臺灣高等法院99年度上易字第373號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 12 日
• 法官: 葉騰瑞、莊明彰、彭政章
• 被告: 甲○○、乙○、己○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第373號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　林見軍律師
送達代收人　林見軍律師
被　　　告　乙○
選任辯護人　李錦樹律師
董德泰律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　湯詠瑜律師
謝昆峯律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1405、1818號，中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第27248 、27249 號、98年度偵字第8792號）及追加起訴（98年度偵字第12790 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○部分撤銷。
乙○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑肆月，併科罰金新台幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係唯翔營造有限公司（設台北市○○○路○ 段27號10
樓之1 ，登記負責人為陳俊德，下稱唯翔公司）實際經營之負責人。乙○則為唯翔公司之幕後金主，負責提供唯翔公司參與工程投標所需之資金。甲○○負責慶興營造有限公司（下稱慶興公司）之財務工作。張立雍為安倉營造股份有限公司（設台北市○○○路○ 段172 號12樓，登記負責人為張欣
夷，下稱安倉公司）之實際負責人（丁○○、張立雍均經原審判決確定）。因丁○○、甲○○於民國93年6 月中旬，知悉交通部台灣鐵路管理局（下稱台鐵）就台鐵烏日新站站房部分建築工程（下稱烏日新站站房工程）公告招標，有意由唯翔公司承攬施作該工程，再由慶興公司負責施工，遂與乙○共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，先後由甲○○、丁○○向張立雍表示欲借用安倉公司名義投標，甲○○並提供上開工程之施工計畫書及安全防護計畫書予張立雍，張立雍亦基於意圖影響採購結果之犯意，同意以安倉公司名義投標上開工程，再由丁○○向乙○取得華南商業銀行建成分行（下稱華南銀行）、第一商業銀行西門分行（下稱第一銀行）面額新台幣（下同）4,300 萬元之支票各1 紙，作為唯翔公司及安倉公司投標上開工程之押標金。嗣張立雍委託不知情之安倉公司工務經理己○○代表安倉公司投標上開工程，丁○○則委託甲○○代表唯翔公司投標上開工程。上開標案於93年7 月1 日開規格標，台鐵承辦人員認唯翔公司、安倉公司及合機電機電纜公司（與承隆營造公司共同投標，下稱合機公司）3 家參標廠商均符合廠商基本資格，惟審查後認合機公司提出之行車安全計畫及施工計畫書不合格，再進行價格標審查，因安倉公司報價8 億5,600 萬元，唯翔公司報價8 億3,500 萬元，而宣布由唯翔公司得標。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。同案被告丁○○於95年3 月30日製作之報告（見偵字第27248 號卷第192 、193 頁），對被告乙○而言，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，復無法律規定之例外情形，是依首揭規定，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
三、訊據上訴人即被告甲○○固坦承擔任慶興公司協理，主要負責慶興公司對外訂約、請款及公司會計相關業務，慶興公司名義負責人盧銘陽是我先生，慶興公司實際負責人王清松則是我弟弟等情不諱，惟堅決否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：沒有向安倉公司借牌，對於丁○○向安倉公司借牌一事不知情，當初只是與丁○○討論由唯翔公司投標，再由慶興公司施工，利潤兩公司平分云云；訊據被告乙○對於提供丁○○2 紙面額均為4,300 萬元銀行支票作為押標金之事實坦承不諱，惟亦否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：丁○○長久以來均向我調借資金，只知道其中一紙支票係唯翔公司投標所用，並不知另外一紙支票係為安倉公司投標之用，我未與丁○○、甲○○商議借用安倉公司名義投標之事，我也不是唯翔公司之實際負責人云云。經查：
