臺灣高等法院99年度上易字第1330號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1330號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第1290號，中華民國99年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第690 、第889號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年4月24日、92年10月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以91年度毒偵字第989 號、92年度毒偵字第1948號為不起訴處分確定。另因恐嚇案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度易字第308 號判處有期徒刑3 月確定，於98年2 月24日執行完畢。詎猶不知悔改，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於99年1 月6 日下午2 時許，在臺北縣中和市○○街8 號2 樓201 室租屋處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器，用火燒烤嗅吸甲基安非他命煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年1 月9日下午3 時30分許，為警在上址查獲，並當場扣得安非他命吸食器1 組、殘渣袋1 個，經警採尿送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情；㈡於99年1 月13日晚間8 時43分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1 次，嗣於99年1 月13日晚間7 時20分許，為警在臺北縣中和市○○街12號前查獲，並當場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重1.0018公克），經警採尿送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於91年4 月24 日、92年10月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以91年度毒偵字第989 號、92年度毒偵字第1948號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。而依公訴意旨所指，本件被告係於99年1 月6 日下午2 時許、同年1 月13日晚間8 時43分許為警採尿前回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品之罪嫌，其與上開觀察、勒戒執行完畢釋放之時，相距已逾5 年，且該段期間內，被告復無因施用毒品經法院判刑紀錄，而與最高法院95年第7次、97年第5 次刑事庭會議決議所示案例情況皆有不同，顯屬「5 年後再犯」情形，檢察官自應依毒品危害防制條例第20條第3 項規定，向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，詎其逕行提起公訴，起訴程式顯有違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知云云。

三、經查：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條之將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議參照）。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（修正前肅清煙毒條例第9 條第7 項規定施用毒品斷癮後，三犯者，處死刑或無期徒刑，即本此旨，此為最高法院之統一見解，最高法院97年度臺非字第585 號判決參照）。從而，毒品危害防制條例第20條第3 項規定所稱「5 年後再犯第10條之罪」，乃延續前二項而來，故所稱「再犯」，應指「初犯」第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後始再犯第10條之罪者方屬之；如於5年內已再犯第10條之罪，無論係再經觀察、勒戒或戒治，或經起訴、判刑，均與5 年後始再犯之情形不符。亦即經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，須於5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷被告施用毒品之癮，而得於5年後再犯時，依初犯之規定重行觀察勒戒、強制戒治之程式。

㈡被告前於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，於91年4 月10日送觀察、勒戒完畢後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年4 月24日為不起訴處分確定；復於92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，於92年9 月12日送觀察、勒戒完畢後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年10月7 日為不起訴處分確定。綜上可知，被告91年間初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒，於91年4月24日釋放後，既於5年內之92年間再犯施用毒品犯行經觀察、勒戒，顯見其「初犯」之觀察、勒戒，並未發生遮斷毒癮之效果。本件被告於99年1 月6日（第3次）、同年月13日（第4次）再犯，雖距91年間「初犯」觀察、勒戒完畢釋放後，已逾5年，及距前次之92 年間二犯經觀察、勒戒完畢釋放5年以後，均已不合於「5年後再犯」之規定，依上開最高法院決議及判決要旨，自應依該條例第10條規定處罰，不因其92年間之第2次再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴而有異。

㈢原審法院未審酌上情，遽認本件被告係於5 年後再犯，應再送觀察、勒戒，而諭知公訴不受理之判決，於法即有未合。檢察官依此理由提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條， 判決如主文。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美