臺灣高等法院99年度金上訴字第24號

• 裁判案由: 銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 06 日
• 法官: 宋祺、陳明珠、林孟宜
• 當事人: 張俊茂

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度金上訴字第24號上　訴　人
即　被　告　張俊茂
選任辯護人　孫天麒律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金訴字第60號，中華民國99年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17953 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張俊茂共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣鄒勝（業經原審通緝中）係金沙投資股份有限公司（下稱金沙公司）實際負責人，張俊茂則自民國96年3 月間擔任金沙公司登記負責人並兼任業務經理。為向不特定投資大眾騙取金錢，先由鄒勝設立英屬開曼群島Gold SandsInvestmentLimited（金沙投資有限公司），再以金沙投資有限公司名義，於英屬開曼群島設立Gold Sands Gaming LLC.基金（金沙博奕基金），申請資料中並以ING Asia PrivateLtd.
Singapore 銀行作為基金信託銀行，實際上金沙投資有限公司或金沙博奕基金根本未與ING Asia PrivateLtd.Singapore 銀行簽訂任何基金信託契約，復未申請營業及募集許可，亦無基金經理人，基金之必要組成與架構全然未具備，無從成立運作，僅空有基金之名義。之後，鄒勝再囑張俊茂設計基金投資規則，張俊茂即參考富邦邪惡基金等之基金投資簡介，將金沙博奕基金設計為：投資門檻自新台幣（下同）1
萬元起，依投資金額按月支付4.68% 紅利（年獲利56% ，另扣除20% 之手續費），期限12個月，期滿可領回本金，強調低門檻、投資期限短、獲利性高、每月固定除息，投資滿百萬元享有澳門免費旅遊等等，並製作宣傳資料，使不知情之投資人誤以為金沙博奕基金為真正進行投資而能分配利息之基金，並被所標榜之高利與福利吸引，而出資申購金沙博奕基金。經議定後即自民國96年6 月間起，以金沙公司名義，於高雄市前鎮區○○○路6 號30樓為營業據點，並在96年7
月間聘不知情之許梅桂擔任總經理，許梅桂因故於2 週後離職，嗣業績不佳，乃決議北遷桃園縣中壢市○○○路88號22樓，在上開中壢營業據點裝潢期間，鄒勝提供其位於台北市○○路○段456 號12樓之一部分處所供金沙公司使用，在此期間並招募不知情之行政人員黃玉珊（負責會計、銀行事務）及業務人員葉威麟、陳建良（僅受訓2 日即離去）等人，向不特定人招攬投資金沙博奕基金。張俊茂與鄒勝自96年7
、8 月間某日，共同基於意圖為自己不法所有之單一犯意聯絡，由不知情許梅桂或其夫黃興應、葉威麟及其他業務人員，向不特定人招攬投資金沙博奕基金，接續致賴冠而及如附表一投資人朱玫瑰等人、附表二之蘇瑞琴等人（遭詐騙匯款之時間、金額、匯入帳戶等均詳如附表一、二所示）誤以為有暴利可圖，因此陷於錯誤而出資申購，並依指示將投資款項匯入國泰世華商業銀行世貿分行（下稱國泰世華世貿分行）之0000000000 00 之王中原帳戶（下稱國泰世華世貿分行王中原帳戶）、ING ASIA PRIVATE BANK LTD.SINGAPORE （下稱ING 銀行）第000000000 之Hanw ay Limited 帳戶（下稱ING 銀行Hanway帳戶，此部分尚無人匯款）、合作金庫商業銀行大港埔分行（下稱合庫大港埔分行）第0000000000000 陳宗元帳戶（下稱合庫大港埔分行陳宗元帳戶），共計詐得15,234,000元【受騙之被害人、匯款日期、金額等均詳如附表一、二所示】
