檢察官於86 年10月3日提出上訴（見上訴卷一第37至38頁），並無逾期。被告卓文隆之辯護人主張檢察官上訴逾越法定期間，尚不足採，本件檢察官合法上訴，合先敘明。貳、證據能力：一、被告林正偉主張：其於84年9月28日在法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）訊問時所為自白及供詞，均係該處人員以伊父涉嫌開設地下錢莊之莫須有罪名脅往應訊，伊為父親得以獲釋，配合臺北市調處人員所作自白，非出於任意性。此由臺北市調處藉故未能提出關鍵之訊問錄影帶可明云云。惟查：㈠被告林正偉於84年9月28日臺北市調處及檢察官訊問時，均委任選任辯護人蔣封堯律師在場（見偵8779號卷第2、12頁），就收受前述賄賂之原因，坦稱係因遭建管課環境誤導及迫於家計等因素（見同上偵卷第7頁反面、第10頁）。且其上揭自白內容與劉柏林、周文麟等人所述相符（詳後述），應認其自白及自白書之內容與事實相符，被告林正偉辯稱臺北市調處人員以伊父涉嫌開設地下錢莊罪名，脅迫前往應訊，伊為父親得以獲釋，始作無任意性之自白云云，已非可採。又證人即被告林正偉之父林清傳於本院更一審時證稱：伊與林正偉一同被帶到調查局時，伊被帶到1間小房間，過不久，有2個人進來問說有人檢舉伊開地下錢莊，放高利貸，伊告知無此事，要他們拿出證據，後來該2人說伊可以回去了，他們說林正偉還不能回去，伊就在會客室打電話聯絡律師，蔣律師於3、4時到調查局，6時許蔣律師出來稱林正偉已被送地檢署，伊即與蔣律師同車至士林地檢署云云（見更㈠卷二第227至229頁），然依證人林清傳之證詞，僅能證明證人林清傳有與被告林正偉同被帶往調查局，及在房間內經告知有人檢舉其涉嫌經營地下錢莊之情，尚難證明被告林正偉於調查局之自白有受逼迫承認犯行之情，亦難採為有利於被告林正偉之認定。㈡本院更二審時應被告林正偉之聲請，向法務部調查局臺北市調查處調閱被告林正偉上開偵訊錄影帶，經該處函以被告林正偉於84年9月28日在該處詢問時，原有錄影帶兩捲，惟目前保管僅餘1捲，係當日筆錄之第2捲，另1捲向因人事更迭，已無法提供，有該處97年9月17日肅字第00000000000號函在卷可稽（見上更㈡卷一第104頁）。再上開錄影帶經本院更二審審理時勘驗結果：錄影時間為84年9月28日17時5分至19時30分止，彼時調查員已就相關案情訊問完畢，調查員正一邊謄寫筆錄，同時將已謄寫完畢之筆錄交給被告林正偉閱覽，並告知被告林正偉可唸出內容，被告林正偉遂逐字唸出筆錄內容。被告林正偉唸筆錄時，調查員偶爾將之打斷補問問題（例如某人名字為何字），影片中段則畫面跳動無法讀取內容。影片恢復正常畫面後，調查員與被告共同用餐吃便當，餐畢，調查員繼續整理筆錄，一邊與被告談話，但僅係就案情閒聊，並非訊問，有勘驗筆錄在卷可稽（見上更㈡卷一第107頁），是雖臺北市調處因故未能提供被告林正偉訊問時之錄影帶，惟依該處所提供之訊問完畢後之錄影帶觀之，調查員整理筆錄時，仍有就不清楚之處請被告林正偉補充，被告林正偉並無受脅迫之情形，且該次訊問距今已有10餘年，該處以人事更迭為由無法提供錄影帶，亦與常情無違。再被告林正偉於受詢問當時既有選任辯護人在場，保護其訴訟上權益，調查員豈可能對之為脅迫，且被告林正偉之父林清傳雖一同前往臺北市調處，然僅待在小房間內，其後調查員即告知可以離開，實際上林清傳身體或行動自由並未受拘束，況依證人林清傳所證其與被告林正偉之辯護人同往地檢署，而辯護人於被告林正偉受檢察官偵訊時亦在場，被告林正偉應知其父親無恙，惟伊亦未即時向檢察官供稱有受脅迫。縱被告林正偉之父因涉有經營地下錢莊之事同時受調查局人員調查，惟涉有重利罪與公務員涉有收受賄賂罪，二者刑責相距甚遠、嚴重性亦有不同，被告林正偉身為公務員，其是否收賄而涉犯貪污治罪條例之嚴刑重罪，自應知之甚詳，豈會因調查員表示其父涉有重利罪嫌，即率為不實自白，自難以臺北市調處未能提出另捲偵訊錄影帶，即為被告林正偉有利之認定。㈢綜上所述，被告林正偉上開於84年9月28日在臺北市調處所為之陳述與自白，應係出於任意性而有證據能力。二、證人周文麟、陳瑞麟、仲志慧、周敏榮、劉柏林陳述之證據能力：㈠證人周文麟、陳瑞麟、仲志慧部分： ⒈按詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，詰問權既屬當事人訴訟上之權利，當事人對於證據調查本即有處分之權能，自非不得放棄（最高法院102年度台上字第2880號判決）；被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權，及憲法第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院102年度台上字第2188號判決）。 ⒉查同案被告周文麟、陳瑞麟、仲志慧先前均於市調處詢問及檢察官訊問時為陳述，就本件被告而言，其等之性質係屬證人，證人周文麟、陳瑞麟、仲志慧嗣經本院更二審審理時傳喚到庭作證，並均證稱本案其等於調查局詢問、偵查、原審及本院前審所為之陳述均屬實在，而別無其他補充或更正之證述等語（見上更㈡卷一第197、198、199頁），足見證人周文麟、陳瑞麟、仲志慧於本院審理時業已證實其等先前在市調處詢問、檢察官偵訊之陳述內容為真，該傳喚證人之審判期日，法院亦已賦予被告林正偉、張莉君、卓文隆及其辯護人有對該等證人行使反對詰問權之機會，至於部分被告及辯護人實際上雖未提出問題對於證人進行詰問，然既已給予詰問之機會，自得由當事人本於其處分權，而決定不為詰問或放棄對證人之反對詰問權，是以證人周文麟、陳瑞麟、仲志慧既已於本院更二審審理時到庭作證，進行交互詰問程序，並證稱除先前之陳述外並無其他補充，則應認其等先前之陳述等同渠等在法院作證內容，具有證據能力。則被告林正偉、張莉君、卓文隆及其等辯護人仍均主張證人周文麟、陳瑞麟、仲志慧於調查局詢問、檢察官訊問時所為之陳述，係審判外陳述且未經被告詰問，不具證據能力云云，並非可採。㈡周敏榮於市調處詢問及檢察官訊問時所為陳述，及劉柏林於檢察官訊問時所為陳述，均具有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判中有死亡、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1、3款定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為陳述，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 ⒉至於被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述，證據能力如何，法雖無明文，然參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。 ⒊經查，證人周敏榮於本院更二審審理中，經傳喚均未到庭，按址拘提亦無著，有本院送達證書、審判筆錄、本院拘票、拘提報告書等在卷為憑（見本院更㈡卷二第23頁、第25至27頁），足見證人周敏榮確因所在不明而於法院審理時傳喚不到庭。查證人周敏榮於市調處詢問及檢察官訊問（均以被告身分受訊）時，就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是其陳述應為證明犯罪事實存否所必要；又證人周敏榮於市調處詢問及檢察官訊問時所為之陳述，觀察其筆錄內容前後均屬自由對答，復於調查筆錄及偵訊筆錄受詢問人處親自簽名並蓋指印以確認筆錄內容，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人周敏榮於市調處詢問及檢察官訊問時所為陳述，其信用性已獲得保障，其陳述內容符合「信用性」之證據能力要件，依刑事訴訟法第159條之3規定及最高法院前開決議意旨，均有證據能力。 ⒋劉柏林於檢察官訊問時，以被告身分就被告林正偉涉案事實所為之陳述，固未經具結，然劉柏林就其確於國開營造案、宏鎰營造案中支付賄款予被告林正偉之事實，已於檢察官訊問時證述甚詳，依偵訊筆錄記載內容，係採取一問一答方式，證人劉柏林對檢察官之問題均能為連續陳述，足認其於偵訊時精神狀態良好，陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，且本件事發迄今已有多年，證人劉柏林於檢察官訊問時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未及與被告接觸，難認有串證可能，亦未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且證人劉柏林於檢察官訊問時所為之證述內容，核與被告林正偉於市調處詢問時坦承曾收受劉柏林賄款之自白相符，參佐證人陳瑞麟、周文麟、仲志慧等人之證述，亦屬相符；惟證人劉柏林於本院更二審審理時證稱未曾交付任何款項給林正偉，林正偉亦未開口要求支付款項或公關費，顯係不願陳述不利被告林正偉之事實，並有附和被告林正偉事後供述之情形，而均與事理相悖（以上均詳如後述），足見證人劉柏林於本院審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於檢察官訊問時之陳述為低，復參酌證人劉柏林於檢察官訊問時之陳述，攸關被告林正偉是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是參酌最高法院上開決議意旨，本於刑事訴訟法第159條之2之同一法理，應認為證人劉柏林於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力。至於劉柏林於市調處之陳述，其部分陳述有受不正方法訊問之情形（詳後述被告卓文隆無罪部分之說明），故本判決均未引用劉柏林於市調處之陳述內容作為證據使用，併予敘明。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除當事人有爭執之部分，經本院審酌如前外，對其餘部分則均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至扣案物品均非非法搜索扣押而得，亦有證據能力。四、本件法務部調查局臺北市調查處所實施之通訊監察行為，其未經檢察官核發通訊監察書部分，無證據能力，不得作為本案證據：㈠通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員，若不依該法第5條第2項規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書（同法於96年7月11日修正為僅得由檢察官聲請管轄法院法官核發），或未依同法第6條規定，由檢察官口頭通知先執行通訊監察，即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦未依規定補發通訊監察書者，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，其情節難謂非重大。