臺灣高等法院 - 99年度金上重訴字第47號（證券交易法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　99年度金上重訴字第47號上　訴　人即　被　告　洪永義選任辯護人　蔡錦得律師上　訴　人即　被　告　林志樺原名林進發. . 選任辯護人　魏雯祈律師谷湘儀律師姜萍律師上列上訴人等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95 年度訴字第390 號，中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8993、11993 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。洪永義共同犯證券交易法第171 條第2 項之高買證券罪，處有期徒刑柒年貳月，犯罪所得新臺幣貳億肆仟肆佰柒拾參萬肆仟伍佰肆元應與林志樺、陳鴻仙連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。林志樺共同犯證券交易法第171 條第2 項之高買證券罪，處有期徒刑柒年貳月，犯罪所得新臺幣貳億肆仟肆佰柒拾參萬肆仟伍佰肆元應與洪永義、陳鴻仙連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、洪永義於民國91年8 月間借款予陳鴻仙（由原審法院通緝中）買進宏達科技股份有限公司（下稱宏達科股票），並由洪永義提供其本人、妻吳昭蓮、兄洪永忠及兄嫂王玉琴等人之證券帳戶供陳鴻仙買進宏達科股票使用，洪永義亦另以其本人及王玉琴之證券帳戶跟單買進宏達科股票。93年間宏達科股票股價下跌，陳鴻仙、洪永義二人受有鉅額虧損，為彌補損失，乃決定換股操作，而在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃之翔昇電子股份有限公司（下稱翔昇公司）股票，因資本額較小、流通籌碼少，而有易於操作之特性，遂成為陳鴻仙、洪永義屬意之對象，並自93年8 月間起買賣「翔昇」公司股票。洪永義、陳鴻仙均明知在證券商營業處所買賣股票，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，亦不得有意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣而相對成交，竟共同基於操縱「翔昇」公司股票股價之犯意聯絡，自93年8 月間起，以附表一所示巫麗娟、謝中森、黃志民、許仁俊、洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人證券帳戶，由陳鴻仙向不知情之證券商營業員喊盤下單買賣，洪永義則負責資金提供，並使不知情之巫麗娟、吳昭蓮辦理交割買賣「翔昇」公司股票。93年9 月間，陳鴻仙、洪永義因缺乏資金操作，遂由洪永義向林志樺借款，林志樺原已有買賣「翔昇」公司股票，對於「翔昇」公司在證券市場之交易情形已有所知，得知洪永義借款之目的係欲買賣「翔昇」公司股票，雖亦明知在證券商營業處所買賣股票不得有前揭連續高價買入炒作股價及相對成交等操縱行為，然為獲取股價上漲差價及借款利息之利益，乃與洪永義犯意聯絡，同意由其借款提供資金，並提供林志樺（林進發）、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人證券帳戶，指示洪永義以該證券帳戶買進「翔昇」公司股票，而共同自93年8 月間起至93年12月31日止，以前揭林志樺等17人證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱「翔昇」公司股票股價，計有93年8 月2 日等78個營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之20以上，又計有93年8 月26日等33個營業日，連續以漲停板價、高於當時成交價之價格委託買進；以跌停板價、低於當時成交價之價格委託賣出該公司股票（見附表二之一），另有於93年8 月23日等40個營業日，在尾盤以漲停價格委託買進該公司股票（見附表二之二），及以林志樺、張玉莟、陸銘和、林紀彩雲、紀張秀琴證券帳戶，於93年11月26日、30日、12月3 日、14日以附表三所示為相對成交，造成「翔昇」公司股票交易活絡之表象，致「翔昇」公司股票股價於查核期間（93年8 月2 日至93年12月31日），自每股9.85元上漲至34.50 元，漲幅達250.25% ，高低差幅為258.38% ，明顯悖離同期間同類股指數漲幅17.18%及大盤指數漲幅12.08%，且斯時「翔昇」公司營運有獲利衰退情形，其股價上漲亦明顯與公司營運基本面不合，其股價上漲顯非市場機制而係人為操縱，而共同對「翔昇」公司股票股價為操縱行為，嚴重危害企業經營及金融交易秩序，並獲有犯罪所得新台幣（下同）244,734,504 元。嗣93年12月底，洪永義因無法清償對於林志樺之借款債務，乃將林志樺所提供前揭證券帳戶買進之「翔昇」公司股票約4000張讓與林志樺，抵償部分債務。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由壹、程序部分（證據能力）：一、被告林志樺以共同被告洪永義於偵查、審理，證人劉韙任於偵查中以被告身分供述時因未經具結，所為供述無證據能力云云。惟按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 雖有明文。然所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第1373號判決參照）。共同被告洪永義於偵查、審理，證人劉韙任於偵查時以被告身分所為陳述，對於被告林志樺而言，固屬被告林志樺以外之人於審判外陳述，惟洪永義於原審及本院審理時，劉韙任於原審審理時均已到庭具結作證，並經被告林志樺及其選任辯護人對質詰問，其訴訟上反對詰問權利已獲保障，而被告洪永義、劉韙任於偵查中之陳述，被告林志樺並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項規定，洪永義於偵查、審理，劉韙任於偵查中以被告身分所為陳述，自有證據能力，至於渠等供述對於待證事實之證明程度，則屬證據證明力問題，應與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，同法第159 條之3 規定甚明。所謂「具有可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。查同案被告譚清連經調查處於94年1 月12日前往其住處實施搜索，扣得其所有相關存摺、帳冊、對帳資料、切結書、讀者回函、會員編號名冊、作手操盤內幕等資料文件後，於同年月13日製作警詢筆錄，對於訊以與同案被告陳鴻仙向金主墊款買賣「翔昇」股票，及在桃園市耕讀園餐廳聚會等過程及扣案證物之用途等，均清楚交待（見8993號偵查卷第1 頁至第51頁），而其於同日檢察官複訊時亦供承調查處的筆錄內容都實在，都是出於自由意願陳述（見8993號偵查卷第73頁），且其供述關於桃園市耕讀園餐廳聚會之目的及到場人數，亦與被告洪永義、林志樺所述部分情節悉相符合，可徵譚清連在調查處警詢筆錄，應係出於譚清連真意所為陳述，具有可信之特別情況，而譚清連於原審審理時已逃匿而所在不明，經原審法院發佈通緝在案，有通緝書一份存卷可查（見原審卷二第33 2頁至第334 頁），顯已無法傳喚到庭，又其供述陳鴻仙向金主墊款買賣「翔昇」公司股票，散佈消息等陳述，又為被告洪永義、林志樺有無參與該部分犯罪行為所必要，其調查處警詢筆錄自具證據能力。三、另按刑事訴訟法第159 條之4 規定，「下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。經查：財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）94年5 月3 日證櫃交字第0940300048號函檢附之93年8 月2 日至93年12月31日翔昇公司股票交易意見分析書暨93年8 月至94年2 月融券賣出及融券買進該股票之相關資料1 份及其附件；櫃買中心96年10月11日證櫃交字第0960030383號函檢附之黃志民等12位投資人交易翔昇股票之「投資人委託成交對應表」；櫃買中心99年4 月16日證櫃交字第0990007673號函檢附之翔昇公司股票案被告譚清連等，於93年8 月20日起迄同年12月31日止之投資損益情形及相關說明、不法獲利計算表、投資人或集團交易明細表，前開關於股票交易意見分析書之附件部分即「投資人委託成交對應表」、「投資人或集團交易明細表」部分，係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，均係以電腦之作業予以紀錄其數據及歸納整理，其誤差之機會極少，可信度甚高，復無顯有不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本判決其餘所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。貳、實體部分：一、被告辯解：㈠被告洪永義部分： ⒈在查核期間，尚有其他個股漲幅超過59% 以上，例如和大等股票，且翔昇股票在當時類股分類中屬於電子類股，在電子類股漲幅超過50% 以上者亦不在少數，例如友達光電，可見於數個月內漲幅50% 以上，成交量放大數十倍並非罕見。且我國股市採電腦自動撮合交易，投資人下單時並不知道其他投資人會不會進場買賣及買賣數額，且任何投資人都可買賣上市公司股票，亦無數量限制，只要投資人進場買賣，成交量就會變大，不能因查核期間翔昇公司股票成交量比大盤或同類股大，即認翔昇公司股票交易有異常。 ⒉股市投資人常以較成交價為高之價格買進，係因交易所之電腦係以「價格優先」之原則撮合買賣，投資人為求能優先成交，咸以要求營業員以次高價甚至漲停價買進，不能單純以此遽認有「急速拉抬成交價，造成熱絡交易，以誘使買方投資人對於未來價之預期而搶進」之意圖。 ⒊公訴意旨認被告操縱翔昇股票，陸續進行相對成交，致股票價格自93年10月29日至同年11月25日均維持在15.7元左右。然相對成交與否係由電腦撮合，基本上無法人為決定，依時間優先及價格優先兩種併行之制度，於相同價格時，依買進或賣出掛單時間之先後決定優先成交順序，但遇有以高價買進或以低價賣出時，則以較高價或次低價者優先成交，而其以漲停買進或以跌停賣出者，更優先於其他順序成交。因係採電腦撮合交易，被告等人縱有相對成交，亦只屬偶然，非屬必然。 ⒋被告投資人集團在查核期間93年8 月至同年12月長達4 個月期間，除了8 月20日、11月29日、12月27日、12月29日、12月31日等5 個交易日外，均係「有買有賣」，並非逐日高價買入，或逐日低價賣出，實與連續買入同一股票，將行情逐步拉高，引誘大眾購買之興趣，至相當價位後，再出售其持有之股票，使行情重跌之情節不同。 ⒌被告等人係各依己意下單買賣股票，應無共同犯意聯絡可言。又衡諸常情，倘若係一炒作股票集團，則資金須共有，獲利亦應按出資比例分配，另須有作手，成員間始能取得共識，買賣股票之步調始能一致，否則成員又如何知悉要買或要賣？價格如何？本件並查無何證據足以證明被告等人之資金共有，亦查無何證據足以證明被告等各出資多少，利益如何分配，參以被告等下單買賣股票之狀況，並不一致之情以觀，足證被告等係各自為之，尚難遽認有犯意之聯絡。 ⒍一般炒作股票之目的無非在抬高價格以引誘他人追高，再趁機於不實高價中倒貨。被告洪永義其於前揭時段所買進之「翔昇」始終未出脫股票，更無高價倒貨之情形，於93年10月底亦將原以林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉莟、林世明等人證券帳戶內持有之翔昇公司股票約4 千張，交付林志樺抵償債務，益見其並無炒作該股票行情之故意。 ⒎被告除了未違反證券交易法，亦無掩飾或隱匿任何財物或財產上利益，起訴書謂被告另有違反洗錢防制法第9 條第1 項之罪，亦有未合。 ⒏被告洪永義確有借款予陳鴻仙供其購買股票，並向其收取利息賺取利潤；吳昭蓮匯錢至蔡惠娟之帳戶，僅係聽從陳鴻仙之指示，非為處理結算譚清連、陳鴻仙購買股票巳墊款及利息支付等事；又陳鴻仙並非僅選定購買翔昇公司股票，其亦購買南港、奇普士、宏達科及彰銀，而被告洪永義係因聽從陳鴻仙之建議，認翔昇、南港、奇普士、宏達科股票前景看好，故跟著買進，惟其買賣股票之數量與價格皆自行決定，使用之帳戶亦與交由陳鴻仙使用者不同，與陳鴻仙完全無涉。