二、案經法務部調查局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之
立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被
告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序時表明同意有證據能力，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1第2項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。
二、訊據被告張俊茂固坦承因鄒勝欲吸金花用，乃以投資金沙博奕基金為誘餌，囑其設計文宣廣告，讓投資人誤以為確有金沙博奕基金，可供投資理財獲取高額利潤，而將款項匯入鄒勝所指定之帳戶等情不諱，惟辯稱：雖然參考富邦邪惡基金設計宣傳文宣供鄒勝使用，但我個人部分只有在高雄市與中壢市，其他地方之據點與我無關，金沙博奕基金本身就是騙局，而不是經營銀行業務，我個人僅使用國泰世華世貿分行王中原帳戶及國外之Hanway帳戶，國泰世華世貿分行王中原帳戶內在96年11月前之匯款均非投資金沙博奕基金，至於合庫大港埔分行陳宗元帳戶，是陳宗元與許梅桂投資砂石場所用，與金沙博奕基金無關云云。經查：
㈠鄒勝係金沙公司之實際負責人，原登記負責人係王中原，嗣鄒勝指示張俊茂自96年3 月間起擔任掛名負責人，鄒勝以投資外國賭場股票獲利可達70% 以上，乃起意以高額利息誘使投資人投資之方式吸金，由張俊茂參考富邦邪惡基金之模式，負責制作撰寫金沙博奕基金之相關投資說明企畫文宣，受益憑證分中英文二版本，但僅以英文版交予投資人，金沙公司先在高雄市前鎮區○○○路6 號30樓設營業處所，因績效不彰，乃北遷桃園縣中壢市○○○路88後22樓，96年9 、10月間中壢營業據點裝潢期間，乃暫時在鄒勝位於台北市○○路○段456 號12樓（寶利發投顧公司、101 投顧公司所在）營業，96年底10月始搬回中壢市營業。金沙博弈基金由張俊茂負責企畫並推銷，並招攬業務員葉威麟等人。依鄒勝之規劃，向投資人稱投資門檻自1 萬元起，依投資金額按月支付4.68% 紅利，年獲利56 %，但須扣除20% 之手續費，期限12個月，期滿可領回本金之文宣，由業務員以形式上非公開之方式即業務員向親友或加入張俊茂於96年8 月成立之臺灣理財協會會員招募，並要求投資人將投資款項匯入國泰世華世貿分行王中原帳戶、ING 銀行Hanway公司帳戶，上開帳戶皆由鄒勝掌控，事實上金沙博弈基金跟ING ASIA PRIVATE
