99年度上易字第2330號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：100 年 01 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2330號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃慧麗上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第1863號，中華民國99年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第8715號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告黃慧麗係從事販賣雜貨為業，於民國99年2月間，在臺北縣三峽鎮（已改制新北市三峽區，以下仍稱三峽鎮○○○路附近，明知真實姓名年籍不詳之成年人，所販賣之仙峰條根酸痛藥膠布（有紅色外袋及綠色外袋之包裝，均係華昌製藥生化科技股份有限公司〈下稱華昌公司〉，下稱系爭藥布）製造，應注意其外袋所標售價為每包新台幣（下同）320元，而卻僅售每包75元，可能係偽造之藥品，而疏未注意仍予以購入18包。又被告本應注意上開藥布，若使用於人體，可能致人體之損傷，卻疏未注意仍於同年2 月6日上午7時許，在三峽鎮○○路榮民之家左側門空地，將上開18包偽製之系爭藥布以同價格轉讓予告訴人吳守仁使用，致告訴人返家外貼敷用後造成其身體四肢及軀幹多處皮膚炎之傷害，因認被告涉犯刑法第284條第1項之過失傷害、藥事法第83條第3項、第1項過失轉讓偽藥等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。三、公訴人認被告涉犯上開過失傷害及違反藥事法等罪嫌，無非係以告訴人於警詢、偵查中之指述，及卷附告訴人於財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）之診斷證明書、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書、扣案之系爭藥布等證據資料為其論據。訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊是從事賣衣服之生意，只是幫告訴人調藥布18包共收1,200元，並未賺錢，系爭藥布不是偽藥等語。四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即檢察官、被告對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。㈡經將告訴人提交扣案之系爭藥布2包送行行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，結果固為：1、"仙峰"條根酸痛藥膠布」(紅色外袋)其外觀為橙紅色藥膠布，鑑別係薄荷腦、梅片及冬綠油均陽性，判定：送驗檢體檢出處方組成薄荷腦、梅片及冬綠油等藥材，檢體為橙紅色藥膠塗於布上與原送驗規格青色藥膠塗於布上不相符；2、"仙峰"條根酸痛藥膠布」(綠色外袋)其外觀為綠色藥膠布，鑑別係薄荷腦、梅片及冬綠油均陽性，判定：送驗檢體檢出處方組成薄荷腦、梅片及冬綠油等藥材，檢體為綠色藥膠塗於布上與原送驗規格青色藥膠塗於布上不相符等情，有該局99年4月19日FDA研字第0990017915號函所附檢驗報告書在卷可憑（見偵查卷第36至37頁）。惟行政院衛生署嗣於同年6月1日另以署授藥字第0990003144號函，其說明欄二，載稱：「旨揭檢體共2項，依各該外包裝標示及檢驗結果，除外觀項目未符合外，其餘部分尚符合所標示『衛署成製字第011843號』…之藥品許可證內容。」等語（見偵查卷第44頁），再經原審將上開扣案系爭藥布2包，及告訴人另於偵查中提出予檢察官之系爭藥布2包（合計4包）送華昌公司鑑定結果，認定系爭藥布4包均係該公司所製造之真品乙節，亦有該公司99年7月5日華昌藥製字第0991070501號函附卷可憑（見原審卷第13頁），足認告訴人所提交向被告購得之系爭藥布4包均係上開公司所製造之產品，並非偽藥甚明，自難認被告有過失轉讓偽藥之犯行。