實施刑事訴訟程序之公務員對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查，保障人權之觀點衡量，自應排除其證據適格。此所以通訊保障及監察法於96年7月11日修正時，特於該法第5條第5項、第6條第3項增訂違反該法規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據（103年1月29日修正通過之通訊保障及監察法，已將上開規定移置於第18-1條第3項），以維人權，而杜爭議。且刑事訴訟法第158條之4 條文既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定，而排除刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定（包括同法第158條之4），以判斷其有無證據能力。本件臺北市調查處實施通訊監察之時間，雖在通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項關於違法監聽情節重大所取得之證據資料無證據能力特別規定修正增訂之前，但刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新之原則，自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定，作為審酌前揭通訊監察譯文有無證據能力之依據。㈡本案偵查期間即84年間刑事案件偵查中之通訊監察，核准與否仍屬檢察官之職權，臺灣士林地方法院檢察署檢察官曾依臺北市調處之聲請，就本案核發84年4月21日士檢法字第8807號通訊監察書（執行監察日期為84年4月21日至同年5月20 日，見85年度聲監字第23號卷第98頁）、84年7月19日士檢法字第16042號通訊監察書（監察日期為84年7月20日至同年8月18日，見84年度聲字第600號卷第1頁），因屬檢察官依法核發通訊監察書後由市調處所執行之通訊監察，自具有證據能力。至市調處於84年5月21日至6月19日，及自同年6月 20日至7月19日所實施之通訊監察，卷內並無檢察官核准之通訊監察書，無從得悉係屬合法之通訊監察；法務部調查局臺北市調查處84年7月19日（84）肅字第461709號函（見84 年度聲字第600號卷第4頁），雖稱其84年6月20日起迄84年7月19日所實施之通訊監察，係依士林地檢署84年6月19日士檢宏字第13375號通訊監察書辦理云云，然卷內既無該通訊監察書，自難僅以臺北市調查處該函文即認係屬合法之通訊監察。則本件市調處自84年5月21日至同年7月19日所實施之通訊監察，並非基於取得檢察官核發之通訊監察書後而為，依通訊保障及監察法之規定，其違法監聽情節自屬重大，無證據能力，自不得使用其違法監聽所得之內容（通訊監察譯文）作為本案審判之證據。五、周敏榮於84年4月24日與周文麟之通訊監察譯文，及周文麟於84年5月4日與「男仔」之通訊監察譯文（見偵8779號卷第33頁、偵8771號卷一第39頁反面），被告林正偉之辯護人爭執其內容真實性，然經本院更三審向法務部調查局臺北市調查處調取該處84年4月24日及84年5月4日執行通訊監察之錄音帶，該處以99年2月10日肅字第00000000000號函覆稱：該錄音帶因時隔已久，保存不易，管理人更迭及保管處所多次變動，已無法取得與提供等語（見重上更㈢卷第160頁），則顯無從確認該錄音帶聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，是周敏榮84年4月24日及周文麟84年5月4日之監聽譯文，自應予以排除而不得資為認定被告犯罪事實之佐憑。乙、實體部分：壹、被告林正偉、張莉君有罪部分：一、國開案被告林正偉收30萬元賄賂部分：㈠上訴人即被告林正偉之辯解及辯護意旨：被告林正偉並未收受30萬元賄賂，林正偉係84年3月22日始承辦該案，陳瑞麟、劉柏林、周文麟之指述前後不一，不得為不利被告之認定。㈡查被告林正偉係臺北縣政府工務局建管課技士，自82年1月 12日起至84年6月19日止，負責開工所須之施工計劃書之審核（棄土同意書之取得為審核項目之一），又臺北縣政府針對棄土量逾1萬方之申報案，另成立棄土專案小組審查，林正偉為該專案小組成員，此為被告林正偉所不否認，是被告林正偉係依據法令從事於公務之人員。㈢建照號碼為（83）土建字第226號國開案之施工計劃書，因未通過棄土專案小組之審核而於83年11月18日遭承辦人即被告林正偉退件，致未能於最後開工期限即同年月20日前申報開工，該案之土方承包業者陳瑞麟為此於84年2月間，求助於林正偉，林正偉暗示要錢（要求索賄），惟陳瑞麟未應允，並改委託從事棄土證明買賣之跑照業者劉柏林處理，經劉柏林表示須30萬元之公關費後，陳瑞麟即如數交付，劉柏林即於84年3月間，在臺北縣政府旁之停車場交付30萬元之賄款予林正偉，嗣該案在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工之情形下，於84年3月22日重新送件，被告林正偉即於翌日准予核備等事實，有下列證據可證： ⒈證人即同案被告陳瑞麟於84年10月2日、84年10月5日市調處詢問時證稱：83年11月間我為國開營造辦理83土建字第226 號棄土案時，以私人土地申請棄土案，於送件後，因臺北縣政府工務局建管課營建組承辦人林正偉表示，該案棄土量超過1萬立方公尺，應送棄土審核小組審查，經會勘兩次，均因水土保持計劃書圖不夠詳盡，又因公文往返致建築執造過期，使得該案無法通過。84年2月間為使該案通過，我乃變更棄土地點為「基隆市大武崙案土場」，並取得基隆市政府同意之公文後，再次向林正偉提出該棄土案，惟林正偉以建照過期為由拒絕處理。我即於84年2月間至臺北縣政府找林正偉協調該案，林某向我表示若要該案通過需支付公關費，始能辦理，我當時聽了很生氣，認為該案送件時間並未逾期，林某沒有理由不受理，故當場並未答應林某要求。事後為使本案能順利通過，我便約劉柏林在板橋市臺北縣政府旁「蕃茄餐廳」見面，並委託劉柏林處理本案，劉柏林表示這件棄土案件想要通過，除每立方公尺棄土須交3.5元共計17萬8千元左右（該棄土案棄土量為5萬1,508立方公尺）之公關費外，另須支付30萬元辦理建照逾期之公關費才行，我為使本案早日通過，便同意支付48萬元給劉柏林去處理，兩、三天後劉柏林以電話通知我該案沒問題了，我就帶了48萬元現金至蕃茄餐廳交給劉柏林，不久該案即獲得核准，至於48萬元如何處理需問劉柏林才清楚等語（見偵8781號卷一第164至 167頁、卷二第120至124頁）；於84年10月2日檢察官訊問時證稱：83年11月間國開營造83土建字第226號棄土案，我賣棄土證明予該營造商，因超過1萬立方公尺、會勘2次均未通過，84年2月改以大武崙為棄土地點，後來林正偉以建照過期拒絕，我想和林正偉談，但他表示要錢，談不攏，我才找劉柏林處理，劉柏林後來報棄土量為5萬1,508立方公尺，公關費部分除土方的17萬8千元外，我尚有給劉柏林30萬元，隔了2、3天這個案子就過了（見偵8781號卷一第181頁背面至183頁）；於檢察官84年10月6日訊問時證稱：83土建字第226號國開營造最早送件是83年11月10日，沒有退件，一直在縣政府內。第1、2次會勘時，都因水利科認為水土保持計畫書有問題，沒有辦法核准，後來變更棄土地點為大武崙，連同基隆市政府公函及其他資料再另送件，原來的送件並沒有退件，後來重送之大武崙地點即核准，此案子一申請時即由林正偉處理，是因過了開工期，延期只能延2次，且會勘延誤了日期，我沒有時間，才交48萬元給劉柏林去處理，送錢後，劉柏林說沒有問題，送錢後沒隔幾天即核准，我看了資料是3月23日核准等語（見偵8781號卷二第150至152頁）。陳瑞麟於原審訊問時雖稱：84年10月2日伊於調查局所言，係調查局預設立場讓伊講的云云，然亦證稱：83土建字第226號我辦的，此件在83年10月9日送件臺北縣政府，棄土證明我向仲志慧買，因逾1萬立方，需經棄土審核小組，小組於11月26日會勘淡水現場，水土保持未通過，我轉向基隆大武崙棄土場買證明，84年2月重提棄土證明後才淮，我是找林正偉，林雖有暗示，但我不理，我轉找劉柏林，劉稱辦要30萬元否則很麻煩，劉叫我不要問30萬元用途，辦成就好了，除調查局預設立場讓我講的部分外，其餘均實在等語（見訴字第205號卷第83頁背面至86頁背面）。 ⒉證人即同案被告劉柏林於檢察官84年10月5日訊問時證稱： 83土建字第226號棄土案件陳瑞麟有給我17萬8千元公關費及30萬元通關費，共計47萬8千元，這筆錢有給我，是現金的樣子，叫我把這個案子處理，這案由林正偉辦，拖了很久，我拿30萬現金在縣府附近於當天拿給林正偉，這個案子林正偉把案子簽上去，因已先動工，所以補辦開工後過了，由營造做補辦開工手續（見偵8781卷二第137頁至第138頁背面）；於同年10月6日偵訊證稱：因國開案子，我知道建照過期，價碼為30萬元，當時我說35萬元，是想從中賺5萬元，後來仲志慧要自己貼，我才說30萬元就好，我30萬元對是在縣政附近交給林正偉等語（見偵8781卷二第148頁正、背面、第151、152頁）。 ⒊同案被告周文麟於檢察官訊問時證稱：83土建字第226號國開營造案，陳瑞麟共拿48萬元出來，30萬給承辦官員，剩下18萬元我與劉柏林平分等語（見偵8781號卷二第139頁背面）。 ⒋國開公司之黃武揚於本院前審證稱：公司將棄土證明之取得交給蕭輝煌辦理（見上訴卷五第68頁）；證人蕭輝煌於本院前審證稱：棄土證明之取得其交給陳瑞麟處理，錢由其先墊付予陳瑞麟等語（見上訴卷五第60頁） ⒌依卷內施工計劃書1紙、臺北縣受理執照案件登記簿2紙所載，國開案之棄土地點為基隆市安樂區大武崙段，本案係於83年11月10日送件，同年月18日退件，84年3月22日再送件，翌日准予核備（見85偵69號卷第69、76、77頁）。另依基隆市政府84年2月16日函、臺北縣政府工務局便箋、函稿、臺灣省建設廳函、證明書，可知基隆市政府同意國開營造公司以轄內安樂區大武崙段內之土地為本案之棄土地點，並函請臺北縣政府工務局建管課逕依規定審查其施工計劃書；該案之最後開工期限為83年11月20日，施工計劃書雖未能於該日前送審，然在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工之情形下，重新於84年3月22日送件，獲林正偉於翌日准予核備，並於同年月27日發文通知國開營造公司（見85偵69號卷第70至75頁）。