被告洪永義之所以提供本人、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴之帳戶供陳鴻仙使用，是為知悉陳鴻仙確實將借款用以投資股票，且因陳鴻仙未能提出其他擔保品，被告洪永義為求掌握借款之運用及流向，並擔保其對陳鴻仙之債權能受清償，始提供上開4 個帳戶供陳鴻仙使用買賣翔昇公司股票，惟買賣數量及價格皆由陳鴻仙獨自決定，盈虧亦由陳鴻仙獨自承擔，與被告洪永義無涉。94年1 月後，因陳鴻仙避不見面，被告洪永義為減少借款損失及融資需要，始由被告洪永義自行買賣上開四個帳戶內之股票。 ⒐93年11月22日陳鴻仙等人約劉韙任於桃園市耕讀園協商，以3550張翔昇股票抵償向林志樺借款乙事，與被告洪永義無關。 ⒑被告洪永義於93年10月至94年1 月仍使用林紀彩雲之證券帳戶買賣股票，係受林志樺之指示而為。 ⒒被告洪永義不但未獲得不法利益，更因此蒙受鉅大損失，被告洪永義絕未炒作股票。而翔昇之股價於94年1 月初單價38.40 元之高點，至94年1 月底崩跌至僅餘10幾元，甚至不到10元之價格，與高點單價38.40 元問存有將近30元之價差，而陳鴻仙於此時避不見面，加以陳鴻仙前係以融資方式買進翔昇股票，因而於翔昇股價崩跌時慘遭證券公司斷頭，洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴上開帳戶翔昇股票被強迫賣出。而被告洪永義於華南永昌證券帳戶，原先係為跟進陳鴻仙買賣股票而開設，於93年8 月至94年1 月初，翔昇股票自單價9.85元一路飆漲至38.4元，漲幅高達250%以上時，被告洪永義準備長期投資未於翔昇股票單價漲至高點時賣出，而遲至94年1 月26日至28日因資金短缺，迫不得已始低價出售上開證券帳戶內之翔昇股票279 張，279000股，單價介於10.15 至11.7元間，可知被告洪永義並未因買賣翔昇股票而獲益，反而蒙受鉅額虧損。 ⒓原判決援引櫃買中心計算所謂「已實現獲利」與「未實現獲利」加總之數額為犯罪所得。並以「未實現獲利」係櫃買中心「以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額乘以買超股數，再扣除證券商買賣手續費與證券交易稅」之數額。質言之，櫃買中心係以擬制「假設」被告在「櫃買中心分析期間期末」以「收盤價」賣出翔昇股票之獲利，於法無據。按所謂犯罪所得係指「因犯罪取得之財物或利益」必須行為人因犯罪而實際取得財物或利益，始足當之。被告既無炒作之犯行，亦未出售翔昇股票，實際上未獲取任何財物或利益自無犯罪所得可言。再原判決將93年11月22日之後已移轉林志樺合計約7550張翔昇公司股票之收益，亦計算於被告洪永義之犯罪所得，亦與事實有悖。又原判決依櫃買中心函計算①林志樺等17人自93年8 月20日至93年12月31日期間之交易；②林志樺等17人自93年8 月20日至93年12月25日期間之交易；③林志樺等6 人自93年11月26日至93年12月31日期間之交易。①②③所列之帳戶及時段均有重疊，原判決將三者相加，謂三段期間之獲利合計464,820,488 元，顯有重複計算。㈡被告林志樺部分： ⒈被告林志樺為洪永義（妻吳昭蓮) 、洪永忠（妻王玉琴) 之鄰居，洪永義、洪永忠兄弟為了資金周轉經常向被告林志樺借款，借貸之金額亦逐漸累積增大，並設定不動產抵押權，另為擔保借款債權，洪永義提議將被告林志樺及其家人之證券帳戶借予洪永義使用，因此93年12月以前上開帳戶之股票買賣，均為洪永義下單買賣，與被告林志樺無涉。其後洪永義償還款項發生困難（尚未償還所有欠款) ，乃將帳戶內之翔昇公司股票質押抵償予被告林志樺，並非如起訴書所指於93 年11 月22日將陳鴻仙透過劉韙任下單由金主墊款買進之3550張翔昇公司股票讓予被告林志樺。 ⒉經被告林志樺向翔昇公司董事長林鎮來、鍾東香夫妻詢問，認為翔昇公司應有投資潛力及價值，且林鎮來、鍾東香夫妻亦邀請被告林志樺加入經營團隊，被告林志樺乃繼續買進翔昇公司股票，進而成為翔昇公司副總經理，且參與翔昇公司二次私募，目前持股已佔23.48%，被告林志樺認真努力經營，絕無所謂市場股票炒作。 ⒊被告林志樺僅係單純借款予洪永義，並提供帳戶做為擔保質押，並未對不特定人從事證券融資墊款，顯非經營證券金融事業，無違反證券交易法第18條第1 項規定。又被告林志樺與譚清連、陳鴻仙亦不相識，對於譚清連是否於其主筆之「168 財經網」、「作手內幕傳真日報」、「語音解盤」等散布流言或不實資料無從知悉，更未參與。亦無任何掩飾、隱匿自己重大犯罪所得之行為。依營業員劉鳳珠、林立瑋、陳美育、王素菲等供述，洪永義於93年11、12月間仍有使用林志樺提供之帳戶買賣翔昇公司股票，是起訴書附表二所列93年12月24、27、29、30日4 個營業日9 筆買進，1 筆賣出翔昇股票並不確定是由林志樺喊盤買賣。縱認係林志樺所買賣，依前所述亦係為了投資經營翔昇公司，並非意圖抬高或壓低翔昇公司股票交易價格，而連續以高價買入、低價賣出。⒋被告林志樺僅單純借款予洪永義，收取借款利息，至於洪永義是否將借款用於買賣翔昇股票、買賣之時間、價格及數量等，均係由洪永義自行決定，被告林志樺均不知情，亦未參與，不具抬高或壓低股價之意圖，與洪永義、陳鴻仙問亦無炒作股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⒌被告林志樺與陳鴻仙間無債權債務關係，亦未受讓陳鴻仙切結書所謂之3,550 仟股翔昇公司股票，更無任何炒作股價之犯意聯絡或行為分擔。 ⒍原判決附表一、三所載之交易均非被告林志樺所為，對其交易情形亦未參與，又原判決附表二所載林紀彩雲一銀證券帳戶及陸銘和太平洋證券帳戶之交易，非被告林志樺所為，與被告林志樺無關，而原判決附表二僅有部分為被告林志樺下單，然係基於長期投資經營之目的而購買翔昇公司股票，主觀上無操縱之意圖及故意，客觀上亦不構成連續以高價買入或低價賣出之要件。二、經查：㈠被告洪永義因與同案被告陳鴻仙買賣「宏達科」股票失利，為彌補虧損，乃向被告林志樺借款買賣「翔昇」公司股票等情，為被告洪永義、林志樺所坦承，並據被告洪永義、林志樺於調查處警詢、偵查及原審審理時分別供承在卷。被告洪永義供述：91年8 月間開始陳鴻仙即向我表示要借證券帳戶大量買進「宏達科」股票，並要求我借款給他，以我提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴證券帳戶買進「宏達科」股票；後來「宏達科」股票持續下跌，於93年8 月起，決定使用我本人、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴證券帳戶買進「翔昇」公司股票（見11993 號偵查卷第74頁背面) ；我個人亦使用本人、王玉琴二人名義之其他證券帳戶曾融資買進1 千餘張「宏達科」股票，陳鴻仙則利用我提供的前揭4 個證券帳戶融資買進「宏達科」股票3 千餘張，二者合計5 千餘張，因為93年間「宏達科」股票崩盤，股票價格持續下跌，截至93年9 月間，我及陳鴻仙融資買進「宏達科」股票已虧損約5 、6 千萬元；後來我聽從陳鴻仙的建議，決定改買進股價及獲利情形較為穩定之「翔昇」公司股票；因此我才會向林志樺借款3 、4 千萬元買進「翔昇」公司股票；我提議將股票買在他控制的證券帳戶，林志樺可以藉此確保他的債權，林志樺認為可行，遂提供林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之證券帳戶供我使用買進「翔昇」公司股票（見11993 號偵查卷第76頁) ；跟林志樺是鄰居關係；有向林志樺借款；前前後後大概借了有4 千萬；有使用林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明這些人的帳戶買賣股票；使用上開戶頭，都買賣「翔昇」；我會買「翔昇」是因為陳鴻仙向我借錢的時候，有跟我介紹這支股票，我覺得不錯，所以我就投資「翔昇」，後來我在跟林志樺聊天的時候，他透露在之前也有買「翔昇」這支股票，我想他也是覺得這支股票不錯，所以才會借錢給我；只是因為我當時提不出比較有價值的不動產做抵押，所以我有請他提供帳戶，後來買賣股票的時候，他從帳戶裡就知道我是買「翔昇」公司的股票等語（見原審卷四第3 頁至第8 頁）。被告林志樺供述：事實上我係洪永義的金主，洪永義陸續向我借款4 千萬元之目的，主要係用作買賣「翔昇」公司股票，我為掌握該些款項之流向，及確保洪水義還款之安全性，要洪永義以我所信任之證券帳戶來買賣「翔昇」公司股票，所以一方面我提供林恆毅、林紀彩雲，紀張秀琴等人之帳戶並簽署委託書，由洪永義擔任受任人；另一方面我情商林世明、張玉莟（林世明妻）、陸銘和等友人，以渠等名義開立證券帳戶，同時簽署委託書，由洪永義擔任受任人。前揭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票均由洪永義喊盤下單，我僅係提供資金及確保未來還款安全性之帳戶而已（見11993 號偵查卷第40頁背面）；洪永義於93年8 月（應為9 月之誤，詳後述）起，大量向我借款買進「翔昇」公司股票；林志樺、紀素禎等人帳戶係我使用，餘林紀彩雲、紀張秀琴、林世明、張玉莟、陸銘和、林恆毅等人證券帳戶係由洪永義喊盤下單，不過到了93年12月底，洪永義已無力還款，所以我不同意洪永義繼續使用前述我提供林紀彩雲等帳戶喊盤下單，目前除林靜怡的帳戶外，林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀素禎、紀張秀琴、張玉莟、林世明、陸銘和等人之證券帳戶內「翔昇」公司股票均屬我持有，並由我喊盤下單（見11993 號偵查卷第40頁背面）；迄今我本人及林紀彩雲等人帳戶內共持有之5000張至6000張「翔昇」公司股票中，約有4000多張係由洪永義下單買進的（見11993 號偵查卷第40頁背面) ；我和洪永義是借貸關係，我借給洪永義錢，從93年9 月份到93年12月1 日，有好幾千萬；到後來錢還不出來，我就抱了一堆股票（見8993號偵查卷第103 頁，11993 號偵查卷第104 頁) ；在調查處所講的沒有錯；我是借款給洪永義，後來他沒錢沒有辦法還我，就把股票登記在我所指定人的名下，都是「翔昇」公司股票（見11993 號偵查卷第198 頁) 。我跟洪永義催討借款；大概在10月份的時候；他就說他儘量會拿股票抵償給我，我當時問他說是哪一家的股票，他說是「翔昇」，那我有同意等語（見原審卷四第8 頁至第頁）。並有被告林志樺所提吳昭蓮、王玉琴為發票人之本票及林志樺國泰世華銀行、誠泰銀行匯款回執12紙、抵押權設定契約書（見11993 號偵查卷第119 頁至第129 頁) 等在卷可佐，此部分之事實，堪予認定。㈡被告林志樺究係自何時起借款予被告洪永義？被告林志樺或稱：洪永義於93年8 月起大量向我借款買進「翔昇」公司股票（見11993 號偵查卷第40頁背）。或謂：我和洪永義是借貸關係，我借給洪永義錢是從93年9 月份到93年12月1 日，有好幾千萬（見8993號偵查卷第103 頁），其先後供述並不一致。惟以被告林志樺自承提供予被告洪永義使用之證券帳戶，依附表一證券帳戶所示，除被告林志樺供承為其使用之元大京華證券蘆洲分公司帳戶（帳號133627）係93年2 月19日開戶，另張玉莟永豐金證券博愛分公司（原建華證券博愛分公司，帳號5511）係93年6 月24日開戶，陳淑玲永全證券昆明分公司（帳號6452）係91年10月15日開戶外，其餘林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人之證券帳戶，其開戶日期均在93年9 月以後，衡情林志樺自無可能在93年8 月間即提供上開證券供洪永義使用；再參以前揭林志樺所提12紙銀行匯款回執，其第一筆匯款之時間為93年9 月22日，亦非93年8 月，則被告林志樺借款並提供帳戶供被告洪永義買賣「翔昇」公司股票之時間，係在93年9 月間之事實，亦可確定。㈢依前揭被告林志樺所提12紙銀行匯款回執，其第一筆匯款之時間為93年9 月22日，最後一筆匯款為93年12月1 日，此與被告林志樺所述洪永義借錢，從93年9 月份到93年12月1 日等語相符，惟前述12筆匯款之總金額合計為53,597,010元，此與被告洪永義、林志樺供述渠等間借款金額約為3 千多萬元或4 千萬元之數額並不相符，該各筆匯款是否均為借款？抑或該期間被告洪永義曾有還款致金額不符，固屬未能遽予認定，然被告二人在93年12月1 日仍有資金往來，且係由被告林志樺匯款予被告洪永義之事實，則屬明確。