（一）被告甲○○供稱：「我當初會代表唯翔公司參加烏日新站站房工程資格標審開標會議，是因丁○○在93年6 月間來找我，他有意投標烏日新站站房工程，希望在得標後能由慶興公司的團隊來施做該工程，盈虧由雙方平分，後來我和我弟弟王清松商量，他也同意，丁○○就用唯翔公司的名義投標，要我出席資格標審開標會議，所以我才會代表出席。」等語（見他字第4569號卷第111-115 頁），核與證人丁○○於原審審理時證述：唯翔公司有投標烏日新站站房工程，該工程唯翔公司與慶興公司合作，唯翔公司負責資金，該工程的機電、消防的廠商是甲○○找的，利潤由唯翔公司與慶興公司各一半等情（見原審98年8 月13日審判筆錄）相符，堪認被告甲○○與丁○○間約定由唯翔公司投標上開工程，投標相關文件由慶興公司提供，得標後由慶興公司施作工程，利潤則由雙方平分等節屬實。
（二）又被告甲○○坦稱：唯翔公司投標上開工程之施工計畫書、安全維護是慶興公司工程師林文樹做的，由工程師直接交給丁○○的等語（見他字第4569號卷第124-127 頁），核與證人丁○○所證述：唯翔公司投標之施工計畫書是甲○○在處理，投標是甲○○、丙○○去辦公證的，施工計畫書是甲○○拿到唯翔公司蓋印鑑等語（見原審98年8 月13日審判筆錄）大致相符，足認唯翔公司投標烏日新站站房工程之施工計畫書為慶興公司人員所製作，並提供予唯翔公司，由唯翔公司員工丙○○與甲○○一同辦理公證。而證人張立雍於原審審理時證稱：伊看到烏日新站站房工程時沒有意願要投標，是甲○○希望伊去投標，且跟伊講有製作好的施工計畫書，然伊並未答應，後來丁○○來找伊，說需要伊幫忙，丁○○說押標金可以幫伊借，伊就答應去投標。安倉公司投標之施工計畫書是甲○○交給伊的等語明確（見原審98年8 月20日審判筆錄），又唯翔公司、安倉公司投標上開工程之施工計畫書、安全防護計畫書內容大致雷同，業經證人薛憲治證述明確（見他字第4798號卷第144 頁），復有該等施工計畫書（見警聲搜字第1667號卷第24-83 頁；他字第4798號卷第160-174 頁）在卷可稽，堪認被告甲○○與丁○○談妥唯翔公司、慶興公司合作投標烏日新站站房工程後，被告甲○○復向張立雍表示希望安倉公司去投標，並交付慶興公司人員製作之施工計畫書予張立雍，張立雍雖未立即答應，然經丁○○一再請託，即答應以安倉公司名義投標，並將被告甲○○前開交付之施工計畫書交予安倉公司員工己○○進行投標準備工作，被告甲○○與丁○○間就向張立雍借牌投標一事，事前有犯意聯絡甚明。被告甲○○辯稱伊不知丁○○向張立雍借牌投標一事云云，與事實不符，難予採信。又辯護人為被告甲○○辯護稱，被告甲○○向張立雍建議安倉公司投標烏日新站站房工程，係基於商業利益的立場，被告甲○○若有提供施工計畫書予張立雍也只是例稿範本之提供，被告甲○○向張立雍建議之投標案與丁○○找安倉公司陪標的標案雖然相同，然僅為巧合，不能以此認被告甲○○與丁○○有共同犯意聯絡等語。然證人己○○證稱安倉公司投標烏日新站站房工程之施工計畫書係張立雍所交付，伊所準備之投標文件中裡面也附了這份張立雍所交付之施工計畫書等語（見原審98年8 月13日審判筆錄），證人張立雍亦證稱：甲○○希望安倉公司去投烏日新站站房工程之標案，伊說伊沒有人力可以寫施工計畫書，甲○○說她有製作好的施工計畫書，安倉公司之施工計畫書是甲○○交給伊的等語明確（見原審98年8 月20日審判筆錄），此外，復有93年7 月1 日台鐵烏日新站工程（站房部分）開標廠商簽到紀錄（見警聲搜字第1667號卷第20頁）、華南銀行及第一銀行支票影本2 紙（同上卷第13頁、第18頁）、華南銀行存款、取款憑條、轉帳收入傳票（同上卷第13-14 頁）、第一銀行本行支票申請書代收入傳票、存款、取款憑條（同上卷第16-19 頁）在卷可稽。是被告甲○○交予張立雍之施工計畫書並非一般施工計畫書之範本，甚為顯然。再被告甲○○與丁○○就唯翔公司投標、慶興公司施作之合作計畫已商議談妥，始會製作施工計畫書，值此之際當無可能再遊說張立雍投標該案，而與唯翔公司競標。辯護人上開陳詞，並非可採。