㈣被告林正偉雖辯稱：國開案中，證人陳瑞麟於市調處調查時證述，其於84年2月間找被告林正偉洽談未果，即將「公關費」交予劉柏林，2、3天後劉柏林來電表示該案已無問題（見偵8781號一卷第165頁至166頁）；證人劉柏林於市調處亦證述其於84年2月下旬交付被告林正偉30萬元賄款（見偵8781號二卷第98頁），但84年2月下旬，距被告林正偉於嗣後同年3月22日受命承辦該案，次日核准之時間，相去近1個月，被告陳瑞麟、劉柏林如何能於當年2月下旬，即確定嗣後該案將由被告林正偉承辦，被告劉柏林究竟有無將30萬元交予被告林正偉，倘有交付，所交之金錢是否即為賄款，已均有可疑；且被告周文麟於市調處證述：收受被告陳瑞麟所付之金錢，已由其與被告劉柏林朋分花用，並未用以行賄公務員（見偵8781號二卷第74頁反面），與被告劉柏林所為證詞，適相矛盾，是被告劉柏林所為不利於被告林正偉之陳述，顯有瑕疵可指，不能據此遽為不利於被告林正偉之認定云云。惟查，證人陳瑞麟係證稱其於84年2月間找被告林正偉談，因談不攏而作罷，「事後」因該案已逾開工期不能再為延誤，方透過證人劉柏林交付30萬元賄款以打點行賄被告林正偉，並明確指稱係交錢後「2、3日」或「沒隔幾天」該案即獲核准通過，其事後查悉通過日期為84年3月23日，足見陳瑞麟透過劉柏林交付30萬元賄款予被告林正偉之時間應為84年3月間無誤。至於證人劉柏林於市調處之陳述內容，本院並未採用作為本案不利於被告林正偉之認定證據，縱認非不得以證人劉柏林於市調處之陳述作為彈劾之用，然證人劉柏林於該次（84年10月5日）詢問時係稱陳瑞麟於84年2月間找其委託處理該案，「後來」經其處理，林正偉即簽上此案，因而順利通過等語（見偵8781號二卷第98頁），則其所述84年2月間陳瑞麟找其委託處理後，其再找被告林正偉處理之期間是否仍為84年2月間，並非無疑。況本案之施工計劃書係於83年11月10日送件，同年月18日退件，84年3月22日再送件，翌日准予核備之事實，已如前述，且細繹施工計劃書，同一計劃書內蓋有2次送件之收文章戳（見85偵69號卷第69 頁正、反面及卷外之各施工計劃書），可知所謂重新送件，實係持被退件之原施工計劃書，補正後再送審；而本案工地所在之臺北縣土城市，雖非林正偉之轄區，然本案應經專案審核，其係審核小組之成員，工務局且係主管局處，林正偉於職務上自有相當之影響因素。而本案確係劉柏林再為送件後，並經技士陳鴻南代行批示予林正偉核辦通過（見85偵69號卷第64頁登記簿、第68頁便箋、69頁施工計劃書），證人劉柏林、周文麟亦明確指證有代證人陳瑞麟交付30萬元賄款予被告林正偉，證人劉柏林對於交付30萬元賄款之地點，亦始終明確指證係在臺北縣政府旁之停車場以現金交付，因之尚不得僅以劉柏林或陳瑞麟於送款時間之陳述稍有出入，即認其2人之指證均不足採。至於陳瑞麟於原審雖否認其在市調處所言，然仍坦承有交付30萬元給劉柏林；劉柏林於本院更二審審理時雖證稱未曾交付任何款項給林正偉，林正偉亦未開口要求支付款項或公關費云云（見上更㈡卷二第87頁），劉柏林就其確於國開案中支付賄款30萬元予被告林正偉之事實，已於檢察官訊問時證述甚詳，其指證具體明確，且與證人陳瑞麟、周文麟所述及被告林正偉於市調處之自白相符，自較其於本院審理時概稱未曾致送款項予林正偉云云為可採，其於本院證稱未曾行賄林正偉云云，即不足採。二、宏鎰案被告林正偉收30萬元賄賂部分：㈠被告林正偉之辯解及辯護意旨：被告林正偉於宏鎰案並未收受30萬元賄賂，該案係建造執照於83年10月14日申報勘驗時，係由同案被告卓文隆承辦，林正偉並非承辦人，雖為棄土小組成員，但無改變小組決定之權，又證人張建發、仲志慧、陳瑞麟、劉柏林、周文麟之指述前後不一，顯有矛盾，並非真實。㈡同案被告仲志慧於84年10月5日在市調處證稱：83年11、12 間宏鎰營造所承建位於蘆洲鄉的工地（建號：83蘆建第228 號）對方承包商張建發找「阿南仔」（許阿喜）買棄土證明，許阿喜則找我，我乃在臺北縣淡水鎮北投子段的私人土地找到棄土證明，並取得地主同意棄土文件，交由土方包商送件申請開工，但該工地承造商卻遲至83年底、84年初才送件，依臺北縣政府工務局於84年初所成立之棄土審核小組（小組召集人為林正偉）規定，凡棄土地點超過1萬立方米，須經棄土審核小組（含水利、農業等8個單位成員）實地會勘，林正偉會同勘察，開會兩次後，一直沒有下文，也不知道是否准駁，而被積壓在林正偉手中，84年3月間該建照沒有消息，也沒有表示准或不准，而營造商向林正偉申請退件，林正偉亦藉故不准，致無法動彈，營造商遂要求我想辦法解決，我一方面請劉柏林協助處理建照過期問題，一方面又向連營公司購買大武崙案棄土場棄土證明，準備更換地點。然劉柏林向我表示要處理建照過期需要35萬元，我遂找該工地土方包商商量，土方包商張建發只同意送30萬元，我拿到錢後，即與劉柏林在臺北縣政府大門口見面交錢，因缺5萬元，故向劉柏林表示，這不足的5萬元由我事後補足，他表示不用了，隔了1、2天待我們將大武崙棄土場棄土證明送進去時，不到1星期即獲准通過，即表示建照過期已處理過，開工才會核准，這30萬元致送開工核准時間係在84年3月上旬至中旬間（見偵8781號卷二第102至109頁）；於84年10月5 日檢察官訊問時證稱：蘆洲建228號大武崙案宏鎰營造施工計劃書案，土方承包商給我30萬元，我全部交由劉柏林去打通關節，是劉柏林向我這樣說的，於同年10月6日偵訊時亦證稱：83蘆建字第228號宏鎰營造棄土證明是我辦理，我賣棄土證明給宏鎰營造，與83土建字第226號差2、3天左右，承辦人是林正偉，此案沒有退件，此案最早也是用北投私人土地，因水土保持有問題，才一直被擺著，後來改為大武崙棄土場，且過了開工日期，才送錢給承辦員，劉柏林說林正偉要35萬元，但建商只說願付30萬元，我向劉柏林說，劉說就拿30萬元給林正偉等語（見偵8781卷二第151頁背面至152頁）；於原審亦稱：83蘆建字第228號是我經手，縣府承辦人是林正偉，建照逾期是因為棄土證明超過1萬米，必須經過會審才可辦理，林正偉為棄土小組會審召集人，林正偉未讓通過，我請劉柏林幫我去看是否有問題，並拿30萬元給劉柏林，當時給他30萬元用意，是土方包商給我30萬元要讓此案快通過，我就拿給劉柏林等情（見原審訴字第205號卷第 70頁背面至72頁背面）。㈢同案被告劉柏林於84年10月5日檢察官訊問時證稱：宏鎰營造這件30萬元有交給林正偉，在今（84）年3月初給林正偉的，也是在縣府附近等語（見偵8781號卷二第140頁）㈣證人張建發於市調處證稱：其所承攬之工程若須棄土證明，均向仲志慧購買，宏鎰營造（83）蘆建字第228號案件係於申請建照前，即依當時臺北縣政府規定檢附林口地區棄土證明，惟至申報施工計畫時，臺北縣政府又變更規定不承認該棄土證明，仲志慧遂又提供淡水地區某棄土證明，惟林正偉仍積壓該案多時，我為工地開工需求，乃請仲志慧幫忙催辦處理，並允事成交付三十萬元，約半個月後，該案即獲准，次日我即自我上海商銀蘆洲分行私人乙存帳戶提領現金30萬元親自在我公司交付予仲志慧等語（見85偵第69號卷第106 頁反面、第107頁），並有張建發所提供其上海商業儲蓄銀行000000000000號活期儲蓄存款存摺影本可稽（見同卷第 108頁）。㈤而依屈中瑜（臺北縣政府工務局建管課負責收案、分案及案件管制者）手寫之電腦管制資料、臺北縣政府工務局函稿、執照登記簿、臺北縣政府工務局便箋、建築工程開工展期申請書、臺北縣受理執照案件登記簿（以上見85偵69號卷第56頁、第79至81頁、第87、88、90頁），可知宏鎰案原開工期限為83年8月19日，嗣准展期1次至同年11月19日，該案於83年10月14申報施工計劃，於84年3月31日退件，同日再申報，於同年4月11日獲准，縣政府於同年月15日發文通知，准以基隆市安樂區大武崙段土地，作為29萬1,800餘方棄土之棄土點。㈥宏鎰案，雖係由被告卓文隆承辦（見85偵69號卷第89、90頁），被告林正偉並非承辦人，然該案經棄土審查小組會勘後認有瑕疵而未准許，此據被告林正偉供述在卷（見原審卷第111頁背面），被告林正偉既為棄土審查小組成員，於其職務上之行為，自具有審查之權力，且證人仲志慧、劉柏林均證稱致送30萬元之目的係要讓案件盡快核准，足見被告林正偉收受該賄賂與其職務執行之行為間，確存有相當之對價關係。至於證人張建發於市調處證述：其於該案經核准後，始提領30萬元交給被告仲志慧等語（見85偵69號卷第107頁），與仲志慧所述：其記得拿了30萬元予被告劉柏林後，過幾天該案就核准了等語（見同上卷第47頁反面），及證人劉柏林於市調處所述：其於84年3月中旬交付賄款予被告林正偉等語（見偵8781號卷二第98頁），雖不甚相符，然對照該案於83年10月14日申報施工計劃，於84年3月31日退件，同日再申報，於同年4月11日獲准之事實，可認劉柏林於市調處所述於84年3月中旬交付賄款，或於檢察官訊問時陳稱是在 84年3月初交付30萬元給被告林正偉云云，應僅係時間經過較久，在無相關資料查按之情形，因記憶錯誤或混淆所為之陳述。反觀之證人張建發稱：其允諾事成後交付30萬元，約半個月後，該案即獲准；仲志慧稱：30萬元交予劉柏林後，1、2天後送件，不到1星期即獲通過各等語（均見前述），核與3月31日送件，4月11日獲准之事實，並無不符，自不能僅因證人劉柏林前述關於交付30萬元賄款予被告林正偉之日期，其記憶及陳述有誤，即謂證人劉柏林、張建發、仲志慧等人所證情節矛盾或不可採。㈦又證人仲志慧證稱係拿到錢後，才交付劉柏林去處理，與證人張建發稱，先應允交付，獲准後始付錢給仲志慧等情，雖有不合，然由本案係退件同日再申報之事實觀之，應以張建發所述較為可採信，即30萬元應係劉柏林等人先行墊付，較為可採，故應認被告林正偉收受30萬元賄款之時間，應係宏鎰案84年3月31日退件後至同年4月11日核准通過間之某不詳時間。另證人張建發於本院上訴審審理時雖證稱其與仲志慧若有金錢往來都是土尾證明的錢云云，而空言否認於市調處所述曾交付30萬元現金給仲志慧委託其催辦工地開工事宜之陳述（見本院上訴字第6439號卷四第94頁正、反面），證人劉柏林、仲志慧嗣亦否認曾交付該30萬元予被告林正偉云云，核均係迴護被告林正偉或飾卸之詞，均不可採。三、潤泰案被告林正偉收受50萬元賄賂，及與被告張莉君共同收受15萬方棄土權利及本票2紙部分：㈠被告林正偉之辯解及辯護意旨：被告林正偉於市調處之自白，係出於該處人員以脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法，且與事實不符，周敏榮前後就交付賄款之時間、地點不一，50萬元資金來源亦前後不符，此部分實係被告張莉君與周敏榮2人間之糾紛，與被告林正偉無關，林正偉並無收受50萬元賄賂，或與被告張莉君共同收受15萬方棄土權利及本票2紙。上訴人即被告張莉君之辯解及辯護意旨則以：周敏榮審判外之陳述有重大瑕疵，對於何時與被告林正偉見面時間點等供述亦不一，更三審調出之潤泰營造（83）淡建字第1073號施工計畫書並無公務機關之收文章戳，足證有如被告張莉君所稱之抽換情事，被告張莉君與周敏榮確因取得棄土證明，而於該案處於競爭關係等語。