又證人即一銀證券總公司營業員王素菲於調查處警詢時供述：林紀彩雲於93年11月開戶，有簽立委託書給洪永義；林紀彩雲帳戶都是由洪永義親自以電話下單；洪永義自93年11月10日至94年1 月4 日主要係以買賣「翔昇」公司股票為主，共買進1147張，賣出196 張等語（見11993 號偵查卷第27頁）；證人即日盛證券營業員林立瑋於調查處警詢時供述：陸銘和、林世明有開戶；93年10月27日陸銘和及林世明偕同洪永義、吳昭蓮夫婦親赴本公司辦理開戶手續；陸銘和及林世明告訴我以後會請洪永義、吳昭蓮處理該等證券帳戶喊盤下單事宜，故我隨即請該二人再補簽授權書；一直都是由洪永義以電話方式下單；陸銘和的證券帳戶自開戶隔日就開始買賣，且全都是買賣「翔昇」股票，交易日集中在10月28日、11月1 日、11月3 日、11月26日、11月30日及12月3 日，大多數時間都是買進，只有在11月26日及以12月3 日分別賣出146 張、131 張，總計該帳戶共買進426 張並賣出277 張翔昇股票，目前庫存149 張；林世明的帳戶也是從開戶隔日即開始買賣翔昇股票，交易日集中在10月28日、11月26日，10月28日共買進142 張，11月26日賣出142 張，目前已無庫存等語（見11993 號偵查卷第32、33頁) 。證人即大華證券桃園分公司營業員陳麗雲於調查處警詢時供述：93年9 月5 日林志樺有開戶，有簽委任書委由洪永義喊盤下單；洪永義只有下單買賣「翔昇」股票；只有93年12月14日現股賣出「翔昇」261 張是由林志樺親自喊盤下單賣出的，林志樺有表明身分等語（見11993 號偵查卷第68、69頁) 。證人即金鼎證券總公司營業員陳美育於調查處警詢時供述：張玉莟有開戶；委託洪永義買賣股票，張玉莟帳戶都是由洪永義喊盤下單，洪永義只有買賣「翔昇」股票，洪永義在93年12月15日賣出3 張「翔昇」股票後，張玉莟帳戶就沒有任何進出記錄，而張玉莟在94 年1月26日曾帶林志樺親赴本公司，另外填具一份委任書，委託日後由林志樺代為下單買賣等語（見11993 號偵查卷第70頁背面、第71頁）。依上開證人王素菲、林立瑋、陳麗雲、陳美育均證述被告林志樺提供林志樺、林紀彩雲、陸銘和、林志明、張玉莟前揭證券帳戶供被告洪永義使用，且確係由洪永義喊盤下單，而洪永義交易之時間係迄至93年12月間，參諸被告林志樺於93年12月1 日尚有匯款予被告洪永義等情，可證被告林志樺前揭供述：93年12月底，洪永義已無力還款，所以我不同意洪永義繼續使用前述我提供林紀彩雲等帳戶喊盤下單等語，應屬實情，而可採信。則被告洪永義使用被告林志樺提供之證券帳戶至93年12月底之事實，亦屬明確。至於證人吳昭蓮證述：洪永義與林志樺之債權債務關係在93年10月底了結，由洪永義將十幾個人頭帳戶中的「翔昇」公司股票讓與林志樺而清償債務云云（見本院卷第245 頁背面），然此證述內容顯與前揭事證不符，且與洪永義於原審辯護狀自承其93年10月至94年1 月仍有使用林紀彩雲證券帳戶買賣股票（見原審卷四第48頁）不符，證人吳昭蓮上開證述，為本院所不採。㈣被告林志樺在被告洪永義93年9 月向其借款前，其原已有買賣「翔昇」股票乙節，已據被告洪永義於原審證述：後來我在跟林志樺聊天的時候，他透露在之前也有買「翔昇」這支股票等語（見原審卷四第3 頁）明確，佐以被告林志樺供承為其使用之元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶存摺交易明細（見11993 號偵查卷第132 頁) ，該帳戶於93年2 月19日開戶，翌日（20日）即有買入「翔昇」公司股票，至94年1 月13日餘額621784股匯撥至台証證券總公司帳戶（見11993 號偵查卷第138 頁) ，可證證人洪永義上開證述屬實，足堪採信。被告林志樺原即有買賣「翔昇」股票，則其對於「翔昇」公司之資本額、所營事業、獲利能力等，自有相當之認識，應非係迨借款予被告洪永義買進「翔昇」公司股票後，始知有該「翔昇」公司股票，則證人洪永義證述其向被告林志樺借款時，林志樺係因知其欲買賣「翔昇」公司股票，始同意借款等語，亦符實情，而可採信。㈤被告洪永義自91年8 月起借款予同案被告陳鴻仙買賣包括「宏達科」股票，陳鴻仙除以洪永義提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴證券帳戶買賣外，並另以如附表一所示黃志民、許仁俊、謝中森、巫麗娟、陳淑玲等證券帳戶買賣股票，而自93年8 月間起，陳鴻仙、洪永義為彌補「宏達科」股票下跌虧損，陳鴻仙另以前揭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票等情，除據被告洪永義供述如前，並經證人吳昭蓮於原審證稱：陳鴻仙借錢，洪永義有提供洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴證券帳戶供陳鴻仙使用；不限於買「宏達科」，還包括「南港」、「奇普士」或其他股票都可以，因為金額也算是很大，我們想要有保障；他跟我借的錢，買在我帳戶裡面的股票我知道，就我知道的除這3 支股票外，還包含「彰銀」，至於他有沒有買其他的股票我不知道。我也沒有再借款給陳鴻仙買其他的股票；借錢給陳鴻仙的時間，就是我證券帳戶開始買股票的時候；借約3500多萬元，陳鴻仙開12張支票；借陳鴻仙的錢，是我們那時候想說股票可以獲利，想說可以獲利所以就借他錢，也就跟進；跟林志樺借錢是因為股票失利，所以才要借錢等語（見原審卷三第264 頁至第266 頁背面）證述相符；而證人即群益證券桃園分公司營業員尹紅舜於調查處警詢時證述：巫麗娟在92年12月31日開戶時曾簽署授權書，授權她先生陳鴻仙代為下單買賣股票，所以巫麗娟（170519）帳戶是她先生陳鴻仙使用；就我所知，陳鴻仙尚使用其友人黃志民（170548）帳戶買賣「翔昇」公司股票，但交易量不大等語（見130 號聲搜卷第49、52頁）。證人即高橋證券龍潭分公司營業員鍾素娟證述：謝中森帳戶已委託陳鴻仙為受任人，所以我開始擔任謝中森之接單營業員之後，該證券帳戶都是由陳鴻仙以電話方式下單；陳鴻仙使用謝中森前揭證券帳戶買賣的股票以「宏達科」股票、「翔昇」股票為主等語（見130 號聲搜卷第55、56頁）。證人即高橋證券中壢分公司營業員張秀菊證述：巫麗娟、黃志民、許仁俊均簽署授權書委託陳鴻仙下單；該三人於開戶後均由陳鴻仙喊盤下單；陳鴻仙自93年8 月23日起開始買賣「翔昇」公司股票，幾乎都是融資方式買賣，買賣頻率很高等語（見130 號聲搜卷第60、61頁) 。證人即台証證券詠壢分公司營業員劉靜玲證述：巫麗娟、陳淑玲證券帳戶大部分都是陳鴻仙在使用，偶而巫麗娟也會來電下單但機會很少等語（見130 號聲搜卷第73頁）。證人即復華證券大龍分公司營業員季志建證述：吳昭蓮及洪永忠有在復華證券大龍分公司開設證券帳戶，我是接單營業員；前述該二帳戶剛開始皆由吳昭蓮、洪永忠親自以電話方式下單，93年8 月下旬，洪永忠表示該二帳戶已授權予陳鴻仙喊盤下單；該等證券帳戶多由陳鴻仙電話喊盤下單，偶爾才由吳昭蓮、洪永忠本人下單等語（見94年警搜字第130 號卷第38-42 頁）。證人即元大京華證券襄陽分公司營業員施蕙君供述：洪永義、王玉琴於93年1 月間至元大京華證券襄陽分公司開設證券帳戶，我於93年4 月間開始擔任其兩人之營業員；洪永義及王玉琴在開戶時，曾簽立買賣證券授權書委託陳鴻仙代為下單，之後均由陳鴻仙在使用該等帳戶，我認得他本人及聲音；陳鴻仙在93年5 、6 月間，主要下單標的為「宏達科」、「南港輪胎」，至同年8 月間起，就以「翔昇」公司為主要下單買賣標的等語（見94年警搜字第130 號卷第43-46 頁）明確。而上開證券帳戶中有關「翔昇」公司股票之買賣雖係陳鴻仙喊盤下單，然因係陳鴻仙向洪永義借款，因此係由洪永義配偶吳昭蓮配合辦理交割，洪永義實亦間接掌握陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票情形，此亦經被告洪永義供述：前述股票資金來源，陳鴻仙會先決定在前述帳戶之何人帳戶下單買進股票，再由我通知吳昭蓮、洪永忠、王玉琴或我本人出資完成交割。我有交代上述證券商營業員，包括紀志建、施蕙君、黃慧琴等人，陳鴻仙使用上述帳戶下單時，營業員會通知我其下單之數量，我藉此控制陳鴻仙買進「翔昇」公司股票之數量（見11993 號偵查卷第20頁至第25頁）；我提供我及王玉琴設於亞洲證券城中分公司、吳昭蓮及洪永忠設於復華證券大龍分公司之證券帳戶供陳鴻仙使用，他都自行決定買進「翔昇」股票之數量及價格，並知會我要買進之數量，只要在我可以支應股款交割之額度下，我會同意他使用前述證券帳戶，由他向營業員喊盤，我會幫他處理交割事宜等語（見11993 號偵查卷第74頁至第79頁）不諱，並經證人吳昭蓮於本院證述：我有受洪永義的指示，我是負責做資金的出入及股票交割及轉帳匯款的工作等語（見本院卷第245 頁）。足證被告洪永義確有借款並提供前揭證券帳戶供陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票，而經由辦理交割手續，被告洪永義對於陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票之情形亦知之甚詳。㈥被告洪永義與同案被告陳鴻仙投資「宏達科」股票，因股價下跌造成虧損，乃欲藉由買賣「翔昇」股票彌補等情，已據被告洪永義於調查處警詢時供承：我先前係以吳昭蓮、洪永忠、王玉琴及我本人設於建華證券桃園分公司（營業員黃慧琴）、復華證券大龍分公司（營業員季志建）、元大京華證券襄陽分公司（營業員施蕙君）等證券帳戶融資買賣「奇普士」、「宏達科」等股票，即委託陳鴻仙以前述帳戶喊盤下單，自93年8 月起大部分時間仍委託陳鴻仙使用上述帳戶買進「翔昇」公司股票，而我會關心「宏達科」股票融資維持率及股票漲跌情形；我常聽陳鴻仙分析股市，覺得其講述可信，起初聽其建議買進「迎廣」、「南港」、「宏達科」等股票，基於信任陳鴻仙原因，仍委託他以該帳戶融資買進「翔昇」股票；起初我與吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人委任陳鴻仙融資買進「宏達科」股票時，從每股26餘元買進，漲至30餘元賣出，有少許獲利，會分紅給他，後來接受他的建議，同意他以25元價位大量買進「宏達科」股票，之後「宏達科」股價持續下跌，他決定以買進「翔昇」股票以維持「宏達科」之融資維持率；93年8 月至10月間，巫麗娟、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴及我等人開立之證券帳戶買進「翔昇」公司股票，係由陳鴻仙喊盤下單。我委託陳鴻仙以前述帳戶買進「翔昇」股票，係一心想維持「宏達科」股票之維持率，我亦期盼「翔昇」股價穩定，才不會影響「宏達科」之股票之融資維持率（見11993 號偵查卷第20頁至第25頁）；因為93年間「宏達科」股票崩盤，股價持續下跌，截至93年9 月間，我及陳鴻仙融資買進「宏達科」股票已經虧損5 、6 千萬元，在此前後，亦曾買進「奇普士」、「南港輪胎」等股票，以維持「宏達科」股票之融資維持率，之後聽從陳鴻仙建議，改買股價及獲利情形較穩定之「翔昇」股票，藉以維持融資維持率等語（見11993 號偵查卷第74頁至第79頁）。雖被告洪永義供稱買進「翔昇」公司股票之目的係為維持「宏達科」股票之融資（擔保）維持率顯與實情不符，而不足採（詳後述），然被告洪永義供述其提供資金貸予陳鴻仙，兩人藉陳鴻仙買賣「翔昇」股票，彼此分獲其利之目的，則屬明確，則被告洪永義與陳鴻仙基於同一目的，共同買賣「翔昇」公司股票牟利，用以彌補渠等投資「宏達科」股票造成虧損之目的，亦可確定。被告洪永義嗣於原審及本院審理時翻異前詞，辯稱其與陳鴻仙純為借貸關係，前揭證券帳戶係陳鴻仙使用，不知陳鴻仙有操縱「翔昇」公司股票股價云云；證人吳昭蓮證述：陳鴻仙買的股票是陳鴻仙自己的，洪永義並沒有參與，對陳鴻仙是純粹借錢，陳鴻仙買的股票盈虧都是他自己負責云云，應屬犯後卸責、迴護之詞，不足採信。㈦被告洪永義雖辯稱其買進「翔昇」公司股票係為維持「宏達科」股票之融資（擔保）維持率云云。然查，依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第23條第1 項規定：證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心公布之收盤價格，或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率。擔保維持率＝（融資擔保品證券市值＋原融券擔保品及保證金）÷（原融資金額＋融券標的證券市值）×100%。