㈢告訴人前於99年2月14日至警局對被告提出告訴時，其四肢及軀幹多處有皮膚炎之事實，迭據告訴人於警詢及偵審中指述在卷，並有告訴人所提出恩主公醫院之診斷證明書、傷勢照片8張附卷可憑（見偵查卷第13至16頁)。惟經檢察官函詢恩主公醫院造成告訴人身上皮膚炎之原因，告訴人之主治醫師函覆稱：「視診下為非專一性皮膚炎，惟係何種原因造成實無法於臨床確認。若實有需要，於醫學學理上應作病理切片診斷；此種情狀不需要，也無於急診作病理切片之適應症」、「扣案之藥布非能作為病理切片之用，且究竟病患吳守仁於99年2月14日在本院就診時，診斷為皮膚炎與扣案藥布有無關聯性之檢驗，亦非本院能力所及」等語，有該院99年3 月26日(99)恩醫事字第0480號函暨檢附之手寫病歷摘要、同年5月5日(99)恩醫事字第0721號函在卷可憑（見偵查卷第23 至24、38頁）。再參以告訴人於原審證稱：其每天都會運動打發時間，因運動後酸痛而會貼藥布，在向被告購買系爭藥布前，即曾依被告推薦而使用新加坡止痛膏、金門千金拔酸痛藥布、金門酸痛藥布等，亦曾使用榮民之家的保健組提供的酸痛藥布，從99年2月份開始每天都會使用藥布等語（見原審卷第66反面至67頁反面），可見告訴人係經常性的使用各式廠牌的藥布，而告訴人既未於其四肢及軀幹多處發生皮膚炎症狀之99年2月間，立即為進一步之檢驗及診斷，以查明、確認造成皮膚炎之原因，則告訴人身上之皮膚炎是否係其貼用系爭藥布所致，抑或是貼用告訴人自其他來源所取得之其他廠牌藥布所造成，尚仍有疑。是告訴人指訴其身上之皮膚炎係因貼用系爭藥布所造成云云，即非有據，難以遽信。另告訴人於本院審理時復具狀表示其於99年4月5日、同年5月5日及同年8月初，身上長出毒瘡7、8顆及不明腫瘤1顆，於同年9月30日經檢驗發現肝功能及胎兒蛋白暴增，足證被告販售之系爭藥布既假且毒，並提出藥局收據、診所名片及檢驗資料等影本為憑云云。然而，告訴人於99年2 月14日至警局對被告提出告訴時，其身上之皮膚炎是否係因貼用系爭藥布所致，已屬有疑，且遍查卷內相關事證，亦均無從認定告訴人所指毒瘡、腫瘤及肝功能異常與系爭藥布有何關聯性，是告訴人此部分指述，亦屬無據。㈣按刑法上過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判例參照）。是本件縱認告訴人四肢及軀幹多處皮膚炎確係貼用系爭藥布所引起，然系爭藥布既已於包裝上載明其主治效能為：「消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打損傷」、用法用量為：「每日用1片貼於患部，(將藥膠布上之離型紙輕輕除去貼於患部，藥力持久，必要時不妨半日換1次，若洗澡後貼用能增加效力)」、注意事項：「皮膚潰瘍破損時不宜敷貼」，有系爭藥布扣案可佐。而告訴人於原審亦結證稱：伊使用扣案藥布有先看說明書，上面寫必要時不妨半日換1次，所以1天最多使用2次；伊於購買系爭藥布時，沒有向被告詢問要如何使用，因為是被告向伊推薦，伊當場就看了他攤位上面藥布之包裝袋上說明書的使用方法；購買系爭藥布時，伊沒有向被告告知伊有何症狀，因為被告擺攤1 年多，伊是直接拿起藥布問被告這個藥布要多少錢，因為藥袋本身就有說明，包裝上面有主治效能是活血止痛」等語（見原審卷第67頁及其反面）。綜上可知，告訴人於購入系爭藥布之際，已自行自藥布包裝上知悉系爭藥布之適用症狀及使用方法，是以被告因告訴人已自行研讀包裝上所載明之上開事項，而未再進一步向告訴人為解說，實難認其之不作為已違反告知義務而遽認其有過失責任之可言。另檢察官於起訴書犯罪事實欄既載明「被告係以購入系爭藥布之同價格轉讓予告訴人使用」，且卷內復無事證足認被告係基於營利意圖而販賣系爭藥布，是被告雖自承其並無藥師或藥劑生資格（見偵查卷第4至5頁），惟其究竟有無違反藥事法第28條第1項：「西藥『販賣業者』之藥品及其買賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之」之行政規定，而應依同法第93條第1項處3萬元以上15萬元以下之罰鍰，顯非無疑，故檢察官於原審論告時以被告係意圖營利而販售系爭藥布予告訴人，違反前揭行政規定而有過失云云，自嫌速斷。