㈡經查，被告林正偉於市調處詢問及檢察官訊問時業已自承：其係臺北縣政府工務局建管課技士，自82年1月12日起至84 年6月19日止，負責開工所須之施工計劃書之審核，84年4月6日或7日晚間某時，其在臺北縣政府門口，與周敏榮洽談轄區內（83）淡建字第1073號潤泰施工計劃書案，周敏榮有表示要給50萬元，其有向周敏榮收取50萬元和15萬方之土方證明權利，並以口頭與張莉君協議，15萬方之土方證明取得後由2人分帳，先約定三七分，嗣改為四六分，再改為五五分帳，因案子張莉君在做等語（見偵8779號卷第2頁、第5頁反面、13頁、偵8781號卷二第149頁反面）。被告林正偉並於 84年9月28日在市調處書立自白書，載稱：潤泰乙案，係因「阿達仔」老婆（跑照者）向潤泰營造取得代辦權，後由周敏榮向其提供棄土容量、位置，惟同時期潤泰營造張經理（張崇碧）另向張莉君表示希望由張莉君辦理開工手續；因本人負責審理該案，周、張二人皆曾說明該案係由其辦理，故產生爭執，最後協議為由周敏榮提供海湖戰門靶場工程第幾期（忘記）15萬立方公尺之權利予張莉君，周敏榮原擬提供90萬元，予張莉君解決此事（因我告訴張莉君，潤泰營造乙案由周敏榮辦理，另由周敏榮提供15萬立方公尺予張莉君小姐，作為交換，而不要再爭執），其中15萬立方公尺，由張莉君負責買賣廢棄土證明，我並與張莉君約定，作成後以三七分帳，但事後周敏榮仍不提供15萬立方公尺之文件予張莉君辦理，故又協議由周敏榮開具84年7月15日及84年7月31日兩張本票予張莉君等語（見偵8779號卷第9至10頁）。㈢同案被告周敏榮於市調處及檢察官訊問時證稱：潤泰案，林正偉向其索賄50萬元，該案於84年3月底或4月初其以每方棄土22元售予潤泰建設，共17萬6千方，送件後林正偉即透過張莉君找其出面，其與林正偉於84年4月6日晚間，在臺北縣政府門口其車上晤談，林正偉要求打點，開價50萬元作為通過審核之酬謝，其後聽聞有他人爭取該棄土案，其送件又遭退件，林正偉且不知足，要求另轉讓海湖2期回填工程中之 15萬方棄土權利予張莉君，其為求通過，遂答應所求，並當場交付50萬元，同日（按實際核准日期應係翌日，此部分應係周敏榮記憶有誤）下午施工計劃書即獲通過，同日（按應係26日）下午，其與林正偉指派之張莉君至臺北市羅斯福路李金澤律師之事務所簽約，由其將海湖2期回填工程案中之 15萬方之棄土權利讓與張莉君，事後林正偉唯恐讓渡無效，更要求以每方12元計，要其簽發面額各90萬元之本票2紙予張莉君等語（見偵8778號卷第4頁、第10、11頁、偵8781號卷一第186頁反面、偵8781號卷二第148頁反面、第149頁、偵8781號卷三第4頁反面）。周敏榮於原審亦證稱：潤泰營造工程，林正偉要求賄款太多，我不同意以致此工程延至4 月26、27日，林正偉未言明有何不合法被退件，之後4月26 、27某日上午在縣政府停車場，林正偉要求50萬及15萬米土方證明給他，會指定張莉君與我簽約，我基於已接工作交待，故答應林正偉，26日下午張莉君與我簽約，我支付90萬元、90萬本票2張給張莉君，我不知張莉君與林正偉如何分，此案馬上通過。林正偉與我談之前，張莉君沒有與我談過，張莉君有告訴我不要擋路，若我一定要做，要賠林正偉1米 25元等語（見原審訴字205號卷第63頁正、背面）。㈣依卷附施工計劃書、執照登記簿、屈中瑜手寫之前開電腦管制資料、臺北縣受理執照案件登記簿，可證潤泰案之施工計劃書於84年4月18日送件，同年月21日退件，並於同年月25 日再送件，翌日獲准等事實（見85偵69號卷第56至63頁），另有周敏榮將15萬方之棄土權利讓與張莉君之「權利移轉協議書」影本（簽立日期為84年4月26日，期限自立約日起至同年7月10日止，見證人為李金澤律師）、周敏榮簽發交予張莉君之本票影本2紙（面額均為90萬元，發票日均為84年6月16日，本票到期日分別為同年7月15日與7月31日）在卷可稽（見85偵69號卷第100至102頁）。又依臺北縣政府工務局建管課業務職掌分配表（見本院上訴卷四第39頁）、臺北縣政府分層負責明細表（見原審訴字第205號卷第138至140頁），亦可知施工計劃書之審核，係由案件之主辦人員逕行核定。綜上各情，被告林正偉確有收受50萬元賄賂，及與被告張莉君共同收受前述之15萬方棄土權利及面額合計180萬元本票2紙之事實，堪以認定。㈤被告林正偉辯稱：伊核准通過潤泰案之施工計劃書，並未要求被告周敏榮交付50萬元並同意轉讓15萬方棄土同意證明予被告張莉君，且周敏榮於84年4月27日始收受潤泰案之棄土承包業者呂永裕交付之200萬元現金，自不可能於之前即交付伊50萬元現金，周敏榮與張莉君所訂轉讓契約純屬渠二人為爭取出售潤泰案之棄土證明之協商結果，與伊無涉，周敏榮對伊不利之供述前後不一，與事實不符，且其於上訴審時已坦承係挾怨報復，自不足為伊不利之證據，伊於84年9月 28日在臺北市調查處所為之自白及供詞不具任意性云云。證人周敏榮、周文麟、仲志慧所證，被告有收錢均係聽聞自證人劉柏林，而證人劉柏林供詞反覆，且渠於審理時已否認有送錢給被告，亦不足為被告不利之認定云云。被告張莉君辯稱：伊於84年4月初受潤泰公司經理張崇碧之託，尋找合適之棄土同意證明，因張崇碧於同時亦委託被告周敏榮尋找棄土同意證明，伊與被告周敏榮處於競爭狀態，被告周敏榮乃於同年4月22日邀伊、張崇碧及呂永裕至凱悅飯店協商，達成由被告周敏榮提供海湖2期回填工程之棄土同意證明予潤泰公司，並另轉讓15萬方棄土權利與伊，伊願意退出競爭之協議，嗣伊於同年月26日與張崇碧同往臺北縣政府工務局抽回伊於前日取得並送審之私人所有棄土同意證明，換成被告周敏榮提供之棄土同意證明，被告周敏榮乃依約於當日下午與伊簽訂同意轉讓棄土同意證明之契約，整件事與被告林正偉無關，伊無與被告林正偉共犯職務上收受賄賂之犯行云云。惟查： ⒈被告林正偉於84年9月28日之調查局陳述及自白書均具任意性，且真實可採，已如前述，其辯稱上開在市調處和地檢署之陳述均係在被脅迫下所為，自不足採。至證人劉柏林於本院審理時證稱：我不曾為代辦的案件交付任何款項給林正偉，亦未碰過林正偉開口要求我支付相當款項，我不曾在偵查中說過有給付公關費、其他款項給林正偉，公關費給林正偉這是調查員講的，那是我收的代辦費，屬我個人之收入，不是公關費，我沒有付任何款項給林正偉云云（見本院上更㈡卷二第87頁），惟前揭市調處及地檢署之筆錄均經證人劉柏林簽名於其後，且查無非出於任意性之事實，其於法院審理期間否認曾交付款項予被告林正偉之證述，顯與其先前指證明確之證述及被告林正偉之自白，均有不合，顯係為飾卸本人責任及迴護被告林正偉之詞，自無足採。 ⒉證人周敏榮陳述出入部分： ⑴周敏榮因潤泰案交付予林正偉之50萬元來源，前後所述，雖不甚一致，或稱係交付前1天向魏年富借的（見偵8778 號卷第12頁反面），或稱係其先墊付，或稱係向呂永裕取得等語（見原審卷第64頁），然周敏榮於原審訊問時已否認送50萬元予被告林正偉，其故意為反覆之陳述，意在迴護，甚為明顯；況魏年富與周敏榮關係密切，周敏榮用以行賄、交際、應酬之費用，常是借用自魏年富，此亦經證人魏年富證述甚明（見偵8778號卷第27、28頁、本院上訴卷四第173頁）；又證人周敏榮以買賣棄土證明為業，資金需求、往來既大且密，致送50萬元時間在84年4月間，其於5個月後被訊問時，對資金之來源，縱有前後不一之陳述，亦非異常。因之林正偉對於交付該50萬元之時間，雖略有出入，或稱24日，或稱26日、27日；交付之地點，或稱縣政府後門，或稱縣政府停車場。然應僅係記憶上之誤差，無礙於確有50萬元之交付。況參諸證人周敏榮與被告林正偉於25日上午見面，翌日下午案獲通過，周敏榮並與張莉君於26日簽訂15萬方棄土權利之協議書等事實，應認周敏榮係於25日上午交付50萬元予林正偉無訛。同理，證人周敏榮雖曾稱潤泰案當天送件，當天被退件等語（見偵8781號卷二第149頁），然徵諸前述，4月18日送件，4 月21日退件之事實，應亦僅是記憶上之錯誤，無礙於周敏榮與林正偉確曾先有談判及送件後不久即被退件之事實。⑵證人周敏榮固於調查局、偵訊時曾稱：84年4月25日上午當場交付50萬元，該日下午施工計劃書即獲通過，同日下午，其與林正偉指派之張莉君至臺北市羅斯福路之李金澤律師事務所簽立15萬方棄土權利讓與協議書予張莉君等語。惟查，依上揭施工計劃書、執照登記簿、屈中瑜手寫之前開電腦管制資料、臺北縣受理執照案件登記簿，可知：潤泰案之施工計劃書於84年4月25日再送件，翌日獲准，而周敏榮將15萬方棄土權利讓與張莉君之「權利移轉協議書」簽立日期則為84年4月26日，被告張莉君亦供稱：伊於同年4月26日與張崇碧同往臺北縣政府工務局抽回伊於前日取得並送審之私人所有棄土同意證明，換成被告周敏榮提供之棄土同意證明，被告周敏榮乃依約於當日下午與伊簽訂同意轉讓棄土同意證明之契約等語，顯見周敏榮上開關於交付款項日期之陳述亦係記憶有誤。 ⒊被告張莉君雖辯稱：伊與周敏榮均受潤泰公司之委託尋找合適之棄土證明，伊與周敏榮處於競爭狀態，嗣經協商，始達成由周敏榮提供棄土證明，但應轉讓15萬方棄土同意證明予伊，作為伊退出競爭之代價，故伊於84年4月26日前往抽回伊於前日送件之棄土證明，換成周敏榮提供之棄土證明云云。然潤泰案之施工計劃書，有前述送件、退案、再送件之情形，已如前述，衡諸他案有類似情形之施工計劃書，於同一施工計劃書上均有多數收文章戳蓋印其上者（詳見置於卷外之各施工計劃書），惟潤泰案之施工計劃書上，竟未蓋有任何收文章戳（影本見85偵69號卷第58頁，全案原本在卷外箱內）；且施工計劃書所附之各項文件，均明載棄土地點為海湖2期回填工程（見同上卷第59頁以下及卷外之原件），並無任何抽取、刪改情形，被告張莉君所辯，是否可信，亦非無疑。若再對照張莉君曾辯稱：其曾以20筆土地向縣政府掛號，但隔天就去撤回了云云（見85偵69號卷第95頁反面），前後辯解不一，且均與事實不符，自不可採。張莉君雖另提出承諾切結書，記載謝阿德等人所有坐落土城市之7筆土地同意供潤泰公司作為棄土點（見同上偵卷第99頁）。然該切結書係被告張莉君事後提出，並無提出於縣政府之紀錄，是否適合為棄土點，亦不可知。其復於本院更二審審理時辯稱：84年4月間，證人呂文龍、廖添榮分別提供臺北縣土城市 ○○段000○000○0地號；樹林鎮前段673地號、鶯歌鎮大湖段大湖小段294之1、292之1、81之1地號等17筆土地給伊使用，該2人各取得40萬元，並聲請傳喚證人呂文龍、廖添榮為證（見上更㈡卷一第70頁）。姑不論上開證人經本院更二審傳拘未到，惟被告張莉君2次所辯已不相同，縱認其本次向他人取得棄土地點等情為真，然被告張莉君係買賣棄土證明之業者，尚難謂其取得棄土地點必與本件有關，是其所辯縱為真實，亦難為其有利之認定。況承包潤泰棄土案之證人呂永裕於市調處已證稱：其原洽張莉君處理，張莉君表示並無那麼多之棄土量，其始改找周敏榮，並以每方22元購買，於84年4月27日簽約等語（見85偵69號卷第51頁反面、52頁正面、53頁）。可知被告張莉君雖有被洽詢之事實，仍不足以與周敏榮競爭，張莉君所辯15萬方之權利係其退出競爭之代價云云，不可採信。