依此規定可知，所謂融資擔保維持率係以「每一信用帳戶之整戶」為計算標準。被告洪永義既稱其與同案被告陳鴻仙係以其所提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴之證券帳戶買入「鴻達科」股票，然卻辯稱係欲以被告林志樺所提供林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明證券帳戶買進之「翔昇」股票維持其「宏達科」股票融資維持率，則所使用之證券帳戶既非相同，顯然與上開擔保維持率係以每一信用帳戶整戶為計算標準之規定不合，所辯已不足採。被告洪永義又辯稱其有將所借款項中之1 千萬元在前開洪永義4 個帳戶買進「翔昇」股票云云，然此舉又與被告洪永義向被告林志樺借款約定須將股票買在林志樺所提供之證券帳戶之條件不符，被告林志樺在毫無擔保之情形下，豈會同意借款予被告洪永義，足證被告洪永義辯稱係為維持「鴻達科」股票之融資擔保維持率，始向被告林志樺借款買賣「翔昇」股票云云，顯非事實，不足採信。而證人即被告洪永義配偶吳昭蓮於偵查及審理時附和其詞，亦證稱洪永義借款買進「翔昇」是為了「宏達科」融資維持率云云（見11993 號偵查卷第83頁），所為證詞亦為本院所不採。㈧綜上，被告洪永義借款予同案被告陳鴻仙，並提供證券帳戶供陳鴻仙買賣「宏達科」股票使用，被告洪永義亦跟進買入「宏達科」股票；93年7 、8 月間，「宏達科」股票股價下跌，洪永義、陳鴻仙同受有鉅額虧損，為獲取利益彌補虧損，洪永義於93年8 月間起與陳鴻仙另行買賣「翔昇」公司股票，嗣因缺乏資金，洪永義遂於93年9 月間向被告林志樺借款，而林志樺原已有買賣「翔昇」公司股票，知洪永義欲買賣「翔昇」公司股票，其為獲取股價上漲差價及借款利息之利益，乃同意借款由其提供資金，並指示洪永義須以其提供之證券帳戶買進「翔昇」股票作為債權擔保，並為其辦理股票交割手續。迨93年12月底，洪永義因無法償還借款，乃將前揭以林志樺提供之帳戶買進之「翔昇」公司股票讓與林志樺，以抵償部分債務等事實，應可認定。㈨按「證券交易法第155 條第1 項第4 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。」（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。又「證券交易法於89年間修正前，其第155 條第1 項第2 款、第3 款及第6 款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1 月再度修正時，復於同條第5 款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第6 款規定則相應移列為同條項第7 款。上開第5 款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3 款之禁止「相對委託」。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171 條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1 月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155 條第1 項第6 款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第5 款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171 條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪刑，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定」（同院100 年度台上字第370 號判決意旨參照）。經查： ⒈「翔昇」公司股票於90年9 月27日在櫃買中心上櫃交易，資本額為439,932,500 元（其後有增資及減資），主要業務為印刷電路板製造及買賣、電腦週邊裝置及電子零件製造加工買賣業務及有關前各項進出口貿易業務，其92年第3 季淨利為32,874仟元，93年第3 季淨利為19,598仟元，減少40.38%等情，有櫃買中心「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」所載之數據資料在卷可稽（見130 號聲搜卷第17、18頁）。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間（即93年8 月2 日起至93年12月31日止），以前揭證券帳戶（詳如附表一）買賣「翔昇」公司股票，而自93年8 月間起計有93年8 月2 日等78個營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之20以上；計有93年8 月26日等33個營業日，連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，對成交價格有明顯影響（詳如附表二之一所示）；並有自93年8 月23日等40個營業日於尾盤以漲停板價格委託買進（詳如附表二之二所示），又於93年11月26日、11月30日、12月3 日、12月14日等營業日，使用林志樺、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉含等人證券帳戶，以相對成交方式買賣「翔昇」公司股票，製造交易熱絡現象（詳如附表三所示，其交易明細見原審卷四第163 頁）；又於附表四所示93年12月24日、12月27日、12月29日、12月30日等營業日，以附表四所示林紀彩雲、紀素禎、陸銘和證券帳戶，連續多次以高於成交價格委託買進；低於成交價格委託賣出「翔昇」公司股票，對成交價格有明顯之影響（詳如附表四所示），致「翔昇」公司股票股價自每股9.85元上漲至34.50 元，漲幅達250.25% ，高低差幅為258.38% ，與同期同類股指數漲幅17.18 % 及大盤指數漲幅12.08%相比較，有悖離同類股及大盤走勢之情，其股價顯有異常變化，而當時「翔昇」公司之營運卻有如前所述獲利衰退之情形，其股價走勢亦明顯與公司基本面悖離。而鑑定證人即櫃買中心交易部組長蔡明錕於原審就此部分亦到庭結證詳實（見原審卷三第96頁至第100 頁背面），並有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心94年5 月3 日證櫃字第0940300048號函及其檢附之93年8 月2 日至93年12月31日翔昇電子公司股票交易之意見分析書暨93年8 月至94年2 月融券賣出及融券買進該股票之相關資料1 份及相關附件（法務部調查局台北市調查處卷第2 頁至第24頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年10月11日證櫃交字第0960030383號函及其檢附之「投資人委託成交對應表」（見原審卷三第20頁）及卷外證物1 箱在卷可佐。被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙上開行為已產生抬高「翔昇」公司股票股價之結果，其股價之異常變化顯係人為操縱，渠等於查核期間共同操縱「翔昇」公司股票股價之行為，至為明確。至公訴人起訴書雖認前揭附表三、附表四所示之交易行為，係被告林志樺取得洪永義所交付之「翔昇」公司股票約4000張後，為圖解套取回資金而為上開行為。然查，被告林志樺係於93年12月底始將前提供被告洪永義使用之證券帳戶取回，已如前述，又被告洪永義自承其93年10月至94年1 月仍有使用林紀彩雲證券帳戶買賣股票，而被告林志樺於辯護狀亦否認附表四之交易行為係其所為（見本院卷第161 頁），則附表四所示之93年12月24、27、29、30日交易日，被告林志樺所提供之前揭證券帳戶既仍由被告洪永義使用，附表四之交易應仍係依以往方式，由被告洪永義喊盤下單，而由被告林志樺配合辦理交割等事實，應可確定，起訴書所認犯罪事實尚有誤會，併予敘明。 ⒉次按行為人是否有抬高或壓低某種有價證券價格之意圖，除可參考是否以高價買進、低價賣出外，尚可斟酌行為人是否短期內連續大量買賣特定股票，其成交量（值）佔當日該股票總成交值相當高之比例、是否選擇冷門股或小型股炒作、買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等客觀行為而為判斷。經查：被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙使用前揭證券帳戶，連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格委託買進「翔昇」公司股票，或於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進之拉尾盤方式買進「翔昇」公司股票，將使一般投資人跟進，拉高當日「翔昇」公司股票之成交價，影響「翔昇」股票當日收盤及次日開盤之價格，使不知情投資人誤認該「翔昇」公司股票交易熱絡，進而進場買賣該股票，藉以拉抬該股票之市場交易價格；且使「翔昇」公司股票之股價、走勢、振幅，於查核期間明顯悖離其他電子類股及大盤，而有異常波動之情事。再「翔昇」公司資本額為439,932,500 元，屬小型股，除董監持股外，在外流通股份少等情，有前揭意見分析書數據資料可稽，並經證人即「翔昇」公司前董事長林鎮來於原審證述：我和我太太鍾東香持股加起來約21% ，我從71年進「翔昇」公司起，到這次轉換經營團隊之前，除了有賣掉約3%1000多張股票外，我從來沒有賣過我持有的股票等語（見原審卷三第326 背面、327 頁），而被告洪永義於調查站警詢時亦自承陳鴻仙建議購買規模較小及股價較為穩定的「翔昇」公司股票（見偵查卷四第21頁) 等情，即是考量因「翔昇」公司資本額小，流通籌碼少，易於操縱之特性；又被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙有使用如附表一所示人頭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票，倘確如被告洪永義、林志樺所辯係為供債權之擔保，則渠等提供一個證券帳戶供陳鴻仙或洪永義買賣股票，即可達其目的，何須提供多數帳戶使用？其藉由使用多數人頭帳戶以分散操作、避免主管機關查核之目的，顯然可見，所辯上情實不足採。則以被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙選擇小型類股之「翔昇」公司股票，復有如附表二、三、四所示之操縱行為，而其買賣「翔昇」公司股票又大量使用人頭證券帳戶，被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙操作「翔昇」公司股票股價之意圖，至為明確，堪以認定。 ⒊被告洪永義雖辯以查核期間尚有其他漲幅甚大之個股云云。然查，查核期間其他類股有無異常漲跌幅，固可據為判斷「翔昇」公司股票股價有無人為操縱之參考之一，但並無必然關係，縱查核期間其他類股漲跌幅有異常之情，甚或無其他類股有異常之情，亦僅為判斷查核類股有無人為介入操縱依據之一，兩者間並無必然關係，被告洪永義上開所辯，尚無可採。被告洪永義又以查核期間就「翔昇」公司股票有買有賣，並非逐日高價買入云云。惟所謂連續高價買入係指於特定期間內，多次高於平均買價，接近高買價之價格或以最高之價格買入而言，不因有無賣出股票而受影響，且操縱股價本不以因此獲有利益為要件，被告洪永義此部分之辯解，亦不足採。再被告洪永義另以我國股市採電腦自動撮合交易，投資人委託下單之價格並非即為成交價，仍須視市場中其他投資人賣出或買進股票之價格及數量而定，並非個別投資人所得決定，且在價格優先之電腦撮合制度下，投資人為求能優先成交，以市價或漲停板價掛單買進，非可遽認即有拉抬股價之意圖云云。惟查我國證券交易關於上市或上櫃股票之交易係採電腦撮合，其撮合原則雖係以「價格優先、時間優先」為原則，但此為各國股票交易普遍所採行之制度，並不排除操縱股價之可能。櫃買中心關於上櫃股票之交易，其撮合順序係採「價格優先原則」（較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序），再以「時間優先原則」（開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序）決定，即按輸入電腦時間之先後、價格，決定何筆買入或賣出之委託可成交，無關該投資人內心真意為何。