BANK LTD. 沒有簽立任何合約，也沒有到美國、澳門認證，亦無設置基金管理人、基金帳戶等情，業據被告張俊茂於調查局詢問、檢察官偵查及原審、本院審理中坦承在卷。並有被告所制作之「史上最強的博奕基金」、「2007博奕基金時代來臨引爆新投資理財的熱火」、「中國人賭性堅強！全球唯一專注於博奕事業的基金金沙博奕基金GOLD SANDSGAMINGLLC讓你輕輕鬆鬆當莊家」、「買基金送你澳門體驗行」、「十賭九輸─賭徒十拿九穩─莊家NT$10,000 金沙博奕基金邀請當您十拿九穩的莊家」、「1 萬元做世界賭場的老闆金沙博奕基金」等文宣在卷可稽（見偵卷三第41至52頁），且有中英文之標題均為「GOLD SANDS GAMING LLC INVESTMENTCERTIFICATION 」之受益憑證可參（見偵卷三第39、40頁），其中英文之受益憑證與被害人彭秀蓮、洪能進、沈涂汶提出於本院之受益憑證影本相同（見本院卷二第43、67、76頁），可見被告張俊茂供稱在台灣原來有制作中英文兩種版本之受益憑證，後來只用英文版等語屬實。另經原審函請荷蘭商安智銀行股份有限公司台北分公司查詢INGASIA PRIVATE
BANK LTD.SINGANPORE 與GOLD SAND INVESTMENT LTD. 有無簽立任何合約？該公司於99年2 月6 日函復原審稱：據
INGASIA PRIVATE BANKLTD.SINGANPORE 稱其未與GOLD
SAND INVESTMENT LTD.簽立任何合約，此有該公司99年2 月6 安智字第0990000006號函附卷可參（見原審卷第56頁），亦徵被告張俊茂稱金沙博奕基金並未成立，根本沒有保管銀行，金沙博奕基金乃用以吸金騙取投資人金錢之手段等情屬實。
㈡共犯鄒勝雖否認與金沙博奕基金有關，但亦稱其原是金沙公司、寶利發公司幕後老闆，在95年間買到金沙公司後轉賣與張俊茂等語，經告以張俊茂在調查局供稱金沙公司銷售博奕基金曾使用之新加坡ING 銀行HANWAY公司帳戶係由鄒勝介紹，及接手金沙公司後曾使用金沙公司前董事長王中原（亦為寶利發董事長）之國泰世華世貿分行及合庫前金分行帳戶供投資人匯款乙節質疑鄒勝，鄒勝則稱因張俊茂要在開曼群島設立金沙博奕基金，我才介紹香港陳姓之Vivian暫時提供上開新加坡ING 銀行HANWAY公司帳戶給張俊茂使用；因張俊茂接手金沙公司時表示需要帳戶使用，我才叫王中原將上開帳戶借給張俊茂，張俊茂表示找到開戶就會返還，但一直沒歸還我也疏忽此事等語（見偵卷二第1 至2 頁）。雖鄒勝供述有避重就輕之嫌，但仍可確認金沙公司由登記名義人王中原名下轉予被告張俊茂係鄒勝所主導，金沙博奕基金投資人匯款之帳戶均是由鄒勝介紹提供，金沙公司辦公室裝潢之際猶使用鄒勝供寶利發投顧公司、101 投顧公司營業之台北市○○路○段456 號12樓辦公處所，提供銀行帳戶予張俊茂使用亦不索回，且在該處所應徵業務員葉威麟等人【詳下㈢所述】，若非鄒勝為實際負責人，豈有如此厚待張俊茂之理，可見張俊茂稱鄒勝為金沙公司實際負責人等情非虛，堪可採信。
㈢證人葉威麟於調查局詢問及偵查中證稱：透過104 人力銀行投遞履歷後，於96年8 月底到金沙公司面試，9 月公司整修，原來寶利發辦公室挪出一半空間供金沙公司使用，我在96年10月1 日到職，於同年12月20日離職，金沙公司業務部負責人就是張俊茂，張俊茂有教我們利用奇摩知識回答問題方式認識網友，提供參考資料，我寄出DM後，客戶會以電話詢問或約見面，我個人客戶約有10人，都是推銷金沙博奕基金，若我推銷的客戶要投資，必須填寫臺灣理財協會的入會申請書；金沙博奕基金實際投資內容據張俊茂說是投資門檻1
萬元，每月提撥4.68% 的配息給客戶，金沙公司在英屬開曼群島設有漢威公司，漢威公司在新加坡銀行設有帳戶，若投資人要投資就將前匯到新加坡漢威公司帳戶，另外有提供投資者國內帳戶，就是國泰世華世貿分行王中原帳戶，錢進去後，金沙公司會計部門會幫投資人查錢有否入帳，寫三聯單，其中收執聯寄給客戶，一聯給我們業務；鄒勝我們都稱他為「老闆」或「鄒老闆」，他好像是全部公司最上面的領導者，鄒勝經過時，資深同仁要我打招呼叫他「鄒老闆」；張俊茂說銀行會開證明給投資者證明有投資，但我的客戶要求退款，後來由全額退款由公司會計部門匯款等語（見偵卷四第29至30頁）。其在調查局詢問中，就投資人匯款帳戶情形補充說明稱：投資人可選擇匯款至漢威公司在新加坡之帳戶或者合庫大港埔分行陳宗元之帳戶，但96年11月起國內帳戶則改匯至國泰世華世貿分行王中原帳戶等語（見偵卷二第