另據證人張崇碧於本院上訴審證稱：我那個案子很急，開工期限快到了，開工以後我們就透過呂永裕找棄土證明，因為很趕，所以分頭找，我也請張莉君幫忙找，公司的政策是誰的棄土證明先拿到，就採用誰的云云（見本院上訴卷四第163頁），證人呂永裕亦證稱：給周敏榮200萬是給他海湖棄土場16萬米的棄土代價，他幫我找棄土地點，我是承包潤泰公司之工程，一米22元，是給他的錢云云（見本院上訴卷二第16頁），可見被告張莉君與周敏榮赴律師事務所簽約前，尚未取得棄土證明，焉能先送卷事後再抽回？亦見被告張莉君上開所辯尚不足採。此外，周敏榮與余國政、陳振鵬簽訂合約書，雖記載84年4月22日為簽約日，然余國政、陳振鵬於同年3月底即與周敏榮洽談買賣，已如前述，與周敏榮所述並無不合；周敏榮更稱於84年3月厎即付200萬元現金予余國政、陳振鵬，同年3月即與軍方簽訂（偽造之）契約（見偵8781號卷三第3頁反面、第4頁、偵8778號卷第一第165至167頁）。亦即周敏榮於84年3月底即已洽定海湖2期回填工程案，故其能於84年4月6日或7日即與被告林正偉接觸，並於4月18日即送件。綜上所述，被告林正偉、張莉君就收受15萬方棄土權利之協議與180萬元本票部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，足可認定。至於被告林正偉於本院上訴審經提示該施工計畫書正本時供稱：「（法官問：潤泰公司在施工計畫書上用塗改的？）我收到時已如此塗改的」等語（見上訴卷二第18頁反面、第19頁）；惟關於臺北縣83年淡建字第1073號潤泰建設施工計劃書經本院更二審及更三審調閱原卷，查核並未發現有何塗改、抽換之情，此業經本院更三審將原卷影印在卷可稽（見重上更㈢卷第257至279頁），是被告張莉君所辯該案有塗改之情，尚非有據，附此敘明。四、綜上所述，周敏榮、劉柏林等人就被告林正偉上開承辦之案件及非承辦之案件，為求順利或迅速過關而致送之前述金錢、棄土權利及本票等，均與林正偉職務上之行為有關且有一定之影響力，而有對價關係，非單純之饋贈，是被告林正偉對於職務上之行為收受賄賂，及被告張莉君與被告林正偉共同收受15萬方棄土權利之不正利益及180萬元本票之賄賂，均可認定。五、新舊法比較：㈠被告林正偉、張莉君行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年2月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查： ⒈刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7 月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告林正偉及張莉君較為有利。 ⒉刑法第33條第5款，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而被告林正偉、張莉君所犯貪污治罪條例之罪，均得併科罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，為新臺幣3元，較修正後刑法罰金刑最低為新臺幣1千元為低，新舊法比較之結果，以修正前之規定較有利於被告林正偉及張莉君。 ⒊刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告林正偉及張莉君。 ⒋刑法第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。第31條因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，現行刑法第31條第1項則修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，經比較新、舊刑法之規定，現行刑法第31條第1 項新增但書而得減輕無特定關係者之刑，修正後之刑法第31條應較有利於被告張莉君。 ⒌修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正前之規定對被告林正偉較為有利。⒍本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告林正偉、張莉君所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。㈡被告林正偉、張莉君行為後，貪污治罪條例業經修正，於85年10月23日公布施行，比較修正前後貪污治罪條例第5條之規定，修正後所定罰金之科罰數額，較修正前所定罰金數額為高，自以舊法較有利於被告；又犯該條之罪於偵查中自白者，依該條例修正前第8條之規定，其在偵查中自白者，即得減輕其刑，修正後第8條第2項則規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（第8條第2項復於95年5月30日修正，於後段增列「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，惟於本件並無影響），自應以修正前該條例第8條之規定較有利於被告林正偉。是本件依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例之規定。六、論罪：㈠核被告林正偉、張莉君所為，係犯85年修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收受賄賂及不正利益罪。被告林正偉與張莉君間，就收受15萬方棄土權利及180萬元本票部分，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，被告張莉君雖非公務員，但與依據法令從事公務之人員林正偉共同犯罪，依修正前貪污治罪條例及刑法之規定應論以共同正犯；又渠等或有要求、期約賄賂或不正利益，進而收受之情形，其要求、期約之低度行為應為收受之高度行為所吸收，不另論罪。被告林正偉所犯多次收受賄賂行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。公訴人以被告張莉君就林正偉收受50萬元賄款部分，與林正偉為共同正犯關係，然該50萬元係證人周敏榮交予被告林正偉，並無證據證明被告張莉君就該50萬元賄賂之收受有參與、知情、或有為自己犯罪之意思，自難認被告張莉君與被告林正偉為共犯，惟此部分與受讓15萬方棄土權利部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又180萬元本票部分，既係周敏榮為擔保履行15萬方棄土權利之讓與而交付，自係賄賂，公訴人此部分雖未起訴，然因與已起訴之15萬方棄土權利之賄賂部分，有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判；被告林正偉、張莉君收受15萬方棄土權利之協議書及本票部分，係基於單一犯意之決意，僅論以一罪，均併敘明。㈡被告林正偉於調查局詢問及檢察官訊問時，已坦承有向劉柏林、周敏榮、周文麟、仲志慧等人收受賄款之事實，雖未得以區分各該收款之案件為何，然仍應認定其就本案已於偵查中自白，其連續所犯各次收受賄賂犯行，各應依修正前貪污治罪條例第8條之規定，減輕其刑。㈢又本案自第一審繫屬日起（於85年2月8日繫屬原審法院），至今已逾8年，未能判決確定；又本案案情固有相當程度之繁雜，然審酌本案訴訟程序之延滯，非可歸責於被告林正偉及張莉君，並斟酌被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認本件侵害被告林正偉、張莉君受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，既經被告於本院審理時聲請減輕其刑，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對被告林正偉、張莉君2人酌量減輕其刑，被告林正偉部分有刑之加重及減輕事由，並依法先加重後遞減之。七、被告林正偉、張莉君部分撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審判決有下列違誤： ⒈原審未經詳酌，認被告林正偉僅於潤泰一案向周敏榮收取50萬元賄款，於國開案及宏鎰案部分則以不能證明被告林正偉犯罪為由，而就該部分不另為無罪諭知，自有所違誤；又就潤泰案僅認定被告林正偉與被告張莉君共同收受15萬方棄土之權利，而對於其等共同收受180萬元之本票部分漏未論處，且認上開15萬元棄土權利因逾期未行使而不存在，不在沒收之列；及誤認潤泰一案被告張莉君就收受50萬元賄款部分與被告林正偉為共犯，尚有未恰。 ⒉原審認周敏榮於84年4月25日洽請潤泰營造再次將施工計畫書送件，並於當日上午與林正偉洽談，除周敏榮給付50萬元外，另於當日下午再移轉海湖2期回填工程之15萬方之棄土權利讓與張莉君，供2人朋分出售所得，林正偉遂於當日下午核定通過該施工計畫書申報案等情，認定協議書之簽訂、該施工計畫書核准日期均為84年4月25日；與理由欄所載「施工計畫書、執照登記簿、屈中瑜手寫之前開電腦管制資料、台北縣受理執照案件登記簿記載：潤泰案之施工計畫書於84年4月18日送件，同年月21日退件，並於同年月25日再送件，翌日獲准」，其核准日期為同年4月26日，及張莉君供稱：協議書係26日下午作成，核與卷附協議書所載作成日期相同之事實，不相符合，有證據上理由矛盾之違誤。 ⒊原審判決理由以被告張莉君雖非公務員，因與依據法律從事公務之人員即被告林正偉共同犯罪，依修正前貪污治罪條例及刑法之規定應論以共同正犯，乃認被告張莉君與被告林正偉應成立修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收受賄賂罪。則關於被告張莉君部分自應於判決主文諭知「張莉君與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂」，始符罪刑法定之原則，原判決主文就張莉君部分載為「張莉君共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂」，即難認為適法。 ⒋被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，另貪污治罪條例亦於85年10月23日修正公布施行，原判決未及比較適用，容有未合。 ⒌本案繫屬法院迄今已逾8年，合於刑事妥速審判法之減輕事由，原審未及依刑事妥速審判法第7條規定對被告林正偉、張莉君減輕其刑，亦有未當。又被告張莉君既經本院適用刑事妥速審判法規定予以減刑，則難認有何縱科以其所犯之罪最低刑度而仍嫌過重之情形，原審以被告張莉君並無前科，一時失慮而犯罪，以其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，科以法定刑最低刑度仍嫌過重，而依刑法第59條之規定酌減其刑，自非妥當。