然此電腦撮合原則乃係透過市場供需決定交易價格之制度，凡參與買賣股票之投資人，以高於委託當時之揭示價、接近前一日收盤漲停參考價之價格，於開盤前大量委託買進，將影響股票之開盤價及當日股票之走勢，當開盤前委買之數量大於委賣之數量時，將使開盤價呈現漲停，縱使委買之數量並未成交，仍可能因委買之數量大於委賣之數量，而影響股票開盤時之價格，換言之，在此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股票成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，因之非謂以電腦撮合成交即無存在操縱股價之可能。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間，以如前所述連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託、在尾盤以漲跌價格委託買進該公司股票等情，共同以此方式委託買賣「翔昇」公司股票，無非係欲以價格優先之原則而立即影響成交價之提高，其確有拉抬「翔昇」公司股票股價之意圖甚明，所辯上情，亦不足採。 ⒋被告林志樺雖以「翔昇」公司具發展遠景，為長期投資而買進「翔昇」公司股票，並無操縱「翔昇」公司股價云云。惟查被告林志樺使用其個人元大京華證券蘆洲分公司帳戶買入「翔昇」公司股票，或其借款予被告洪永義以前揭證券帳戶買入「翔昇」公司股票期間，當時「翔昇」公司營運概況不佳，有獲利衰退情形，已如前述，被告林志樺辯稱係看好「翔昇」公司而買進「翔昇」公司股票，顯與事理有違。又「翔昇」公司與日本OKP 公司簽約取得技術合作之時間，係在93年11月17日後，亦據被告林志樺供承在卷（見11993 號偵查卷第38頁），該時間係在被告林志樺93年2 月自行買進「翔昇」公司股票及93年9 月起借款予被告洪永義之後，被告林志樺自無可能預見「翔昇」公司有該發展前景而為前開買進「翔昇」股票或提供資金予被告洪永義。再被告林志樺係93年12月底自被告洪永義受讓取得大量「翔昇」公司股票後，始向「翔昇」公司負責人林鎮來詢問「翔昇」公司營業概況，在此之前兩人並無往來等情，亦據證人林鎮來、鍾東香分別證述在卷（見原審卷三第325 、328 頁），據此事證，被告林志樺辯稱其係因看好「翔昇」公司發展，始買進「翔昇」公司股票云云，應非事實，況被告林志樺於調查處警詢時，對於訊以有無賣出「翔昇」股票乙節，初則先稱：93年8 月迄今，未賣出「翔昇」公司股票，但太太林紀彩雲曾在「翔昇」公司股價20元時，自行賣出約100 多張股票（見11993 號偵查卷第37頁反面），惟經調查員提示櫃買中心之資料顯示林志樺於93年8 月至同年10月31日間，使用其證券帳戶共買進5,937 仟股、賣出5,681 仟股「翔昇」公司股票後，則改稱：最初買賣「翔昇」公司股票係以追求獲利為主，93年11月間知悉「翔昇」公司與日本廠商有合作關係後，始將持股策略轉為長期持有云云（見11993 號偵查卷第38頁），其先後供詞反覆，倘其確係基於長期持有「翔昇」公司股票之意而買進，斷不致為此不一致之陳述，益證被告林志樺辯稱為短期獲益而買進「翔昇」股票，應屬明確。所辯上情，亦無可參。再被告林志樺93年12月底取得大量「翔昇」公司股票，嗣後並參與「翔昇」公司私募基金之募集，甚且受聘為「翔昇」公司副總經理，然此係其於前揭查核期間與被告洪永義、同案被告陳鴻仙共同操縱「翔昇」公司股價後所為行為，不影響其前揭操縱「翔昇」公司股票股價行為，被告林志樺其事後有參與「翔昇」公司私募基金之募集，及有入主翔昇公司擔任副總經理，可證其並無操縱「翔昇」公司股票股價云云，亦不足採。 ⒌再被告洪永義、林志樺均辯稱渠等係各依己意買賣「翔昇」公司股票，被告林志樺更辯稱其與陳鴻仙並不熟識，對於陳鴻仙買賣股票並無所知，三方間何有操縱「翔昇」股票股價之意圖及犯意聯絡云云。惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且按刑法共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且該犯意之聯絡，不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內，倘就客觀事實可認其彼此間已有明示或默示意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責，最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第2364號、73年台上字第1886號判例，及同院97年度台上字第2171號判決意旨可資參照。被告洪永義前因借款予同案被告陳鴻仙買賣「宏達科」股票受有鉅額虧損，遂依陳鴻仙之議，自93年8 月間起選定股本小，流通籌碼少，較易操縱之「翔昇」公司股票買賣，欲藉此獲利而彌補虧損，嗣因缺乏資金操作，被告洪永義乃於93年9 月間以欲買賣「翔昇」公司股票為由，向被告林志樺借款，被告林志樺因其個人前已有買賣「翔昇」股票，如借款予洪永義買賣「翔昇」公司股票，倘股價上漲，其除可分潤股價上漲之差價外，更可獲借款利息之收入，為獲取利益，乃同意出資借款，並指示洪永義須以其提供之前揭證券帳買賣「翔昇」公司股票，而由林志樺配合匯款及辦理交割手續，被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙間彼此均基於同一抬高「翔昇」公司股票股價之意思，實施操縱「翔昇」公司股票行為，而獲取利益之目的（洪永義、陳鴻仙獲取抬高股價而出賣之價差利益，林志樺獲取股價價差及借款之利息收益），由被告洪永義、同案被告陳鴻仙喊盤下單，被告林志樺配合出資匯款及辦理交割，渠等間自有意思聯絡與行為分擔，雖被告林志樺與同案被告陳鴻仙間無直接聯絡，然經由被告洪永義居間聯絡，彼此間對於操縱「翔昇」公司股票股價難謂無犯意聯絡與行為分擔。又被告林志樺雖係自93年9 月開始借款予被告洪永義及提供證券帳戶供洪永義使用，其雖未參與93年8 月2 日起至93年9 月間被告洪永義、同案被告陳鴻仙之操縱行為，惟共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立，此即刑法相續共同正犯；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。被告林志樺93年9 月起借款予被告洪永義時，已知洪永義係為買賣「翔昇」公司股票，被告林志樺既基於前開獲取利益之動機而同意借款，並為資金匯借及辦理交割，其雖係於被告洪永義、同案被告陳鴻仙實施操縱「翔昇」公司股票股價犯罪之中途，始加入而與被告洪永義、同案被告陳鴻仙發生共同犯意並參與實施，然操縱股價行為乃係就既有之基礎將股價往上拉抬，原有將既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則在其借款予洪永義之前，洪永義與陳鴻仙所為之操縱行為，即在共同意思範圍以內，被告林志樺自應共同負責。再關於元大京華證券蘆洲分公司林志樺證券帳戶，被告林志樺雖供承為其所使用，然被告林志樺與被告洪永義、同案被告陳鴻仙基於共同操縱「翔昇」公司股票股價之意思聯絡，並為行為分擔，則於查核期間，被告林志樺在此合同意思下，所為買賣前開證券帳戶內「翔昇」公司股票，配合拉抬「翔昇」公司股票股價，自為實施操縱行為之一部。因之被告洪永義、林志樺辯稱渠等間並無犯意聯絡與行為分擔云云，亦不足採。㈩綜上事證，被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙於查核期間，共同以附表一所示證券帳戶，以附表二之一、二之二、三、四所示連續高價買進、尾盤以漲停價買進及相對成交等行為，操縱「翔昇」公司股票股價行為，事證明確，犯行堪以認定。三、按證券交易法第171 條第1 項規定：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金... 」；第2 項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」可知第2 項為第1 項之加重規定，其加重條件為「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者」。按第2 項係93年4 月28日修正公布時所增訂，理由係以：「各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業經營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾1 億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提高刑罰之必要」，至於犯罪所得之計算，立法理由亦說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作股票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為，其買進股票與賣出股票之數量相符，計算犯罪所得以二者之股價差額計算，固無疑義，惟若買進（賣出）與賣出（買進）之數量不同，換言之有「買超」或「賣超」之情形，則其犯罪所得如何計算？按本條項加重刑責之目的，係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格為計算之標準，至於行為人是否果因此獲有所得，則非所問。本案經原審函請櫃買中心就93年8 月20日至93年12月31日該段查核期間，被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙共同以連續高價買入、相對成交等方式操縱「翔昇」公司股票犯罪計算其犯罪所得，櫃買中心依據：㈠分析期間行為人買賣股數相等時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數計算獲利。㈡分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以賣出股數。未實現獲利：以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數。㈢分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進股數。未實現獲利：以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數。本案被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間操縱「翔昇」公司股票股價係「買超」，櫃買中心依上開㈡之計算方式，計算林志樺等17人於93年8 月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,305,665 元，未實現獲利金額為276,197,168 元，扣除手續費及交易稅7,159,999 元，合計獲利金額為244,734,504 元，有櫃買中心99年4 月16日證櫃交字第0990007673號函在卷可稽（見原審卷四第102 頁），並有檢附林志樺等17年證券帳戶交易明細存卷可佐（見原審卷四第104 頁至第131 頁），復經鑑定證人即櫃買中心交易組組長蔡明錕於原審證述：因為這檔股票交易被告是買超，我們的計算原則是已實現的獲利，以每股平均賣價與平均買價的差額乘以賣出的股數；未實現的獲利，以分析期末收盤價與每股平均買價差額乘以買超股數，再扣除證券商買賣手續費與證券交易稅，合計起來就是他的不法獲利金額。其中證券商收取的手續費部分，因為各證券商與交易人之間是採彈性的，並無固定的標準，所以沒有辦法知道他們的約定如何，因此採用市場上所見最高的手續費千分之一點四二五為標準計算；所謂已實現獲利和未實現獲利，因為有買進跟賣出才會有獲利的產生，因為被告在這個期間是買超，等於是買的數量比較多，我們就他賣出的部分計算他的實現金額的差異，這就是已實現獲利。因為是買超，買進的股票還沒有賣出，是用期末的收盤價當作他的賣出的金額來計算他跟買進的差額，這個就是未實現獲利。會有已實現獲利是負的數字，是因為他的賣出平均價錢比買進平均價錢要低，會產生這部分的價格是虧損的，獲利依照他最後的獲利扣除手續費及交易稅，他仍然是獲利等語（見原審卷四第175 、176 頁）。