130 頁反面）。另證人陳建良於偵查中亦證稱：應徵到金沙公司2 日後離職，金沙公司主要是推銷金沙博奕基金及風力發電基金等語（見偵卷四第59頁）。上開葉威麟之證詞就金沙博奕基金實際操作情況與張俊茂、鄒勝擔任之職務角色其證詞與被告張俊茂所述相符，堪信張俊茂此部分自白與事實相符；另投資人可匯款至國泰世華世貿分行王中原帳戶、
ING 銀行Hanway公司帳戶部分，亦與張俊茂供述之內容相合。至於合庫大港埔分行陳宗元之帳戶部分，被告張俊茂雖稱是許梅桂與陳宗元砂石場生意之往來所借用，惟許梅桂稱此帳戶乃應鄒勝之請向陳宗元借用供投資人匯款，且實際上亦有詳如附表三所示之投資人古政宏、王柄詔等人匯款，故被告張俊茂辯稱合庫大港埔分行陳宗元帳戶匯入款項與金沙博奕基金無關云云，即非可採。
㈣以金沙博奕基金詐騙所得：共計15,234,000元
⒈附表一之國泰世華世貿分行王中原帳戶部分：
⑴被害人洪能進供稱：沈宜君小姐在電話中介紹我投資，96年11月26日匯款50萬元至王中原國泰世華世貿分行帳戶投資金沙博奕基金，之後有收到利息，並庭呈英數開曼群島金沙博奕基金申購書、臺灣理財協會代辦專案暨入會申請書、上海商業銀行匯出匯款申請書及GOLD SANDA GAMING LLC.INVESTMENT CERTIFICATION影本為證，與證人葉威麟稱客戶要投資必須先加入臺灣理財協會等情相符，所呈之GOLD SANDA
GAMING LLC.INVESTMENT CERTI FICATION亦與被告張俊茂所稱卷附之英文版本受益憑證相同，可證洪能進確實投資金沙博奕基金無誤。
⑵被害人沈涂汶在本院指稱：有一在投顧公司任職之「廖宜軒」介紹我買金沙博奕基金，當時把錢匯到華南銀行東湖分行，廖小姐說他要幫我匯款，並提出英文版書面契約、廣告（見本院卷二第72頁反面至77頁）為證，被告張俊茂坦承沈涂汶所提出之契約與廣告皆是當時金沙博奕基金所用，海報是其參考富邦邪惡基金（設計）出來，鄒勝拿去印，鄒勝找美編做書面契約等情，可見被告張俊茂設計金沙博奕基金相關文宣廣告後，就交給鄒勝印刷，對於鄒勝將會以文宣招募投資人一事，被告張俊茂不可諉為不知，雖被告張俊茂不認識業務員廖宜軒，惟以被告張俊茂所設計金沙博奕基金廣告文宣招攬投資人之業務員，若渠等不知為騙局一場，即屬遭被告張俊茂與共犯鄒勝利用之工具，與張俊茂是否認識該人無關，張俊茂不得據此主張免責。
⑶另被害人郭堃霖（原名郭金霖）在本院亦稱係廖宜軒介紹其投資金沙博奕基金5萬元，也是收到英文契約憑證，因為損
失不大，所以未報案，投資後有收到利息等語。
⑷被害人朱玫瑰於本院指稱：友人黃美珍介紹我投資金沙博奕基金，我匯款200 萬元到王中原國泰世華銀行世貿分行帳戶，96年9 月就開始收到利息，匯款帳號跟英文合約書都是黃美珍給的，我的契約就跟今日沈涂汶的一樣等語。雖被告張俊茂以珠玫瑰投資者為台中達觀投資的案子，非其所為置辯。惟被告張俊茂亦坦承，被害人所稱或所提之書面契約、廣告文宣均為當時金沙公司推出金沙博奕基金時所使用，被害人因業務員推薦並參考被告設計之廣告文宣，進而投資金沙博奕基金，此為被告張俊茂規劃之初衷，豈可以不認識各該業務員卸責！