㈡被告林正偉、張莉君上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但檢察官上訴指摘原判決關於被告林正偉不另為無罪諭知部分不當，為有理由，且原判決亦有上揭可議之處，自應由本院就原判決關於被告林正偉、張莉君部分撤銷改判。㈢爰審酌被告林正偉身為公務人員，有審核施工計畫書之權限，竟不知廉潔自持，連續多次向土方承包業者索取賄款，貪得無厭，有辱官箴，其雖於臺北市調處人員初訊時坦承犯行，惟於嗣後之偵查、審判中翻異前供，顯見其並無悔意；被告張莉君年輕識淺，不思循序蹈距，但求圖利，鑄犯大錯，然犯後未能坦承，難認有何悛悔表現，但其參與情形較為輕微；並參酌本案所生之危害非輕及各被告家庭狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所得、對國家公務體系務求廉潔所生負面危害等一切情狀，分別量處如主文第2項及第3項所示之刑，並均依修正前貪污治罪條例第16條規定宣告褫奪公權各如主文所示。另被告林正偉對於職務上之行為收賄，犯罪所得財物110萬元（即國開、宏鎰案各30萬元及潤泰案 50萬元賄賂），應依修正前貪污治罪條例第9條規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。被告林正偉與張莉君共同收受面額均為新臺幣90萬元之本票2紙，亦係對於職務上之行為收受之賄賂，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額。再按修正前貪污治罪條例第9條規定，犯第4條至第6條之罪應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而不正利益，既無明文規定，自不能包括在內；且所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，亦以所得者為限，其無所得，自無從再為追繳沒收或發還之諭知。被告林正偉、張莉君自被告周敏榮所取得之15萬方棄土權利，為不正利益，並非上開條例第9條之財物，無從依該條規定沒收。八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告林正偉自82年中旬至84年6月19日止，負責審核領得建造執照之起造人申請開工所附有關工程廢棄土處理之施工計畫書之職務，其基於概括犯意，於任職期間，對於職務上審核起造人申請開工檢附之施工計畫書之行為，連續多次向代辦開工之劉柏林、周文麟、仲志慧、周敏榮及陳瑞麟，以其等所代辦案件棄土量，以每方2元計算，索取賄賂，劉柏林則代表該等代辦人，在臺北縣板橋市縣政府停車場附近，交付賄賂予林正偉，計林正偉收受現金200萬元賄賂，因認被告林正偉就此部分亦涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款之職務上行為收賄罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第 1300號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於職務行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。否則，該公務員收受餽贈，固有悖官箴，仍不能遽論以收受賄賂罪。㈢訊據被告林正偉堅決否認此部分犯行，辯稱未以每方棄土量計算而收受任何賄款，本件並無證據證明其收受200萬元賄賂等語。經查： ⒈公訴意旨認被告林正偉於其任職期間涉嫌收受200萬元賄款等情，無非係以被告林正偉於84年9月28日於市調處調查時及檢察官偵查時自白其有收受賄款200萬元，及同案被告劉柏林、周文麟、仲志慧、陳瑞麟、周敏榮所為不利於被告林正偉之陳述為據。查被告林正偉於84年9月28日調查局訊問及同日偵訊時，固供稱：我進入建管課服務，即知有收公開費之陋規，故我有向劉柏林、周敏榮、周文麟、小仲等人收取申辦棄土證明書時，以每立方公尺2元之代價向他們收取公關費，自82年年中起迄今，約收入200萬元之公關費，均以現金方式收取，而收取方式均是在外面（如劉柏林車上，板橋市公所樓梯等），與劉柏林等人約好後取款等語（見偵8779號卷第3頁反面、第12至13頁）；其84年9月28日書立之自白書記載以棄土數量每立方公尺2元向黃牛劉柏林、周敏榮、周文麟、小仲等人收取現金，前後大約200萬元左右（見偵8779號卷第9頁），惟其於此期間內究竟核准多少件有檢附棄土同意證明之申報施工計畫書案件，是否每件均有收取賄款，是否收取賄款之案件均獲核准，收取賄款並獲核准之案件總棄土量是否恰約100萬方等情，均未見其有所供述說明。而劉柏林於市調處及檢察官訊問時固均指稱：林正偉於到職不久即自定每方2元之棄土價格作為通關費，近2年來共約給林正偉200餘萬元，該款多由其與周文麟視案件所屬情況，分別支付（見偵8781號卷一第3、17、59頁），其於 84年9月29日在市調處所書立之自白書則載稱：其係代辦建築工程及開工手續之業者，與承辦官員林正偉等人較熟，林正偉曾主動表示，若要棄土證明案順利通過，須致送每方2 元，其為利案件快速通過遂順應林正偉之要求，於臺北縣政府附近，將現金送給林正偉，自82年迄今共致送約200萬元等語（見偵8781號卷一第82頁），然亦未明確指證究係何等棄土證明案件為求順利迅速通過，而以每方2元之方式致送賄款予被告林正偉。且劉柏林及被告林正偉嗣於調查局詢問及檢察官訊問時均已否認有以上開方式交付及收受款項，則其等之證述及自白即有前後不一之瑕疵，自應視有無其他證據得以佐證或補強，始得為被告林正偉此部分是否涉及犯罪之認定。 ⒉證人周文麟於市調處及檢察官訊問時，雖曾證稱：我知道劉柏林有致送公關費每立方公尺2元給林正偉，用意是有問題可解決，沒問題則是好處（見偵8781號卷一第184頁）；招攬案件所收款項由我保管，我隨即依行規撥每方3元之公關費給劉柏林，其中1元由卓文隆抽走，餘2元則交承辦人等語（見偵8781號卷二第6頁反面、第8頁），然亦多次陳稱：劉柏林收取每立方公尺3元之公關費，並未向我表明要送給何人，這3元公關費是由劉柏林經手致送，至於怎麼送要問劉柏林，我不清楚等語，足見其所述有致送公關費用給被告林正偉或案件承辦人員，均係聽聞自劉柏林之告知；證人仲志慧亦於市調處及偵訊時證稱其與周文麟、劉柏林係同行，均從事土方承包仲介業務，其等有以每立方公尺3元之價格作為公關費用據以行賄工務局承辦官員，惟亦一再陳稱工務單位之送件申請公關打點均由周文麟、劉柏林負責，其未過問及經手，亦未親自送賄款給任何公務員（見偵8781號卷一第9頁、第168至175頁）。至於證人陳瑞麟於市調處及偵訊時，多係就國開案其透過劉柏林支付30萬元賄款之事實為說明，其雖曾指稱劉柏林表示須支付公關費用給工務局承辦公務員，然係證稱其於84年5月間曾委託劉柏林處理4件棄土證明案，劉柏林向其表示尚須支付公關費予臺北縣政府工務局之棄土案件承辦人，其計算係以凡2千5百立方公尺以下者每件公關費為1萬5千元，超過2千5百立方公尺者每件公關費按棄土量每立方公尺3.5角計算等語（見偵8781號卷一第164頁），亦顯與前揭劉柏林、周文麟、仲志慧所述每立方公尺收取2元或3元公關費之情節，不相符合。又證人周敏榮於市調處及檢察官訊問時，亦僅就其經歷接觸之潤泰案指證曾交付50萬元賄款予被告林正偉，其雖曾指稱於84年4月以前與周文麟、劉柏林合意由每立方米之土方價撥出2至4元作為公關費，由周、劉2人負責出面打點臺北縣政府工務局相關審核人員，其經周、劉口中得知每立方米大約以3元計算作為致贈臺北縣政府工務局審查人員之費用（見偵8778號卷第8至13 頁、第100至101頁），然除潤泰案其曾在臺北縣政府附近交付50萬元賄款予被告林正偉外，其均未參與或經手其他交付賄款予縣政府工務局承辦人員之過程，是其聽聞劉柏林、周文麟稱係以每立方公尺3元之價格打點「相關審核人員」，得否謂即為行賄被告林正偉，顯非無疑。 ⒊卷附記載周敏榮與周文麟於84年4月24日通話之通訊監察譯文（偵8779號卷第33、34頁），雖係經檢察官核發通訊監察書期間所為之監察譯文，然該依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，被告林正偉及辯護人爭執其內容而聲請勘驗，惟經本院更三審向法務部調查局臺北市調查處調取該日通訊監察錄音帶結果，該處以99年2月10日肅字第00000000000號函覆稱：林正偉、卓文隆等84年4月24日、84年5月4日通訊監察錄音帶，因時隔已久，保存不易，復以管理人更迭及保管處所多次變動，已經無法取得與提供（重上更㈢卷第160頁）。是上開譯文內容雖有提及被告林正偉，然既已不存在而無從依勘驗之方法確認其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，自無從為判斷之依據。另卷附84年6月14日周敏榮與被告張莉君之通訊監察譯文固亦有提及被告林正偉（見偵8779號卷第29頁），然該段通訊監察期間並未經檢察官核發通訊監察書，自難認係合法之監聽而具有證據能力。是上開卷存通訊監察譯文均不能為不利於被告林正偉之認定依據。 ⒋綜上所述，公訴意旨認被告林正偉於82年中旬至84年6月19 日之任職期間，對於職務上審核施工計畫書之行為，連續多次向劉柏林、周文麟、仲志慧、周敏榮及陳瑞麟以其等所代辦案件棄土量每方2元計算，索取賄賂，共計收受現金200萬元賄賂，惟檢察官並未具體指明究係何一申報施工計畫書之業主於何時經由何跑照業者向被告林正偉行賄，其各該行賄之金額為何，亦未據檢察官指明，又被告林正偉係如何於其職務範圍內，對於行賄者要求之何種特定行為予以收受金錢賄款，其交付賄款與特定行為間是否具有對價關係，依前述卷內各項證據判斷，仍無法為明確之勾稽認定，縱認被告林正偉事實上有收受餽贈而有悖官箴，仍不能就此部分遽論以收受賄賂罪。是公訴意旨所指被告林正偉上開連續多次以收取承辦案件棄土量每方2元之方式，索取賄賂共200萬元部分，自屬不能證明被告林正偉犯罪，惟起訴書認此部分與被告林正偉上揭經本院論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、被告卓文隆無罪（上訴駁回）部分：一、公訴意旨略以：被告卓文隆自78年起即擔任臺北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責審核領得建造執照之起造人申請開工所附有關工程廢棄土處理之施工計畫書之職務，為依據法令從事公務之人員，明知臺灣省建築工程廢棄土處理要點規定，主管建築機關於廢棄土處理作業應予抽查，發現未依報備地點或違規棄土者，應迅即督促改善或回復原狀，故對於棄土地點之棄土容量應予管制統計，以防超額違規棄土，其竟基於概括之犯意，先於84年4月間，受被告周敏榮所囑被告劉柏林之請求，要求所屬承辦人即被告林正偉核准前開領有（83）淡建字第1073號建造執照之起造人以海湖工程教練場作為棄土場所之開工申請，並於84年4月27日，被告周敏榮收受土方承包商呂永裕交付之購款現金200萬元後，隨即囑託具有犯意聯絡之被告劉柏林，在臺北縣土城市○○路0段00巷0弄0號，交付上開款項中之30萬元現金賄賂予被告卓文隆，以資酬謝，又於84年6月20日，已由陸軍7412部隊84年6月18日金燁字第3754號簡便行文表得知海湖工程場地尚可容土方量為25萬1,104方，竟指示該建管課協辦棄土管制業務之臨時技術工屈中瑜中止對海湖工程棄土核准量之登記管制，自同年6月28日起至9月21日止，超量核准（83）莊建字第1004號建造執照等施工計畫者計42件，總棄土方數達71萬8,624方，並對於其違背職務核准上開案件之行為，連續收受知情之被告周敏榮、劉柏林、周文麟、仲志慧及陳瑞麟等代辦開工之人，共同交付以棄土量每方3元計算之賄賂，達215萬5,872元。