據此被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於93年8 月20日至93年12月31日查核期間，渠等共同操縱「翔昇」公司股票股價，合計獲有犯罪所得金額為244,734,504 元（計算式：林志樺等17人（林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉含、林世明、巫麗娟、黃志民、許仁俊、謝中森、陳淑玲、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴、洪永義、林進發（即林志樺）、林恆毅），自93年8 月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,302,665 元，未實現獲利金額為276,197,168 元，扣除手續費及交易稅後，獲利金額244,734,504 元）。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙共同犯罪所得金額逾1 億元以上，即應適用證券交易法第171 條第2 項之加重規定。四、新舊法之比較㈠證券交易法部分：被告洪永義、林志樺行為後，證券交易法第155 條業於95年1 月11日修正公布，於同年1 月13日施行，將原第155 條第1 項第5 款修正移列為同條項第6 款，原第155 條第1 項第6 款修正移列為同條項第7 款，並於修正後就第155 條第1 項第5 款增訂為「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡現象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之犯罪構成要件；另同法第171 條業於95年5 月30日修正公布，於同年7 月1 日施行，將原第171 條第3 項、第4 項，依刑法第四章章名將「共犯」修正為「正犯或共犯」之法理明文化修正，配合將「共犯」修正為「正犯或共犯」，此觀諸立法理由說明即明，此部分法律修正後，僅條文移列，對被告洪永義、林志樺而言，尚無有利、不利之情形。雖修正後證券交易法第155 條第1 項第5 款增訂「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡現象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之犯罪構成要件，惟如前述，「相對成交」行為原係證券交易法第155 條第1 項第2 款禁止偽作買賣規定所規範之犯罪行為，雖89年7 月19日修正證券交易法將155 條第1 項第2 款偽作買賣規定刪除，然該刪除並非基於偽作買賣行為不具可罰性而予除罪，因之在95年1 月11日修正證券交易法增訂第155 條第1 項第5 款禁止相對成交之規定前，禁止相對成交行為仍屬修正前同法第155 條第1 項第6 款規定「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。」所規範之犯罪行為，因之95年1 月11日修正證券交易法增訂第155 條第1 項第5 款相對成交規定，乃係將原概括規範處罰之犯罪行為明文化，對被告洪永義、林志樺而言，尚無利與不利之可言。經綜合比較新、舊法之結果，修正後之規定對被告洪永義、林志樺而言尚無有利、不利之情，應適用裁判時法即修正後證券交易法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。㈡刑法部分：被告洪永義、林志樺行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲分別比較如下： ⒈被告洪永義、林志樺所犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第1 款之罪，其法定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5 款業經修正，罰金最低額由銀元1 元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，以行為時之刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ⒉刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙共同實施操縱「翔昇」公司股票股價行為，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。 ⒊經綜合比較結果，修正後之刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法之規定。五、論罪科刑㈠按在證券交易所上市之有價證券，不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，修正施行前證券交易法第155 條第1 項第6 款定有明文。惟證券交易型態，乃係依隨經濟活動、社會生活方式而不斷演進，洵至今日電腦科技發達，某些舊式之人工交易方法業已不復存在。鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定「反操縱條款」，於（修正前）第155 條第1 項先於第1 款至第5 款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第6 款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第1 款至第5 款規定，同時充足第6 款規定之要件時，基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則，應逕依各該第1 款至第5 款相關規定之罰則，依同法第171 條予以論處，而不適用第6 款之規定（95年台上字第4930號判決意旨參照）。次按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」，「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款分別定有明文。又同條第2 項規定: 「前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之」，其規範之對象係指上櫃交易之股票。「翔昇」公司股票係在櫃買中心上櫃交易之有價證券，自屬證券交易法第155 條第2 項所規範之對象。再按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院90年度台上字第431 號判決、93年度台上字第4325號判決參照）。㈡核被告洪永義、林志樺意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之方式，於查核期間操縱「翔昇」公司股票股價，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款規定，被告洪永義、林志樺雖以上開二操縱行為，操縱「翔昇」公司股票股價，惟被告洪永義、林志樺係基於概括認識、單一之目的操縱「翔昇」公司股票股價，應就所犯非法操縱行為之類型中，擇一重之第4 款連續高價買入論處（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照），而其犯罪所得金額既達一億元以上，應依同法第171 條第2 項、第1 項、第1 款規定論處。被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，均為共同正犯。被告洪永義、林志樺利用不知情之林紀彩雲等人之帳戶，透過不知情之營業員施蕙君等人下單買賣股票，囑由不知情之巫麗娟、吳昭蓮處理股票交割、匯款轉帳事宜，而遂行本件犯行，為間接正犯。六、原審認被告洪永義、林志樺犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告洪永義係自93年9 月間起向被告林志樺借款，原判決認係93年8 月，事實認定有誤。㈡檢察官起訴被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙間，就關於買賣「翔昇」股票有連續高價買進炒作股價（第4 款）、相對成交（修正前第6 款）行為，原判決事實欄亦認定被告洪永義等人有相對成交行為，惟理由欄並未論述其理由，有理由不備之違誤。㈢附表四所示93年12月24日、27日、29日、30日交易行為，應係被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙共同所為，原判決認係林志樺自洪永義處取回股票後單獨所為，事實之認定，亦有未合。㈣被告洪永義、林志樺於查核期間違法操縱「翔昇」公司股票股價，合計犯罪所得金額為244,734,504 元，原判決重複計算，而認犯罪所得金額為464,820,488 元，亦有未合。㈤被告洪永義、林志樺行為後，證券交易法雖有修正，惟經新舊法比較結果，對被告而言尚無利與不利之情，依一般法律適用原則應適用裁判時法，原判決誤適用修正前法，法律適用亦有違誤。㈥同案被告陳鴻仙經由劉韙任透過證券公司營業員尋找金主墊款買賣「翔昇」公司股票，係同案被告陳鴻仙、譚清連共同所為（詳後述），原判決認被告洪永義、林志樺亦有參與，認定事實有誤。又同案被告譚清連並未參與陳鴻仙向洪永義借款及洪永義向林志樺借款而共同操縱「翔昇」公司股票股價犯行部分，原判決認同案被告譚清連亦為上開犯行之共同正犯，亦有疏誤。被告洪永義、林志樺上訴否認犯罪，固無理由，惟渠等指摘原判決關於犯罪所得金額有重複計算乙節，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告洪永義、林志樺為牟私益，與同案被告陳鴻仙共同以炒作股價、相對成交行為而操縱「翔昇」公司股票股價，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，造成「翔昇」公司股價悖離市場機制及公司基本面，並斟酌被告洪永義、林志樺上開操縱行為可能使一般投資大眾蒙受損失，惡性非輕，及渠等犯罪之動機、犯罪所得、時間、手法犯罪後仍否認犯行，未見悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告之犯罪時間，雖係在中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行之前，然其所犯經宣告之刑符合該條條例第3 條第1 項第10款所定不得減刑之規定，自無上開減刑條例之適用，併此敘明。七、犯罪所得沒收：按「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，證券交易法第171 條第6 項定有明文。是違反證券交易法第171 條第1 項及第2 項犯行之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，法院始得諭知沒收此部分犯罪所得。本件犯罪所得為244,734,504 元，均非應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，並屬於被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙所有，而「沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收。」（最高法院94年度台上字第7421號判決意旨參照），依共犯連帶沒收原理，就犯罪所得244,734,504 元應諭知連帶沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：93年11月初，陳鴻仙、洪永義等人因資金不足無法繼續操縱「翔昇」公司股票價格，為套取更多之週轉資金以遂行操縱股價之目的，乃亟思將前以現股方式持有之股票，改以墊款方式持有，即由洪永義續向林志樺融資墊款；陳鴻仙則轉向譚清連（由原審法院通緝中）融資墊款。譚清連因本身財力有限，乃透過劉韙任（由檢察官另為不起訴處分）介紹證券公司營業員代為尋覓金主另行提供資金以因應陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票，譚清連、陳鴻仙、洪永義並囑由巫麗娟、吳昭蓮負責與譚清連僱用之不知情之會計蔡惠娟連繫，處理結算墊款及利息支付等事宜。