（三）證人丁○○於調查局調查時證稱：「在93年6 月間，是慶興營造的老闆娘甲○○先來找我，向我表示有烏日新站這個工程案，但是慶興公司實力不足，無法自行參標，想來找凱群公司合作，由凱群公司出面投標，再交給慶興公司來施作，不過我的實力也不夠，就帶她去見乙○，因為乙○的資金充裕，也想找一些案子來做，經過我的引介之後，他們就談妥合作的計畫，由唯翔公司負責資金調度，慶興公司負責現場施作及協助製作投標文件，結案後如有盈餘，唯翔與慶興公司各分一半」等語（見95年度他字第4569號卷第83頁）；復於原審審理時仍證稱：「（烏日新站站房工程案）當初甲○○來找我，我說我沒有這個能力，剛好乙○有買唯翔營造有限公司，在這個案子投標之前，我就介紹他們認識，之前甲○○就有跟乙○調資金過，他們要合作這個工程，合作過程都是甲○○她執行的，裡面機電、消防的廠商也是甲○○找的。」等語（見原審98年8 月13日審判筆錄），先後證詞均指稱被告甲○○曾與被告乙○協議烏日新站站房工程投標事宜。但證人甲○○於調查局調查時證稱：押標金是由丁○○在處理，在唯翔公司得標之後，伊到凱群公司與丁○○見面時，丁○○才介紹伊與乙○認識等語（見95年度他字第4569號卷第113 頁）；復於原審審理時證稱：因慶興公司當時在做烏日新站站場工程，丁○○才跟伊談共同去施作站房工程，協議資金由丁○○提供，慶興公司負責施工。得標之後才認識乙○。丁○○介紹乙○給伊認識，之前有講說乙○是她的金主，因為這個案子很大，可能會需要用到他的資金。就烏日新站站房工程投標、押標金之事沒有跟乙○討論過，投標之後是丁○○介紹認識乙○，之後有時候會在凱群公司看到乙○，才會稍微提到一些烏日新站工程的工作等語（見原審98年8 月20日審判筆錄）；從而，證人丁○○與被告甲○○二人，就被告乙○是否有於烏日新站站房工程投標前，就投標及押標金之事與甲○○討論過乙節，所述截然不同，惟證人丁○○上開所述既無其他積極證據佐證，自難僅憑證人丁○○上開證詞遽為不利被告乙○之認定。（四）又證人丁○○於偵查中及原審審理時，一再證稱：被告乙○是唯翔公司的實際負責人，提供資金、決策，是幕後老闆等語（見他字第4569號卷第82、83、90、91頁、原審1405號卷第100 至105 頁）；雖證人即唯翔公司名義負責人陳俊德於偵查中證稱：唯翔營造實際負責人是丁○○，股東有我、我弟弟陳俊鑫、商醇及丁○○，商醇及丁○○出資若干，並不清楚，我、商醇及陳俊鑫都沒有實際參與唯翔營造之經營；是商醇找我擔任負責人，因為我跟弟弟陳俊鑫、商醇對營造都不內行，所以商醇找了丁○○主導公司業務，一直以來都是丁○○處理，商醇是乙○的兄弟等語（見他字第4569號卷第69、78頁），然唯翔公司係登記資本額1 億元之營造公司，此有公司基本資料查詢表在卷可佐（見他字第4569號卷第106 頁），證人陳俊德身為登記負責人，竟對各股東出資若干及公司營運均不知情，顯與常理有違，是其上開證詞是否實在，並非無疑。徵諸被告乙○於偵查中自承：丁○○在鐵路局做工程已經2 、30年經歷，我跟我哥商醇都不懂工程，也不認識鐵路局的任何人。不是商醇找陳俊德，是丁○○找陳俊德來擔任負責人。約92年間丁○○在找陳俊德的時候，當時是在台北市○○街凱群營造辦公室，我跟陳俊德一起過去，丁○○表示他想另外做工務局的工程，要買另一個甲級營造的牌，是我介紹會計師事務所去找的，所以才會找到唯翔營造，當時唯翔營造是乙級的牌，停業中，但是當時有升甲級的資格，唯翔公司買牌的錢是我先墊付的。唯翔的登記負責人及合法股東都是丁○○請我幫他找的。安倉營造是誰在做，我不知道，但聽丁○○提過這家公司等語（見偵字第27248 號卷第175 至178 頁）；且證人甲○○證稱：在唯翔公司得標之後，伊到凱群公司與丁○○見面時，丁○○介紹伊與乙○認識，並告訴伊乙○是她的金主，也是幕後的老闆等語（97年12月2 日調查筆錄，95年度他字第4569號卷第111-115 頁）；再依本件唯翔公司、安倉公司投標之押標金支票都是由被告乙○交待會計小姐胡姣安配合丁○○一起到銀行辦理，並有華南銀行及第一銀行支票影本2 紙（見警聲搜字第1667號卷第13頁、第18頁）、華南銀行存款、取款憑條、轉帳收入傳票（同上卷第13-14 頁）、第一銀行本行支票申請書代收入傳票、存款、取款憑條（同上卷第16-19 頁）在卷可稽。綜上各情觀之，被告乙○初始不僅藉由會計師事務所找到已停業，具有甲級營造資格之唯翔公司，再出資購買唯翔公司，並協助丁○○找陳俊德為唯翔公司名義負責人，及其兄商醇為唯翔公司股東，又於本件台鐵烏日新站工程案中，分別為唯翔公司、安倉公司出具押標金支票，在在均顯示被告乙○與丁○○間，顯非一般單純的借貸押標金之關係而已；再佐以勤一聯合會計師事務所於91年1 月2 日及12日寄發予唯翔公司之請款函件抬頭載明「唯翔營造有限公司商董事長鈞鑒」（見本院卷第35、36頁），益徵被告乙○確有參與唯翔公司之決策經營運作甚明，否則，丁○○為何在凱群公司辦公室介紹甲○○予被告乙○認識？雖證人即會計師戊○○證稱上開兩張請款單是事務所承辦人員寫錯了云云（見本院99年9 月28日審判筆錄），然證人戊○○既證稱乙○是其朋友，其事務所從幫唯翔公司辦理變更登記及財務簽證開始至向唯翔公司請款之期間已有七、八年之久等語，是其事務所豈可能會寫錯公司董事長之姓氏？證人戊○○上開證詞及其在原審證稱一直認為唯翔公司董事長是丁○○云云，顯係迴護被告乙○之詞，難認為可採。