因認被告卓文隆所為涉有修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條業於91年2月8日修正公布，其中第1項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告卓文隆涉有以上罪嫌，無非係以共同被告周文麟、周敏榮、劉柏林、仲志慧等人於市調處及偵訊時之陳述、通訊監察作業報告、臺北縣政府核准以海湖工程軍方棄土地點統計表、施工計畫書等為其主要論據。訊據被告卓文隆堅決否認有何收受賄賂犯行，辯稱並未收賄等語，辯護人辯護意旨則以：㈠就被告卓文隆被訴收受30萬元部分，臺北市調查處製作之84年4月27日通訊監察譯文，被告卓文隆通話之對象「劉總」或「劉姓人士」究否為劉柏林抑或另有其人，應有勘驗該監聽錄音帶以確認譯文真實性之必要。又依起訴事實，檢察官係認定呂永裕於84年4月27日與周敏榮簽約時交付200萬元予周敏榮，周敏榮再交付其中100萬元予劉柏林，俟劉柏林再將其中30萬元交付予被告卓文隆，然觀之84年4月27日通訊監察譯文明顯係指發生於84年4月26日之事實，自不足作為被告卓文隆有於84年4月27日收受劉柏林30萬元賄款犯罪事實之依據；㈡共同被告劉柏林於84年9月29日、10月5日在臺北市調處所為之陳述，係遭調查人員使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法詢問所做出之非任意性陳述，無證據能力，且劉柏林對於有無交付30萬元賄款予被告卓文隆，於調詢及偵訊時先予否認，後因遭市調處人員以不正方法訊問，即轉為承認，其前後陳述已反覆不一，不具證明力，共同被告周文麟、周敏榮等人於調詢及偵訊所為不利於被告卓文隆之陳述，均係個人揣測或推論，非親身經歷見聞，亦與事實不符，檢察官亦未敘明被告卓文隆究於何時、地，以何種方式幫助使同案被告林正偉核定通過本案施工計畫書，本案亦尚存在其他合理推論之可能性，基於無罪推定原則應為無罪判決；㈢就被告卓文隆被訴收受215萬5,872元（或180萬元）部分，被告卓文隆每次收賄次數、每次收款時間、地點及金額若干，檢察官起訴書對此部分事實未至明確，難認已盡實質舉證責任，共同被告劉柏林、林正偉、仲志慧、周文麟等人之陳述亦無證據能力及證明力，此部分公訴事實亦屬不能證明等語。四、經查：㈠被告卓文隆自78年起擔任臺北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責審核領得建造執照之起造人申請開工所附有關工程廢棄土處理之施工計畫書之職務，業據證人張邦熙於原審法院審理時證述在卷（見原審訴字卷第273、282頁），並有該局建管課業務職掌分配表在卷可稽，該局審核檢附棄土同意證明之申報施工計畫書案件，確以書面審核為主，僅於基礎及地下室土方挖掘完畢申請施工勘驗、工程完竣申請使用執照、拆除工程完竣時，須就所送廢棄土紀錄表及運送憑證副聯予以抽查，及於工程廢棄土處理期間，應視實際需要會同環保、水土保持及其他有關機關抽查廢棄土處理作業情形核對其處理紀錄，於審核施工計畫書時，無須至棄土地點勘查，且依該局實務慣例，對臺北縣外之棄土地點，均不管制棄土量，由各該主管機關列管，縣外公共工程之棄土點僅須其主管機關出具同意函，即予核准，又開工報告核備，由主辦人員逕行核定即可，無須主管核准等情，業經證人張邦熙於檢察官偵查及原審法院審理中（見85偵69號卷第40至43頁、原審訴字卷第273、282頁），該局建管課營建組職員簡明蓉於調詢（見偵8781號卷一第100頁）、職員屈中瑜於調詢及本院（見偵8787號卷第124頁反面、第125頁、第128 頁反面、第129頁、本院上訴卷一第139頁背面、上訴卷四第8頁）證述屬實，且有臺北縣政府工務局81年8月17日簽呈、便簽、臺灣省建築工程廢棄土處理要點、臺北縣政府分層負責明細表等件在卷可憑。本件海湖2期回填工程既為陸軍第 226師僱工施作之公共工程，且不在臺北縣境內，其棄土量是否已達飽和，自應由該師予以妥善列管，被告卓文隆辯稱依上級行政命令而為棄土同意證明之核准，並非無據，已難認其有何違背職務行為之可言。㈡又起造人為潤泰公司而以（83）淡建字第1073號建造執照申報施工計畫書之案件，係由被告林正偉承辦，申報施工計畫書案件，可由承辦人逕行核定，已如前述，被告林正偉承辦該案，被告卓文隆並無過問，業據被告林正偉始終供明在卷，被告卓文隆亦供稱：施工計畫核准後要發函，發公函時事實上已經核准了，公函是制式的，承辦人員只填起造人、承造人、監造人的資料，我在這個公文裡面看不出來棄土點在哪裡，函稿交由組長複審後交由課長，組長平常只是蓋章，沒有不同意見，林正偉在當時公文發文程序是正確的，我對施工計畫書無從去影響，組長不是編制內的，當初因為臺北縣幅員大，案件多，業務量大，課長為了執行業務，選派一些資格老的幫助課長推行業務，才有組長職稱，不是法定職務，課長下來就是一般的承辦人員等語（見本院重上更㈣卷一第251頁），則被告卓文隆既非潤泰案之承辦人，僅係為業務需求而於編制上擔任組長，該案施工計畫之核定亦僅須由承辦人即被告林正偉逕行核定，無須經由被告卓文隆，卓文隆僅於通知施工計畫核准之公函上用印，自難認其對於潤泰案施工計畫書之核准有何直接影響之權限。㈢共同被告劉柏林於84年9月29日在市調處接受詢問時，雖指稱：潤泰案中周敏榮支付100萬元，由我、周文麟、卓文隆平分，一人拿30餘萬，此案原本是林正偉承辦，但因利益不願將此案給周敏榮而要給張莉君，故我們要求卓文隆去向林正偉要其放手，讓周敏榮的土方證明通過，所以事後100萬元分了30萬元給卓文隆，印象中是周敏榮交給我100萬元當天，我將其中30萬元親自送到卓文隆土城的家中，我與周文麟於84年4月27日通訊監察報告書內容即為潤泰案，也就是周敏榮在84年4月26日拿100萬元給我當天，我即拿了其中30萬元交予卓文隆云云（見偵8781號卷一第77至82頁）；於84年10月5日在市調處接受詢問時，亦指稱潤泰案有給卓文隆 30萬元云云（見偵8781卷二第98頁背面）。然劉柏林嗣已否認有交付任何賄款予被告卓文隆，並於本院證稱：我沒有將周敏榮交付之100萬元其中30萬元或35萬元交給卓文隆，在調查局時，我說我沒有送錢給卓文隆，但是調查員說如果我沒有這麼講，檢察官不會讓我交保等語（見上更㈡卷第84頁反面、第86頁反面）。經本院依被告卓文隆辯護人之聲請，勘驗前述劉柏林84年9月29日在市調處接受詢問之錄影光碟，其結果發現，在押之劉柏林於受訊問當時始終否認有交付30萬元予卓文隆，然調查員竟一再稱：「你交代清楚，我們可以跟檢察官講交保」、「關在裡面不好受」、「...甚至馬上交保」，並要求劉柏林書立自白書，劉柏林稱：「... 不能叫我寫」、「...那天長官跟我講說，叫我一定要講3個出來...」，竟遭調查員辱罵：「你他媽亂講」、「你他媽我想K你」，並敲打劉柏林頭部，嗣更將劉柏林帶離偵訊室，嗣又帶回，並稱：「檢察官來電提到卓文隆部分沒有辦法交代嘛」、「卓文隆部分你這樣講，檢察官交保這真難做得了」、「你這樣等起訴再交保嗎？至少要一個月」等語，有辯護人所提出之錄音譯文節本及本院勘驗筆錄可稽（見上更㈣卷一第152、157頁）；另本院依被告卓文隆辯護人之聲請，勘驗劉柏林84年10月5日在市調處接受詢問之錄影光碟，發現劉柏林於詢問時否認有以每方2元或3元致送賄款予卓文隆，陳稱「那個錢沒有送給他，我們都平分掉了」、「那7 元是我們平分的」，調查員竟表示：「沒有，就沒有，那就回去收押」、「周文麟，他們今天就要放了，你知不知道？」、「檢察官沒有講要放你，因為上次又推翻」、「你們三個合夥，二個今天就放知不知道？」、「今天最後一次機會」、「...今天本來要開庭，他們當場就放」、「不願意，我省事，你就回去」、「講清楚就交保」、「講清楚明天就回家」、「自己（錢）污下來，有侵占罪」、「一直關到被判刑」、「別想他們，想到自己可以出去就好」、「你就跟他（指檢察官）講，我已經講了，我後悔就可以」等語，有辯護人提出之錄音譯文及本院勘驗筆錄可證（本院重上更㈣卷一第83、124頁）。足見證人劉柏林當時係因共同涉案而遭羈押，其否認有致送賄款予卓文隆，調查員竟一再以若配合陳述可予交保，若仍否認則繼續羈押無法釋放等脅迫、利誘之不正訊問手段，欲迫使劉柏林為不利於卓文隆之指控，甚至對劉柏林出言辱罵及以手敲擊其頭部，而有辱罵、侮辱之情事，堪認劉柏林於上開日期受詢問時，顯遭受不正方法對待，其陳述即難認係出於任意性，自不得作為證據，亦不能以其上開在市調處詢問時之陳述內容，作為不利於被告卓文隆認定之依據。又劉柏林於嗣後之偵查程序，或陳稱有交付賄款予卓文隆，或又否認而反覆不一，其前後指證明顯不符而有瑕疵，其指證有交付賄款予卓文隆云云，即難以遽採。㈣又證人周敏榮證稱：潤泰案伊唯恐不付錢，遭劉柏林、周文麟及卓文隆等人刁難，致其血本無歸，故付100萬元予他們 3人平分；該100萬元係與呂永裕訂約時，從呂永裕所交付之200萬元現金中，將其中之100萬元，在臺北市民生東路某傢俱行附近交予劉柏林，劉柏林說要拿給「大仔」，伊想是要拿給周文麟及卓文隆等語（見偵8781號卷一第128頁、第186頁反面、偵8781號卷三第5頁反面），然周敏榮之證言僅能證明有交100萬元給劉柏林，劉柏林表示要拿給「大仔」，然實際上劉柏林究竟有無交付款項予被告卓文隆或劉柏林、係交付多少款項，尚無從自周敏榮之前揭證述獲得證明。又周文麟僅證稱：周敏榮因潤泰案交付之100萬元，我分得33 萬元，我於劉柏林、卓文隆電話交談中有提及30萬元之事，劉柏林叫我提領35萬元給他，但未說明原因，該35萬元是否交給卓文隆，我不清楚等語（偵8781號卷二第11頁反面、卷一第184頁反面），則周文麟之證述亦無從證明劉柏林確有交付賄款予被告卓文隆，且周敏榮、劉柏林、周文麟等人或稱係交付30萬，或稱係35萬，實不一而足，難以確認。而卷內84年4月27日下午5時11分之通訊監察譯文，記載卓文隆與「劉總」之通話內容，卓問稱：「昨天你說那30萬，是什麼事？柏林拿給我的那個」，劉總：「他說拿多少給你？」，卓：「30啊！