⑸另被告張俊茂以照葉威麟之講法，96年11月份始要投資人匯款至王中原帳戶，因之王中原上開帳戶在96年11月前之匯款均與投資金沙博奕基金無關，黃美珍是台中達觀投顧公司招攬的，與其無關云云。惟黃美珍提出之英文受益憑證，與被告張俊茂承認為招募金沙博奕基金所用，附於偵卷三第40頁之英文受益憑證相同，且黃美珍確有於96年8 月7 日匯款
100 萬元至國泰世華世貿分行王中原帳戶（如附表一備註欄所示），黃美珍投資金沙博奕基金100 萬元應屬無訛，至於黃美珍另稱共計投資1000萬元以上，其超過100 萬元部分，並無證據證明頭資金沙博奕基金，附此敘明。另金沙公司對外招募投資人之業務員並不僅限於葉威麟、被告張俊茂，葉威麟於96年10月1 日始正式在金沙公司上班，在葉威麟未到金沙公司前金沙博奕基金匯款之方式，自非葉威麟所知悉，且上述之沈涂汶、朱玫瑰、郭金霖，均是在96年11月前即已投資匯款，另被害人蔣佳秀（96年10月15日匯款）函覆稱有投資並檢送英文版受益憑證（見本院卷二第48、49頁），被告張俊茂辯稱在96年11月以前之匯款均應剔除，顯非可採。此外，被害人江羿薇函覆本院稱投資金沙博奕基金20萬元，並提出臺灣理財協會代辦專案暨入會申請書、匯款單（見本院卷二第36、37、38頁）；蔡馨慧、陳建智（以上二人均96年10月15日匯款）、黃志榮、陳久祝函覆稱有投資但資料遺失（見本院卷二第39、40、45、46頁）；彭秀連函覆稱有確有投資，並檢附臺灣理財協會代辦專案暨入會申請書、英文版受益憑證（見本院卷二第41至43頁），可證附表一所示之被害人均投資金沙博奕基金無誤，至於其等投資受騙之金額、匯款日期及匯款憑證等均詳如附表一所示。
⒉附表二之合庫大港埔分行陳宗元帳戶部分：
⑴證人古政宏於調查局稱：96年8 月底經友人黃興應介紹，購買金沙公司所銷售之金沙博奕基金，於96年9 月3 日匯款60萬元至合庫大港埔分行陳宗元之帳戶，金沙公司於每月5 日左右會匯款28,080元至我帳戶，自96年10月迄97年2 月共領取14萬餘元（見偵卷二第294 至296 頁）等語，核與其在偵查中（見偵卷四第62、63頁）證述之情節相符，並有匯款資料在卷可稽，自屬實在，證人許梅桂（黃興應之妻）在調查局詢問中亦同上述，雖在本院改稱古政宏實際上是請鄒勝代操股票云云，惟與古政宏所述不符，且依古政宏所述係黃興應介紹（並非許梅桂），許梅桂所言，自不足推翻古政宏之證詞。
⑵依被告上開供述，並參照被告於100 年4 月12日所提之刑事辯護意旨㈢狀所載（見本院卷一第102 頁），被告就附表二所示匯款係投資金沙博奕基金乙節並未爭執，並有匯款資料在卷可稽（詳見附表二備註欄所示），足認附表二所示之匯款均為投資金沙博奕基金之款項無誤。
⒊賴冠而部分：440萬元。
證人賴冠而於本院證稱：約在3 、4 年前，看蘋果日報才去投資金沙博奕基金，當時是葉先生（葉威麟）跟我聯絡，投資後葉先生有要招待我們到澳門旅遊，但訂機票過程出問題，因我沒給英文名字，葉先生卻說訂好機票，後來又要我自己刷卡付機票錢，我覺得這公司怪怪的，就打電話去向蘋果日報反應，從澳門回到機場後，金沙公司就有人找我說要把投資的錢都退還給我，後來從三興分行匯款440 萬元還我；另那天在機場有退回去澳門的旅費；投資當時是葉威麟到南投找我一起去第一銀行，從我個人美金帳戶以結匯方式交付投資款項，折合台幣約440 萬元，他們有說到是在新加坡投資，有可能匯錢到新加坡等語。由賴冠而之證詞係由看到蘋果日報之報導，聯繫後由葉威麟向其招攬投資金沙博奕基金，亦證被告稱賴冠而部分是因葉威麟友人是蘋果日報記者，為葉威麟在蘋果日報上介紹金沙博奕基金，賴冠而才投資等情屬實。