（五）末查，被告乙○所提出之上開兩張押標金支票，受款人均明載為「臺灣鐵路管理局專案工程處」，且金額合計高達8,600 萬元，如此高額之資金，被告乙○豈會不與丁○○共同商討資金之運用與調度？況被告乙○無法提出上開資金係與丁○○間單純借貸之任何證明文件，諸如借據及其利息如何支付等等，均付諸缺如，足證被告乙○所辯其僅係單純借錢給丁○○，並未參與唯翔公司之經營，亦不知台鐵烏日新站工程標案云云，均係事後卸責之詞，不足採信。至於證人丙○○到庭證稱：伊在唯翔公司擔任會計，聽丁○○指揮，唯翔公司實際負責人是丁○○云云（見本院99年6 月11日審判筆錄），然證人丙○○同時亦證稱：唯翔或凱群公司如果有資金缺口就向乙○借，通常是丁○○自己跟乙○說，說好後丁○○會告訴我們，乙○的會計就會自己跟丁○○聯絡，丁○○叫我們怎麼做就怎麼做等語（見同上筆錄），顯然證人丙○○僅係聽從丁○○指示辦理，至於資金調度過程，則係由丁○○親自與被告乙○聯絡，證人丙○○既未參與，是其上開證詞，自不足為有利被告乙○之認定。
四、綜上所述，被告甲○○、乙○二人上開所辯，均不足採信，其二人與丁○○共同借用安倉公司名義參與投標，其有影響採購結果之意圖甚明，是其二人違反政府採購法之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
五、按被告甲○○、乙○行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
（一）被告行為時即修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號裁判意旨參照），而本案被告無論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利。
（二）修正前刑法第33條第5 款規定罰金為1 元以上，換算新台幣後，為新台幣3 元以上，惟被告行為後新刑法第33條第5 款係規定罰金為新台幣1 千元以上，以百元計算之，是舊法並非不利。
（三）經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律。
六、核被告甲○○、乙○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例意旨可資參照。被告乙○確有出資並與丁○○商討唯翔公司投標事宜，再由丁○○為對外代表唯翔公司與被告甲○○談妥合作投標烏日新站站房工程，業如上述，雖無證據證明被告乙○與甲○○間有直接犯意聯絡，然依上開判例意旨，仍無礙被告乙○與甲○○間共同正犯之成立。又同案被告張立雍為政府採購法第87條第5 項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之正犯，即為同法條第5 項前段所指之「他人」，其與被告乙○、甲○○間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非為共同正犯，併予敘明。
七、原審審理後，就被告甲○○部分，適用政府採購法第87條第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第42條第3 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條等規定，並審酌被告甲○○否認犯行，難認具有悔改之意，本件投標案牽涉台灣高速鐵路與台鐵鐵路之接駁，關涉人民交通權益重大，標案之金額高達8 億元，事後台鐵與唯翔公司解約，唯翔公司並未獲取高利，然造成交通工程延宕，所生之危害非屬輕微等一切情狀，量處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準，另說明依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定，予以減刑，並諭知減刑後之易科罰金及易服勞役之折算標準，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴，猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予以駁回。