再者，使用藥布時，因其係密切貼合於人體之肌膚，故使用上本應注意個人是否有特殊過敏體質、使用時間長短，一旦皮膚出現異常現象，更應立即停用，此為一般稍具智識之成年人均知悉之生活常識，參以告訴人於原審詢問其對本案之意見時陳稱：「（系爭藥布）我都是每天貼2次，但是每次不超過10小時，我是睡覺前貼，早上起床之後就拉掉，中午的時候會再貼1張，貼到4、5點吃完晚餐之後，我剛開始貼的時候，隔天拉掉藥布，皮膚就紅紅的，但是說明書上面沒有寫紅紅的就不能貼，所以我就繼續貼，貼了5、6包之後，我不知道一天貼幾片，我從2月6日買藥布，貼到（2月）13日，貼了5、6包的藥布…」等語（見原審卷第34頁反面），可知告訴人於購入系爭藥布後，即密集不間斷的加以貼用，雖然已知其皮膚有紅腫現象，卻仍執意持續使用，在短短1星期內，竟用畢5、6包之藥布（1包10片），此種使用方式顯已與一般常人有異。故縱認被告係意圖營利而販賣系爭藥布予告訴人，而有違反上開行政規定，然依經驗法則，被告違反上開行政規定之行為，並不必然會導致向被告購買系爭藥布使用之人，均會採用與告訴人前揭相同之方式、頻率使用系爭藥布，而發生如告訴人身上多處皮膚炎之結果，則被告無藥師、藥劑生資格而販售系爭藥布予告訴人，與告訴人身上多處皮膚炎之結果並不相當，即便係由另一具有藥師或藥劑生資格之人，販售系爭藥布予告訴人，亦無足以確保即得免除上開結果之發生，此不過為偶然之事實而已，自不得徒以告訴人受有多處皮膚炎之傷害，即遽認被告轉讓系爭藥布予告訴人之行為與該傷害間有相當因果關係。㈤綜上所述，系爭藥布既均係華昌公司所生產製造之真品，則被告轉讓系爭藥布予告訴人之行為，尚難以藥事法第83條第1項、第3項之過失轉讓偽藥罪相繩。而告訴人所受多處皮膚炎之傷害，是否即係貼用系爭藥布所造成，既未於發生皮膚炎症狀之際，即時為進一步之診斷以查明病因，自難排除係告訴人貼用自其他來源所取得之其他廠牌藥布所造成之可能性。又參以告訴人自陳其於購買系爭藥布時，已自行詳閱藥布包裝上關於適用症狀及使用方法之說明，故被告未向告訴人解說前揭事項，亦難認其不作為有違反告知義務而有過失之責任。且縱認被告有違反前揭藥事法關於無藥師或藥劑生資格者不得販售西藥之規定，惟其所為與告訴人身上多處皮膚炎間並無相當因果關係存在，自不負過失之罪責。是以，檢察官上開所提證據，在客觀上並未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指過失傷害或過失轉讓偽藥之犯行，本院無從形成被告有罪之確信，自難以該罪名相繩。既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。五、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶執前詞指摘原判決不當，而提起上訴。惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由；另檢察官上訴意旨雖以本件檢察官於偵查中係以告訴人身分傳喚被害人到庭，非以證人身分，揆諸最高法院98年度台上字第1710號判決意旨，被害人偵查中向檢察官所為之陳述，於本質上屬於傳聞證據，應依刑事訴訟法第159條以下傳聞法則之規定處理，與具結與否無關，且被害人已經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，又無不可信之情況者，自得為證據，是原判決認定被害人於偵查中未經具結之陳述無證據能力，於法有違等語。惟查，關於被害人於偵查中以告訴人身分未經具結所為陳述之證據能力應如何認定，目前實務上仍有不同意見，檢察官所援引前揭最高法院判決意旨所採見解亦尚非為定論，況告訴人已於原審具結作證，經核其於原審所指訴之情節與其於偵查中所述，並無二致，是其於偵查中之陳述縱有證據能力，亦因其陳述無其他事證可佐、難以遽信，於判決之結果顯不生影響。是檢察官執此上訴，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國 100 年 1 月 7 日刑事第五庭審判長法官李英勇法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官馬佳瑩中華民國 100 年 1 月 10 日

臺灣高等法院99年度上易字第2330號

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