其方式係陳鴻仙先將欲買入之「翔昇」公司股票金額、數量告訴譚清連，同時把三成保證金匯到蔡惠娟設於國泰世華商業銀行內湖分行000000000000號帳戶及華南商業銀行龍江分行000000000000號帳戶後，譚清連再透過營業員下單至金主指定之證券商及人頭帳戶，蔡惠娟再將前述三成保證金匯入金主使用之人頭戶，不足之七成價款，則由金主負責墊款完成交割。林志樺及譚清連即以上述方式從事證券金融業務，而陳鴻仙、洪永義藉上述操縱模式，陸續以投資人集團成員證券帳戶進行相對成交，致翔昇公司股票價格自93年10月29日至同年11月25日均維持在15.7元左右，並因將持有之現股改以墊款方式繼續持有後，以所套取之資金接續操縱另一波段之股價等語，認被告洪永義、林志樺就此部分與同案被告陳鴻仙、譚清連有共同操縱「翔昇」股票股價行為。惟查：同案被告陳鴻仙於93年10月間以欲墊款買進「翔昇」股票，請同案被告譚清連代為連繫尋找金主，經譚清連透過劉韙任（經檢察官為不起訴處分），劉韙任再請證券營業員及中間人洽得金主提供資金後，自93年11月間起陳鴻仙即以墊款方式買賣「翔昇」股票，該墊款買進之「翔昇」股票屬陳鴻仙所有等情，已分據同案被告譚清連及證人劉韙任、吳敏、蔡惠娟於調查處警詢、偵查及原審審理時分別供證在卷：㈠同案被告譚清連供述：陳鴻仙於93年10月主動打電話約我在遠企飯店碰面，告訴我他想要墊款買「翔昇」公司及「奇普仕」二檔股票，我遂告訴他要三成的保證金；因我向陳鴻仙表示僅能提供約5 、6 千萬元的墊款，所以他最後決定只買賣「翔昇」公司股票，並同意我的條件後，於同年11月1 日開始匯款至我指定的帳戶；陳鴻仙自行出資三成作為保證金，其餘七成股款需要交割的部分，我則透過友人劉韙任（外號金刀劉）、林鍾翔、證券公司經理陳心萍等人找金主提供資金，他們並提供沈儉一、曾昭明、王一權、楊秀娟等人帳戶作為我將保證金匯入的帳戶。其中沈儉一、王一權二人帳戶係透過劉韙任找華南永昌證券忠孝分公司業務經理吳敏提供的，曾昭明帳戶係透過台証證券松山分公司經理陳心萍提供的，而楊秀娟帳戶係透過林鍾翔提供的（見8993號偵查卷第2 頁）；依丙墊市場的行規，我必須透過中間人或營業員尋找金主配合，依市場行規，一般無法直接接觸金主。陳心萍、吳敏係營業員，而劉韙任及林鍾祥則係中間人；經我與中間人或營業員洽定配合的額度後，我會請客戶電匯保證金至我指定的帳戶，我再依與中間人及營業員洽定的墊款條件，於同一天再轉匯至中間人或營業員指定之帳戶。待我電聯中間人或營業員確認，他們會告訴我可以開始買賣股票。經我再轉告我的客戶，他會把委託買賣股票的張數、價格告訴我，我再電聯中間人或營業員由他們下單，盤中若有成交他們會電話回報。收盤後中間人或營業員會將當日成交交割單傳真給我俾取信於我，同時我再轉傳真給我的客戶確認。只是這些中間人或營業員會將交割單上的戶名或帳號塗掉，避免金主或金主使用的帳戶曝光（8993號偵查卷第2 頁背面) ；我與陳鴻仙從事丙墊的這個交易，陳鴻仙會先將欲買入之「翔昇」公司股票金額告訴我，同時把三成保證金匯到前述蔡惠娟設於國泰世華銀行內湖分行及華南銀行龍江分行帳戶，我再打電話告訴劉韙任應購入之「翔昇」公司股票數量及金額，由金主決定在哪些證券商下單，嗣陳鴻仙之前述委任購入之「翔昇」公司股票成交後，我即交代蔡惠娟製作「總帳」，該「總帳」係要給委託借款人陳鴻仙看的，主要係記載金主墊款當日買賣「翔昇」公司股票的金額及數量。「分帳」係由金主控制帳戶之交割營業員，將實際墊款買進翔昇公司股票之對帳單（見8993號偵查卷第3 、4 頁) ；我不認識林進發等語（見8993號偵查卷第3 頁背面) 。㈡證人劉韙任證述：譚清連有透過我尋找金主，提供陳鴻仙資金買賣翔昇股票，事實上一開始我也不認識陳鴻仙（見8993號偵查卷第82、83頁）；陳鴻仙「丙墊」交易買進「翔昇」公司股票，需自備三成的保證金，匯至吳敏指定王一權、沈儉一的銀行帳戶中，不過前揭保證金係由蔡惠娟依譚清連指示匯款，吳敏收到保證金後會通知我，我再告知譚清連可以下單買進，譚清連即依前述匯款保證金之金額換算可買進之「翔昇」公司股票張數，指示我向吳敏下單，吳敏再分別向金主提供之證券帳戶下單買進「翔昇」公司股票，成交後吳敏會先打電話跟我確認，我會將成交情形回報譚清連，盤後吳敏會先將交易對帳單傳真給我或以口頭告知，經我確認無誤後，再由我製作對帳單並傳真到譚清連住所傳真電話，供蔡惠娟記帳；依丙墊市場的行規，譚清連、陳鴻仙無法直接接觸金主，因此以陳鴻仙匯出保證金的匯款單及營業員下單成交的對帳單來作為雙方權利的保障（見8993號偵查卷第83、84頁）；買進「翔昇」股票屬陳鴻仙所有，成交買進「翔昇」公司股票都是存放在金主提供的悵戶，事後股票若要贖回或賣出，仍須由陳鴻仙或譚清連向我指示後，我再透過吳敏向金主辦理贖回或賣出（見8993號偵查卷第83頁背面）；我與林進發、洪永義並不認識，也無任何往來（見8993號偵查卷第83頁) ；91年認識譚清連的，譚清連有透過我找尋金主從事丙種墊款交易，就本案的「翔昇」公司的股票的案件，譚清連在93年10月左右來透過我進行丙種墊款的交易，當時譚清連有跟我說有客戶要作股票缺少金主，我就介紹一位營業員叫吳敏；事後譚清連有跟我說客戶要買的有包含「翔昇」或其他好幾支股票。我介紹完以後他說要買「翔昇」股票1 千到2 千張，我就說要問營業員跟金主，營業員吳敏說可以接受，後來他們一直在增加，增加到3 千多張；譚清連要買股票時，就必須先匯錢進入該帳戶作為保證金，金主根據保證金匯入的金額多寡，看可以買多少張股票，大概就知道客戶要跟他貸多少錢。錢有匯過去，營業員才給他下單；後來我是聽譚清連講，我才知道是一個在桃園叫陳鴻仙的人，外號叫「水仙」，保證金是他提供的。成交之後買進的「翔昇」股票，是放在金主提供的帳戶等語（見原審卷三第299 頁至第304 頁）。㈢證人即華南永昌證券忠孝分公司營業員吳敏證述：93年10月劉韙任表示要買「翔昇」，希望墊款，我受他之託，尋找市場金主，供他買賣「翔昇」股票，陳鴻仙是透過劉韙任介紹認識，劉韙任有向我表示前述墊款交易買賣的股票是陳鴻仙所有；不認識洪永義、林志樺（見11993 號偵查卷第86頁背面）；我受劉韙任之請，找到市場上金主提供資金，及金主於鼎富、吉祥、康和等證券公司之證券帳戶供劉韙任買賣「翔昇」公司股票，依市場慣例，劉韙任必須先提供三成保證金，並在前述金主控制的帳戶內買進「翔昇」公司股票，其餘的七成交割款則由金主墊支。劉韙任無法與金主直接聯繫，故前述保證金會先匯入由營業員提供的銀行帳戶，再轉至金主控制的帳戶內；劉韙任必須透過我下單買賣翔昇公司股票，因為依市場交易習慣，金主不會告訴我實際的買賣帳號，所以我也是依金主指示，向前述鼎富、吉祥、康和等證券公司之營業員下單，因此實際上金主提供的證券帳戶為何，我也不清楚；劉韙任先將保證金匯至我提供我友人王一權、沈儉一設於華南商業銀行新生分行之帳戶，再由我轉帳至金主指定之銀行帳戶等語（見11993 號偵查卷第86、87頁）。㈣證人蔡惠娟證述：沒有聽過林志樺（林進發）的名字，知道有一位陳董，曾在明水路處所見過，有時會來找譚清連（見8993號偵查卷第53頁背面）；我自93年9 月幫譚清連記帳，譚清連便叫我開立國泰世華內湖分行、台新商業銀行內湖分行及合作金庫銀行大稻埕分行的帳戶，告知我會有資金借該等帳戶進出，不過台新內湖帳戶開立後譚清連並沒有使用，而合庫大稻埕帳戶是作為薪資轉帳之用。譚清連都會告訴我會有巫麗娟等人之資金匯入我世華內湖的帳戶，要我去確認後，我再依譚清連的指示，自我世華內湖的上述帳戶提款，並匯入王一權、沈儉一等人的帳戶，並將匯款單留下來做為憑證，經譚清連確認無誤後，最後以電腦登載總帳，記明日期、入金、出金及餘額後，再分別登載到前述收到匯款之王一權、沈儉一等各人的分帳上（見8993號偵查卷第53、54頁) 。㈤依上開同案被告譚清連，證人劉韙任、吳敏、蔡惠娟等人證述，可知係同案被告陳鴻仙經由譚清連、劉韙任透過吳敏向市場金主墊款買賣「翔昇」股票，依卷存證據並不能證明被告洪永義、林志樺有參與，而被告洪永義於原審證述不認識譚清連，而林志樺他也不認識（見原審卷四第7 頁）；被告林志樺亦供述：與譚清連從未見過面，亦不認識；陳鴻仙曾向我表示劉韙任是他的金主等語（見11993 號偵查卷第38、39 頁），因之被告洪永義、林志樺於本院辯稱沒有參與同案被告譚清連、陳鴻仙操縱「翔昇」股票股價維持在15.7元區間之行為等語（見本院卷第123 頁背面），應屬實情，而可採信。至於蔡惠娟開設之國泰世華銀行內湖分行分別有於93年12月15日匯款200 萬元至林紀彩雲台新銀行城東分行00000000000000號帳戶、同年月21日及24日分別匯款1,608,738 元及641,012 元至林紀彩雲000000000000號帳戶，有匯款回執3 份扣案可稽（影本見11993 號偵查卷第43頁至第45頁），惟就此事實質之被告林志樺辯稱：我記得於93年12月初曾向洪永義催討借款，同年月15日便有一位小姐打電話向我要匯款帳號，我便將前述林紀彩雲之帳號給她，之後便陸續收到總數計四百餘萬元之款項，該些款項係洪氏兄弟償還向我借款的款項等語（見11993 號偵查卷第40頁），核與同案被告譚清連供述：我不認識林志樺，惟陳鴻仙曾要求我將買賣「翔昇」公司股票之結算餘款匯到林志樺、林紀彩雲之帳戶等語（見8993號偵查卷3 第3 頁背) 供述相符，參以證人蔡惠娟證述其不認識林志樺等情，則以洪永義曾借款予陳鴻仙，而林志樺又借款予洪永義，林志樺向洪永義催討借款，洪永義轉請陳鴻仙返還，而由陳鴻仙指示譚清連轉囑會計蔡惠娟匯款至林志樺所使用之林紀彩雲帳戶，於事理上即屬可能，因之尚不能因有該資金匯轉行為，即認被告林志樺與譚清連間有資金往來，而有參與前揭譚清連、陳鴻仙墊款買賣「翔昇」股票行為。又同案被告譚清連、陳鴻仙向市場金主以墊款方式買賣「翔昇」股票，被告洪永義、林志樺既否認知情參與，且依卷存證據亦不能證明被告洪永義、林志樺與同案被告譚清連、陳鴻仙就此部分有犯意聯絡與行為分擔，同案被告陳鴻仙此部分犯行顯已逸出其與被告洪永義、林志樺共同操縱「翔昇」股票之合意範圍，且依前揭譚清連、劉韙任、吳敏等人證述關於金主墊款買賣股票之隱密交易方式，該金主究係以何證券帳戶、在何時間、以何價格、交易何數量之「翔昇」股票？均不明確，而公訴人亦未舉出證明方法，則公訴意旨以被告洪永義、林志樺有「以投資人集團成員證券帳戶進行相對成交，致「翔昇」公司股票價格自93年10月29日至同年11月25日均維持在15.7元左右」，即屬不能證明，原應為無罪判決，惟公訴人所指此部分犯行如成立犯罪，與被告洪永義、林志樺前揭有罪部分，有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。二、公訴意旨另以：被告林志樺以提供洪永義、陳鴻仙融資墊款買賣翔昇公司股票之方式從事證券金融業務，涉犯證券交易法第18條、第175 條之違法經營證券金融事業罪嫌。惟按所謂丙種墊款融資業務，係指證券交易實務中，未經主管機關核准之融資者（俗稱金主）所經營，由客戶先行繳付一定成數之保證金，於客戶買進股票時，就其不足之股款先為墊付，客戶則以所買進之股票交付金主為質，並需就墊付款負擔相當之利息，俟賣出股票後，與客戶結算差價之業務。丙種墊款融資業務，因保證金之成數通常較經核准之融資融券業務為低，甚至不必付出保證金，復無信用交易金額之限制，往往為證券交易投機者所好。從事有價證券買賣之融資融券，依證券金融事業管理規則第5 條第1 款規定，屬經營證券金融事業，而經營證券金融事業，依證券交易法第18條第1 項規定，應經主管機關核准，違反該項規定，應依同法第175 條規定處罰。至於證券金融事業管理規則第4 條所規定「證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本不得少於新台幣40億元。」乃關於欲經核准經營之設立要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態，是個人如有違反上開規定，經營融資等證券金融業者，固仍應依法處罰，惟所謂「經營證券金融事業」，除所從事者為證券金融事業管理規則所規定之證券金融業務外，仍應達於對不特定多數人經營該項事務之程度者，始該當於「經營事業」之要件，如僅對特定人同意提供資金及帳戶買賣股票等有價證券，即與「經營證券金融事業」之規定有異，尚難論以該條之罪。經查，被告林志樺固有借款予被告洪永義並提供前揭證券帳戶供其買賣「翔昇」股票，其外觀雖符合股市丙種墊款金主之身分，惟本案除可證明被告林志樺提供資金墊款予被告洪永義外，並不能證明被告林志樺另有對不特定人提供資金及帳戶買賣股票而有經營證券金融事業之行為，自屬不能證明被告林志樺有公訴人所指此部分犯行。