⒋合計詐騙所得為：9,344,000 （附表一）+1,440,000（附表二）+4,400,000= 15,234,000
㈤此外，並有金沙博奕基金購買流程、博奕基金之報酬試算、臺灣理財協會代辦專案暨入會申請書、英屬開曼群島金沙博奕基金投資人資料登記表、委託書、金沙博奕基金英文版受益憑證（以上均影本，見偵卷三第29、30、32、33、34、40頁）等在卷足資佐證。
三、按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第二十九條之一規定，成立同法第一百二十五條第一項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第二十九條之一所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第一百二十五條第一項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100 年台上字第3412號判決意旨參照）。金沙博奕基金空有基金之名而無基金之實，鄒勝、張俊茂以投資金沙博奕基金為手段招攬投資人入金，如附表一、二之投資人與賴冠而確實匯款至指定帳戶，鄒勝則以在國外賭場股票之獲利短暫支應投資人之利息，業如上述，顯然為騙局一場。核被告張俊茂所為，係犯行法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告張俊茂與鄒勝有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張俊茂以其設計之投資文宣接續向投資人宣傳招攬，乃基於依詐欺取財之單一決意下，接續所為之舉措，僅成立單一詐欺取財罪。被告張俊茂利用不知情之營業員葉威麟、廖宜軒、沈宜君等向投資人行騙，為間接正犯。公訴意旨以被告張俊茂所為，另犯證券投資信託及顧問法107 條之未經主管機關核准，在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之罪嫌，惟被告張俊茂與共犯鄒勝意在詐欺，所為投資境外之金沙博奕基金為渠等詐騙之手段，所犯詐欺罪與上開證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第107 條之罪名，二罪規範範圍不同，性質上兩不相容，惟公訴人認此部分與起訴經本院為有罪判決部分為想像競合之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告張俊茂犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原審誤引最高法院97年台上字第4315號判決，認被告係犯銀行法第125 條第1 項之罪，即有未洽。㈡另遭被告詐騙之人僅有賴冠而與附表一、附表二所示之人，原判決遽認遭詐騙有原判決附表一、二、三所示之人，已有未洽；又就檢察官起訴詐騙金額與被害人遠高於原判決認定之範圍，就超出原判決認定之已起訴部分（即下述之五、不另為無罪諭知部分）未見交代，有已受請求事項未予判決之違誤。㈢原判決附表二編號6 之匯款人黃琳燕（96年7 月9 日匯款美金1萬