那是什麼事？」，劉總：「昨天公司不是拿兩件給你」等語（見偵8781號卷一第30頁），惟縱認卓文隆曾於前日自劉柏林處收受30萬元，然依證人劉柏林所述，其目的係透過卓文隆向林正偉及張莉君要求放手，使周敏榮的土方證明通過，故於事成後交付30萬元予卓文隆等情，則卓文隆若確因受託處理完成而自劉柏林處收取賄款，豈有仍不知所收取之30萬元係何款項，而以電話詢問「劉總」之理？且參酌「劉總」係表示「昨天公司不是拿兩件給你？」，其文義亦應係昨日甫交付兩件案件委請被告卓文隆處理，顯係指涉他事而非先前之其他案件，此併參劉柏林隨即於同日5時 19分再電詢周文麟：「我昨天是拿給他35，他怎麼會說是30」，周：「是啊，他可能自己算不對了」，劉：「我說奇怪，怎麼突然變30，我們原來答應給他33，後來增加1件」，周：「對，好啦！」（見偵8781號卷一第30、31頁），更可證其等通話內容確係在談論其他案件，自難認上開電話通話內容與劉柏林等人指稱因潤泰案有交付30萬元給至卓文隆之事實，得以相互印證補強，而採信為真。㈤公訴意旨另認被告卓文隆自84年6月28日至9月21日止，以每方3元之價格，超量核准71萬8,624方，共計收受賄款215萬 5,872元一節，然被告卓文隆依其上級公務員之命令，未就棄土量加以管制，如前所述，自無超量核准可言，其辯以不可能收受200餘萬元賄款等語，即非不可採信。 ⒈劉柏林於市調處詢問時固多次指稱送錢予卓文隆，然或稱：84年4月以前，案件屬於卓文隆之轄區時，會不定時地送卓文隆2、3萬元，以示感謝，但在84年4月之後處理海湖2期回填工程棄土案時，如為卓文隆之轄區，則每方送3元予卓文隆，多係其親自約卓文隆在縣政府附近之停車場、板橋市公所交付，或直接送至卓文隆在土城家中，款項來源則自周敏榮所給每方7元之代辦費中分出，其餘4元則由其與周文麟、仲志慧均分；但少數棄土量少於5千方者，因屬小案，則未送錢；自82年起即開始致送卓文隆金錢，各次時間已不記得，至84年4月前，估算約百萬元，海湖案之後，約有80餘萬，總共約180、190萬元，加計潤泰案之30萬元，已逾200萬元（84年9月29日調詢筆錄，見偵8781號卷一第78頁反面、第79頁）；或稱：卓文隆我記得有到他家數次送過錢，如潤泰案我到他家給了30萬元（84年10月5日調詢筆錄，見偵8781卷二第98頁反面）；或稱：自84年4月後潤泰案起，有以每方3元送給卓文隆，但棄土量3千方以下之小案則未送等語（見偵8781號卷二第155頁反面、156頁）；或稱：有些案子業主較急，原承辦人未及時處理，其會拜託承辦人將案子交給卓文隆核准，或向承辦人商借施工計劃書，然後未經承辦人同意，自行轉給卓文隆批准，由卓文隆核辦之案件，其按例給他每方3元等語（見偵8787號卷三第17頁反面）。其陳述前後不一，究係如何計算應支付之賄款，及究竟共支付多少賄款予被告卓文隆，實屬不明，遑論前述84年9月29日、同年10月5日劉柏林於市調處接受詢問之陳述內容，係遭調查員以脅迫、利誘、恐嚇等不正方法對待，其陳述之筆錄已不能採為證據。 ⒉證人周文麟部分，其或供稱：83年元月起，其以跑單幫方式從事棄土證明之販賣及代為送件業務，並因之而認識劉柏林，復因後者熟悉跑件手續，且與官員熟稔，遂託劉柏林代為送件，惟劉柏林表示應另依臺北縣政府工務局多年以來之「行規」，送每方3元之公關費給承辦官員，其自83年元月開始即交每方3元之公關費給劉柏林向施工組（按應係營建組）官員打通關節；迨至83年9、10月間，更受劉柏林之邀，入股板申營造公司，至84年4、5月間再邀仲志慧加入從事棄土證明業務（但未入股板申），所招攬之業務，均依前述行規致送承辦官員，由其撥交予劉柏林致送，劉柏林並表示，3元中之2元交予承辦人，另1元則由卓文隆抽走，其自83年元月從事業務以來，除少數因棄土數量計算錯誤被退件外，均能順利通過，依此判斷，劉柏林應有送出（見偵8781號卷二第6至8頁、第56頁反面、68頁反面、第155頁反面、卷一第144頁反面、第183頁反面）；或稱：我知道劉柏林在宏鎰營造案有送每方3元之公關費予卓文隆，共10幾萬元（見偵 8781號卷一第146頁反面、147頁）；又稱：知道劉柏林有交每方3元給卓文隆等語（見同上卷第184頁）。則究係以每方1元或3元交予承辦人員或被告卓文隆，證人周文麟之證述亦有先後不一之情事，且其所知劉柏林有致送款項予承辦公務員一事，亦均源於劉柏林之告知，並非親身見聞經歷，其證明力已屬薄弱。另證人仲志慧證稱：我知道周敏榮在海湖棄土案，有支付每方3元之公關費給卓文隆（見偵8781號卷一第8頁反面），又稱：劉柏林及周文麟曾向我提起，販售棄土證明所得先扣每方3元為公關費後再由3人平分，劉、周2 人表示要送給卓文隆組長每方3元（見偵8781號卷第169至 170、180頁反面、181頁反面），顯然亦係聽聞劉柏林、周文麟之轉述。 ⒊依卷內臺北市調查處製作之通訊監察譯文，固有以下情形：84年6月15日劉柏林與周文麟對話如下，劉：「卓仔有無問你，你跟周敏榮怎麼算」，周：「他有問，但我沒有回答，我只說這件是小仲的」、劉：「他也問我，我把話岔到別處去。他現在在算錢的樣子」、「我看，這要開（台語）些給他，比較好打算」；同日另次通話，周：「他意思是說太低了的樣子」，劉：「是啦！他說話頭我就知道話尾了，他問我，我跟周敏榮如何談？不然就多拿些給他啦！」，周：「要拿多少給他？」，劉：「我要跟周敏榮講，把價格拉高一點，不然我聽意思就知道了，這文可塑性很大，要准你也可以，要找碴也可以，這樣你知道嘛！」，翌日2人有續有如下通話，劉：「卓仔好像很難「掄」（指處理）吶，叫他出來，他不出來，現這樣啦！很簡單，我跟你說，你跟他講白的，看他要多少！」、「我跟他問，他就靜靜地，不說啊！他說得很明白，說周敏榮他怎麼說，我們就照那樣做，就排那樣給他，叫他很難做，聽這意思就知道了嘛！那天我向他問，他又說可以，可以，…現在反過來說，自從宏鎰（音）那件掛了，跟他講的那件，他又變那樣，你知道嘛！」，周：「這件太大了」，劉：「對，6萬多米，拿了10幾萬給他，他怎麼會爽！」，周：「對呀！不然你跟他說照「舊步數」（台語）來呀！看他敢嗎」、「幹，這人真難剃頭！」（見偵8781號卷一第83至85頁）。同年6月15日周敏榮於電話中對周文麟稱：「剛柏林打電話來，說頭仔那邊固定要再算一元，這我是同意，但公關一般是2、3元，…如我這兒放出去的件，我多1元給卓仔，這我做得到，你們自己的件你們自己處理…」，周：「柏林何時說的？」，周：「剛剛，柏林都講好了，我說讓頭仔多賺一些，大家可以接受」，結束通話後，周文麟立即電告劉柏林，周：「同仔剛剛打電話來」，劉：「不要理他，我跟卓仔說好了，所有公司的案件，都再算1元給他…」，其後劉柏林在同日之電話中亦對仲志慧為相同之表示：「我（…）跟老卓講過了，…所有的件，如果不是他的件，還要打1元給他」（見偵8781號卷一第36 、37頁）。同年7月11日，劉柏林電詢周文麟：「卓仔4萬7 也給他了？」，周：「給了」（見同上卷第38頁），84年6 月19日仲志慧與陳瑞麟通話，仲：「你4萬多方那不用擔心，…公關費我通通都送了…」、「你知道…林正偉…都調走了吔，人事大調動！搞得多慘」，陳：「哇！那怎麼辦啊！周瑞祥不死！不能混啦！」，仲：「只剩卓組長、周瑞祥2 人」（見同上卷第34頁）。然查，本件市調處自84年5月21 日起至6月19日止，及84年6月20日起至7月19日止所實施之通訊監察，並未經檢察官核發通訊監察書，業經說明如前，是其監聽程序既非合法，上開通訊監察所得之內容依法自不得作為本案證據使用，無從為不利於被告卓文隆之認定依據。 ⒋綜上，公訴人並未具體指明究劉柏林等人於何一申報施工計畫書之案件，於何時經由何跑照業者向被告卓文隆行賄，其各該次行賄之金額為何，亦未據公訴人指明，則公訴人指被告卓文隆自84年6月28日至9月21日止，以每方3元之價格，「超量核准（83）莊建字第1004號建造執照等施工計畫者計42件，總棄土達71萬8,624方，共計收受賄款215萬5,872元」，已屬臆測，亦未說明其依據，且被告卓文隆若有收受上開款項，究如何幫忙或協助審核施工計畫書案通過，是否就其職務範圍內踐履該行為，而他人基於行賄之意思交付報酬，雙方相互之間具有一定之對價關係；抑或僅係與職務行為無關之單純餽贈，均有不明，依前述卷內各項證據判斷，仍無法為明確之勾稽認定，而實存有合理之可疑。縱認被告卓文隆於任職期間有向劉柏林等人收受餽贈款項之陋習，損及官箴及公務員之廉潔，依刑事訴訟法之證據裁判及無罪推定原則，仍不能遽論以收受賄賂罪，依上開說明，自難認被告卓文隆有公訴意旨所指貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務受賄賂罪之犯行。五、原審綜合審酌卷內各項事證結果，以檢察官所為舉證不能證明被告卓文隆犯罪，諭知被告卓文隆無罪，其採證及論理並無違背證據法則及經驗法則，檢察官上訴理由所指摘各點，仍無從使本院形成被告卓文隆有罪之確信，檢察官亦未提出其他積極證據證明被告犯罪，自無從認被告卓文隆涉有本件公訴意旨所指之貪污犯行，從而檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，85年修正前貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5條第1項第3款、第8條後段、第9條、第16條、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第2項，修正前刑法第28條、第56條，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。中華民國 103 年 7 月 30 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。被告林正偉、張莉君部分，檢察官及被告林正偉、張莉君如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告卓文隆部分不得上訴（依刑事妥速審判法第8條規定）。書記官陳俊偉中華民國 103 年 8 月 4 日附錄：刑事妥速審判法第8條: 案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。本案論罪科刑法條全文：修正前貪污治罪條例第5條：有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科200萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。修正前貪污治罪條例第8條：犯第4條至第6條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑。

臺灣高等法院99年度重上更(四)字第313號

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