惟公訴人所指此部分如成立犯罪，與被告林志樺前揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、公訴意旨另以：被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙利用人頭帳互相結算、存匯，及使用國內人頭轉匯等隱匿犯罪所得之行為，均涉犯修正前洗錢防制法第2 條、第3 條第1 項第9 款、第9 條第1 項之重大洗錢罪嫌。公訴人認為被告洪永義、林志樺涉有前揭犯行，係以被告等人均用人頭帳戶下單及交割買賣「翔昇」公司股票，而認有隱匿犯罪所得之行為。訊據被告洪永義、林志樺堅決否認有此部分犯行。按洗錢防制法之洗錢罪，係規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰，此有最高法院94年台上字第7391號判決意旨可資參照。被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙間，固有以被告洪永義、林志樺提供之人頭帳戶買賣「翔昇」股票，然被告洪永義、林志樺既均未再經由金融機關或其他交易管道，將該股款轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，亦未隱匿、改變該資金不法來源或本資，以逃避追訴或處罰，被告二人並無洗錢防制法所規範之洗錢行為，公訴人所指被告洪永義、林志樺此部分之犯嫌，亦屬不能證明。惟公訴人所指此部分如成立犯罪，與被告洪永義、林志樺前揭有罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。四、公訴意旨另以：93年11月下旬，被告林志樺向被告洪永義催討前述借款，洪永義與同案被告陳鴻仙因無力償還，遂由同案被告譚清連於同年11月22日約劉韙任、林志樺、洪永義、陳鴻仙等人在桃園市耕讀園餐廳協商，並由陳鴻仙與譚清連指示劉韙任與陳鴻仙共同簽訂切結書，將陳鴻仙透過劉韙任下單由金主墊款買進之3,550 張「翔昇」公司股票，讓予林志樺以抵償借款。譚清連見陳鴻仙、洪永義等人資金短絀，惟恐其協助陳鴻仙向金主墊款部分遭受損失，竟基於操縱「翔昇」公司股價之故意，除另覓金主呂寶銘提供資金外，另利用其主筆之「168 財經網（網址：www.168sto ck.net ）」、「作手內幕傳真日報」及錄製之「語音解盤」等方式，每日透過網路、傳真或語音媒介，配合對外向不特定投資人散布「翔昇」公司股價利多及渠等拉抬「翔昇」公司股票價格之訊息，鼓吹股市投資人跟進買賣「翔昇」公司股票，並刻意製造「軋空」行情，迫使融券賣出（放空）「翔昇」公司股票的投資人，自市場上高價買回「翔昇」公司股票，致「翔昇」公司股價異常飆漲，自93年11月底每股16元起，上漲至同年12月22日每股達32.9元，與該公司營運基本面明顯背離。詎料譚清連等人仍無視上述處分，繼續利用上述168 理財網站、0000000000免費語音及0000000000免費傳真日報，散布「…這次空頭放空翔昇，把股價要打壓下來已經沒辦法了，所以他們都用這種下三濫的手法，一直在施壓主管機關，要主管機關對券商施壓力，券商最好不要接散戶的單子，然後要找券商的麻煩，對多頭是不公平的，…但是你有沒有發現到，在這麼不利的條件之下，為什麼股價不會跌，因為籌碼被鎖定，空單有7511張被鎖定，你們說這種股票要飆到那裏去，主管機關再怎麼限制，我跟你們講過，如果大家散戶都不賣，空頭回補的時候，他們怎麼去補，他們補到一百塊、補到二百塊、補到三百塊還是補不到，…」、「…所以空頭以為靠著一點關係，要主管機關施壓券商就會把多頭打死，其實不會的，因為多頭太有信心，因為多頭每個人買了就不賣了，他們還要調查局在調查什麼股票炒作，若買股票就是炒作，那麼每個人買股票就是炒作股票犯罪囉？！…」、「…空頭集團要不要修理，當然要，因為這次放空集團勢力非常龐大，因為他們跟一些人掛勾，對櫃買中心施壓，櫃買中心再對券商施壓，但我就跟你們講過，人民要團結，人民團結就沒有人可以對抗，所以你們記得6114翔昇看好戲了，看空頭怎麼死，這個放空集團賺太多錢了，要叫他們吐一點錢，沒有吐一點錢出來就太對不起台灣人民，所以多頭散戶大團結，明天每一個散戶都買一張翔昇，參加這個屠空聖戰，要把這空頭軋到變乞丐，…」；「…最近空頭一直在打壓，股價卻沒有下跌，股價都非常的穩健，為什麼？因為買進翔昇的人都是長期投資，他們看的出來明年翔昇新廠蓋好後，股價會爆發出來，…」、「…股價才會在主管祭出那麼多裁量權的時候，它還可以維持在那裏不跌，你們要知道，當市場上沒有浮額的時候，清洗空空，多頭買進又更盛的時候，這股價會怎麼樣？…，最少要漲三十根漲停板，漲停板價格以每根二塊二計算，三十根就是六十六塊，加上三十四點五的時候，就超過一百塊，…」、「…掛進買進翔昇，你就要買到另一波開始進行的飆漲，因為最危機的一個禮拜已過去了，股價沒有下跌，這個就叫作置之死地而後生，等到下禮拜翔昇置之死地而後生，你看這支股票要怎樣強勢噴出，你們用後腦去想就知道了，連三歲小孩叫過來問他他都知道，…」等語，持續鼓動散戶進場買進翔昇公司股票參與軋空以獲取暴利，致翔昇公司股票價格在93年12月31日仍維持在34.5元，以避免崩盤。因認被告洪永義、林志樺與同案被告譚清連、陳鴻仙有共同散佈消息操縱「翔昇」股票股價犯嫌。經查：㈠起訴書關於此部分之被告範圍並不明確，惟依起訴書記載：「93年11月下旬，林志樺向洪永義催討前述借款，... ，譚清連於同年11月22日約劉韙任、林志樺、洪永義、陳鴻仙等人在桃園市耕讀園餐廳協商，並由陳鴻仙與譚清連指示劉韙任與陳鴻仙共同簽訂切結書，將陳鴻仙透過劉韙任下單由金主墊款買進之3,550 張「翔昇」公司股票讓渡予林志樺以抵償借款。譚清連見陳鴻仙、洪永義等人資金短絀，惟恐其協助陳鴻仙向金主墊款部分遭受損失，竟基於操縱「翔昇」公司股價之故意... 」（見起訴書第4 頁）、「詎譚清連等人仍無視上述處分，繼續利用168 理財網站... 」（起訴書第5 頁）」，既認同案被告譚清連曾參與被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙在桃園市耕讀園餐廳協商，由陳鴻仙將3550張「翔昇」股票讓與林志樺，而譚清連又因陳鴻仙、洪永義資金短絀等原因，為維持股票，始為散佈消息操縱「翔昇」股票股價，並以「詎『譚清連等人』仍無視上述處分，繼續利用168 理財網... 」，應認此部分起訴被告範圍為譚清連、陳鴻仙、洪永義、林志樺，先予敘明。㈡關於93年11月22日譚清連、陳鴻仙、洪永義、林志樺等人在桃園市耕讀園餐廳聚會之目的為何？被告洪永義於偵查、審理時供述：陳鴻仙係為了向林志樺借錢，陳鴻仙有提出其與劉韙任簽立之切結書，但事後林志樺打電話給我說他考慮結果不借錢給陳鴻仙等語（見11993 號偵查卷第78頁背面，原審卷四第3 頁）。而被告林志樺於偵查、審理時亦供述：陳鴻仙向我表示他需要資金周轉；陳鴻仙希望我能出資買回他持有翔昇公司股票之權利（見11993 號偵查卷第39頁）；耕讀園的事情，純粹是陳鴻仙想要跟我借款，跟我和洪永義雙方之間的債務或抵償都毫無關連。切結書的內容，為陳鴻仙向我表示他需要資金週轉，且因他與劉韙任有債權債務關係，陳鴻仙希望我能出資買回他持有的「翔昇」公司股票權利；我回家以後我就打電話給洪永義，跟他說借款的事情我不考慮等語（見原審卷四第8 頁）。渠兩人關於耕讀園聚會之目的係陳鴻仙欲向林志樺借款，及林志樺事後並未借款予陳鴻仙等情，彼此供述均相符合，而參以卷附切結書（見8993號偵查卷第23頁）記載「本人陳鴻仙與劉韙任先生資金往來，購買翔昇電子（股）公司股票，單價壹拾伍點柒元共參仟伍佰伍拾張，合新台幣壹仟柒佰參拾參萬玖仟零伍拾捌元整，一切權利皆歸林進發先生所有，若有差額及利息須補足全由陳鴻仙負責補足，林進發一概不負責差額及利息部分。日後所有款項皆匯入所指定華銀大溪分行000000000000帳號，恐口說無憑，特立此據。拋棄人：陳鴻仙。立據人：陳鴻仙」，此與被告林志樺辯稱係陳鴻仙欲以其向金主墊款買進之「翔昇」公司股票向其借款等情並不抵觸，而證人劉韙任於偵查、審理時證述：該切結書係我與陳鴻仙於93年11月22日簽署的，當日譚清連約我到桃園市耕讀園餐廳碰面，當場除我與譚清連外，尚有陳鴻仙、蔡惠娟、林志樺等人，陳鴻仙與譚清連指示我與陳鴻仙簽署該紙切結書，將陳鴻仙透過我尋找金主墊款買進翔昇公司股票3,550 張讓渡給林志樺，為要證明陳鴻仙確實持有該等股票，所以該切結書係由我與陳鴻仙簽署，同時譚清連也請蔡惠娟製作證券商（金主）持有該等股票明細表，並將該明細表提供給林志樺，當場林志樺詢問我是否確有該等股票，我即按前述蔡惠娟製作之股票明細表向林志樺說明該等股票分散去處，並向他表示其中二千餘張「翔昇」公司股票係透過我找金主墊款給陳鴻仙買進的。林志樺當場也同意接受該切結書的內容，並持有該切結書正本及明細表各一份，扣案切結書係影本，當天由蔡惠娟攜回，我並未持有該切結書，至於陳鴻仙是否持有，我並不清楚（見8993號偵查卷第84頁背面）；切結書說要讓渡3550張的「翔昇」公司股票給林進發，也就是林志樺，我不知道他們之間為何要讓渡這些股票，我去那邊的目的只是要我確認在吳敏那邊確實有3550張翔昇公司的股票等語（見原審卷三第301 頁正、背面）亦相符合，堪認被告林志樺前開辯解，應屬實情，而可採信。至於證人劉韙任於調查處警詢時雖供述：「林進發當場確實有同意」等語，惟證人劉韙任於原審審理時已改稱：「這個我不能亂答覆，但是在我的認知上是他有同意，所以我才會在筆錄中回答說他有同意」等語（見原審卷三第303 頁背面），已證述僅為其個人主觀認知，不能確定林志樺是否當場有同意借款等情，因之尚不得據此即認被告林志樺有同意借款並受讓陳鴻仙之3550張「翔昇」公司股票。公訴意旨認被告林志樺於93年11月22日在桃園市耕讀園餐廳有受讓同案被告陳鴻仙3550張「翔昇」股票，起訴事實容有誤會。㈢同案被告譚清連有公訴意旨所載之散布消息，影響「翔昇」公司股票股價之行為，已據同案被告譚清連於偵查時供承：作手操盤內幕傳真日報係周家如創刊，買一本書可以收3 個月的傳真和語音，後來他聽別人的話作股票出事，會員都來找他，他不敢在該處，我就找人幫他，到去年（93年）6 、7 月我才接手等語（見8993號偵查卷第75頁），並有讀者回函、作手操盤內幕傳真日報、譚凱華股神工作室名片、msn 帳號密碼、手寫錄音稿資料等在卷可佐（見8993號偵查卷第27、36、42、44、49頁），固堪予認定，惟遍查全卷並無積極證據足資證明被告洪永義、林志樺有參與譚清連前開意圖影響「翔昇」股票價格而為散布消息行為，即不能證明被告洪永義、林志樺與譚清連、陳鴻仙間就此部分有何犯意聯絡及行為分擔，而公訴意旨亦認譚清連上開意圖影響「翔昇」股票價格而為散布消息犯罪行為之動機，係因「譚清連見陳鴻仙、洪永義等人資金短絀，惟恐其協助陳鴻仙向金主墊款部分遭受損失，... 另利用其主筆之「168 財經網... 等方式，每日透過網路、傳真或語音媒介，配合對外向不特定投資人散布「翔昇」公司股價利多及渠等拉抬「翔昇」公司股票價格之訊息，鼓吹股市投資人跟進買賣「翔昇」公司股票... 」，亦認譚清連係惟恐其與陳鴻仙向金主墊款買進之「翔昇」股票股價下跌，而為前開散布消息之不法行為。綜此，本案既無積極證據足資證明被告洪永義、林志樺有與同案被告譚清連、陳鴻仙共犯前揭犯嫌，即屬不能證明被告洪永義、林志樺此部分犯行，原應為無罪判決，惟公訴人所指此部分犯行如成立犯罪，與被告洪永義、林志樺前揭有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款、第5 款、第171 條第2 項、第1 項第1 款、第6 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、刑法第28條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 13 日刑事第八庭審判長法官林恆吉法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王宜玲中華民國 100 年 12 月 14 日附錄論罪法條：證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款、第5 款、第171 條第2 項、第1 項、第1 款證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

臺灣高等法院99年度金上重訴字第47號

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