元，依偵卷四匯款單應是匯款美金10萬元），該部分犯罪事實為經檢察官起訴，原審遽為裁判，亦未說明何以可就檢察官為起訴之犯罪事實裁判之理由，抑且黃琳彥函覆本院稱無投資金沙博奕基金（見本院卷二第51頁），且其在偵查中證稱：曾在95年5 月任職101 投顧公司，後來改名為寶利發公司，一直到96年9 月才離職，當時業務部主管為王中原，自己也曾提供帳戶供王中原使用，王中原在世貿分行辦匯款辦到一半就打電話叫我帶存摺下樓去，再辦理轉帳到他指定之帳戶等語（見偵卷四第48、49頁），更可見上開匯款亦應是應王中原要求匯款，與投資金沙博奕基金無關。原審遽認為此部分亦為被告詐欺所得判決，顯有違誤。被告上訴意旨指摘原判決適用銀行法論罪科刑，且將與本案無關之人並列為被害人，均有不當等語，非全無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告張俊茂素行尚可，其以投資境外基金行騙雖極屬不該，然念其係在共犯鄒勝指示下設計金沙博奕基金之宣傳文宣，其涉案程度顯然較鄒勝輕微，且在本案爆發後協助賴冠而及其他由葉威麟招募之投資人索回遭詐騙之款項，業據賴冠而、葉威麟供述屬實，可見犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、不另為無罪諭知部分：起訴書認被告張俊茂、鄒勝騙取投資人將款項匯入或存入四帳戶，詐騙所得合計高達7,767 萬
3,240.46元，經調查結果，以下為不能證明屬投資金沙博奕基金之款項，依帳戶別分述如下：
㈠國泰世華世貿分行王中原帳戶部分
⒈其中以自動付款設備（ATM ）轉帳及無摺存款部分，因已逾保存期限一年，根本無法查得交易人為何人，業據國泰世華世貿分行於99年3 月2 日以國世世發字第34號函函覆原審在卷（見原審卷第84頁），則以上開方式轉帳、存款者，顯無法證明卻屬投資金沙博奕基金之款項，自無法據認為詐欺所得。
⒉林珈汶、簡玲玉、簡淑娟回復本院稱未投資金沙博奕基金，此有各該回文在卷可稽（見本院卷二第51、54、129 、130
頁），以上人等即非受詐騙之被害人。且證人林佩樂於偵查中證稱：經友人簡淑娟告知匯入款項請鄒勝代為操作股票等語（見偵卷四第86頁），亦證簡淑娟確無投資金沙博奕基金。
⒊鄭吳麗玉（96年6 月29日匯款160 萬元、8 月31匯款136 萬8 千元）部分，鄭吳麗玉自96年3 月14日（200 萬元）、3
月16日（20萬元）、4 月10日及4 月30日（各60萬元）、5
月30日（220 萬元），惟金沙博奕基金係在96年8 月間開始向外招募，鄭吳麗玉之匯款顯然與金沙博奕基金無關，此由96 年8月31日後鄭吳麗玉再無任何款項匯入上開帳戶亦可得印證（見原審卷第115 至117 頁），且經本院傳喚，鄭吳麗玉均未到庭，雖其檢送「金沙投資股份有限公司理財俱樂部」之會員證（入會時間為96年3 月16日），表示曾投資金沙博奕基金（見本院卷一第255 、256 頁），惟共犯鄒勝轄下另有寶利發投顧公司、101 投顧公司、被告張俊茂自96年3
月始接任金沙公司負責人，金沙博奕基金於96年8 月間左右推出，金沙投資股份有限公司理財俱樂部之負責人另有其人，關於理財俱樂部之行為，已經逸脫被告張俊茂與鄒勝之犯意聯絡範圍，縱鄭吳麗玉因參加金沙投資股份有限公司理財俱樂部而受有損害，亦非本件詐欺案之被害人。
⒋證人許梅桂於本院審理中證稱：黃興應是我先生，古政宏是黃興應的同學，96年間我個人與黃興應匯款至王中原、陳宗元之帳戶是要委託鄒勝買股票，有到金沙公司任業務員，只做兩個禮拜等語（見本院卷一第53頁反面、54頁）。可見許梅桂於96年11月6 日匯款100 萬元、同年12月24日匯款80萬元、11萬元及黃興應於96年10月16日匯款200 萬元至王中原帳戶（詳見附表一之1 ），乃係委託鄒勝投資股票之款項，而非投資購買金沙博奕基金，即非詐欺之被害人，其匯款亦非詐欺所得。
⒌至檢察官於起訴書指投資人遭詐騙匯入國泰世華世貿分行王中原帳戶之款項高達3360萬元，除有跡可尋經本院認定如附表一所示之部分，為被告張俊茂詐欺所得外，其餘如⒈至⒋雖其匯款或存款期間在金沙博奕基金招募期間，但無證據證明係投資金沙博奕基金，已如上述，至於超出以上總和部分之其他款項（其中部分為附表一之1 ），其統計依據與本案關連性如何，未見檢察官舉證說明，自不得認定被告犯罪。㈡Hanway Limited之ING ASIA PRIVATE BANK LTD. SINGAPORE帳戶部分：
檢察官起訴所載認為投資人共計匯入款項978,406.9 美金，乃係以中央銀行外匯局97年4 月7 日台央外捌字第0970021466號函所附之「匯往國外受款人交易資料明細」之編號1 至7 所示之黃子成、林瑞溪、國泰金融控股股份有限公司、陳威如、張宇恩等人自96年5 月7 日至97年2 月19日之匯款總和為據（見偵卷五第50至52頁）。惟查：
⒈匯款人黃子成、林瑞溪部分，其等雖係匯至ING 銀行Hanway公司帳戶，但其國外受款人名稱均為其本人，且黃子成具狀陳報不記得有投資金沙博奕基金，有陳報狀在卷可稽（見本院卷一第251 頁）；另匯款人陳威如、張宇恩部分，國外受款人名稱均為陳威如（見偵卷五第51頁），均與金沙博奕基金或金沙公司無關，可見被告張俊茂所述，ING 銀行Hanway公司為代辦公司亦屬可信，既無證據證明上開人等有投資金沙博奕基金，此部分自非詐騙所得。
⒉匯款人為國泰金融控股股份有限公司（96年8 月7 日匯款美金164,713.9 元）部分，此乃國泰金控整筆匯出，依檢察官所提出之資料，尚無法證明此部分款項中有遭詐騙投資金沙博奕基金之投資人款項。
㈢合庫大港埔分行陳宗元帳戶：
⒈許梅桂於96年9 月13日匯款185,380 元至陳宗元帳戶部分，乃鄒勝以許梅桂名義匯款，與許梅桂無關等情，亦據許梅桂在本院結證屬實（以上各節見本院卷一第121 頁反面至122
頁之100 年6 月8 日審判筆錄）。可見原判決附表三96年9
月13日之許梅桂匯款並非詐騙所得。
⒉其他如附表二之一所示本埠代收、金融卡轉帳轉帳、無摺存現之款項，轉帳、存款之人已經無可考，雖其存款均為萬元之整數，疑似投資金沙博奕基金，然投資基金鮮少以此方式處理頭資款項，於查無其他積極證據足以證明確屬投資金沙博奕基金之存款時，自不得認為屬遭詐欺投資之金錢。
⒊至起訴書以被告張俊茂詐騙投資人存入此帳戶之金額高達405 萬5,380 元乙節，除已經本院調查屬詐欺所得如附表二所示之金額外，上述⒈及⒉之部分，不能證明係被告張俊茂詐騙所得，而超出此部分以外之其他款項，其統計依據與本案關連性如何，未見檢察官舉證說明，自不得認定被告犯罪。㈣合作金庫前金分行第000000000 號帳戶共計18,190,278元：依被告張俊茂、共犯鄒勝及證人葉威麟所述，金沙博奕基金並未提供此帳戶供投資人匯款，而鄒勝尚有寶利發投顧公司、101 投顧公司等投資人有匯款之需要，於公訴人未提出積極證據證明上開帳戶之內之存款、匯款係投資金沙博奕基金前，自不得遽認此帳戶內之存入之款項為以金沙博奕基金詐欺之所得。
㈤綜上所述，上開部分檢察官所舉事證不足以證明各該款項係被告張俊茂、共犯鄒勝以投資金沙博奕基金向投資人所詐騙之贓款，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與起訴部分具有裁判上一罪關係，爰就上開部分均不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項，刑法施行法第1
條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。