另原審就被告乙○部分，疏未詳察，遽為被告乙○無罪之判決，檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○部分予以撤銷改判，爰審酌被告乙○實際提供唯翔公司營運之資金，另推由丁○○負責執行唯翔公司之營運，竟借用安倉公司名義參與投標，本件投標案牽涉台灣高速鐵路與台鐵鐵路之接駁，關涉人民交通權益重大，標案之金額高達8 億元，事後台鐵與唯翔公司解約，唯翔公司並未獲取高利，然造成交通工程延宕，所生之危害非屬輕微，其犯罪之手段、目的，及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示。又被告乙○行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，依修正前刑法第41條第1 項前段、95年5 月17日刪除並自同年7 月1 日施行之罰金罰緩提高標準條例第2 條（該法嗣於98年4 月29日廢止，下稱廢止前之罰金罰緩提高標準條例）、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條第2 條等規定為折算後，係以新台幣300 元以上900 元以下折算1 日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依修正後刑法第41條第1 項前段規定，係得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，是就易科罰金之折算標準部分，係以行為時法即修正前刑法有利於被告。又被告行為時之刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」其折算標準依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，以銀元100 元至300
元折算1 日，即新台幣300 元至900 元折算1 日，惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。」比較修正前後易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。爰分別依修正前刑法第41條第1 項前段、修正後刑法第42條第3 項前段，諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。再被告乙○所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應予減刑，爰依該條例第7 條、第9 條等規定，減為如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
八、另公訴意旨認被告乙○、甲○○與丁○○以唯翔公司名義投標之行為，涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標罪嫌。惟同案被告丁○○係唯翔公司之實際負責人，被告乙○、甲○○與丁○○協議由唯翔公司投標上開工程案，而由慶興公司施作，利潤則由唯翔公司、慶興公司平分，是唯翔公司並非無投標之真意，而係得標之後再轉由慶興公司實際施作，被告乙○、丁○○、甲○○此部分所為，僅係違反政府採購法第65條得標廠商不得轉包之規定，同法第66條定有違反該條之效果，此與借牌投標非屬一事，從而被告乙○、甲○○與丁○○以唯翔公司名義投標之行為即與政府採購法第87條第5 項前段之規定有間，不能論以該罪。此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪部分係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○係安倉公司工務經理。因甲○○於93年6 月中旬，有意投標台鐵烏日新站工程，惟慶興公司並非甲級營造公司，不符合該標案之廠商資格，遂經由丁○○引薦，與乙○洽談，被告己○○與乙○、丁○○、甲○○、張立雍，均無以安倉公司或唯翔公司參與競標之真意，共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，約定由乙○提供第一銀行、華南銀行各面額4,300 萬元之支票作為安倉公司及唯翔公司之押標金，再由甲○○提供該工程之施工計畫書、安全防護計畫書，交由被告己○○代表安倉公司持以投標，甲○○則代表唯翔公司投標。因認被告己○○涉犯政府採購法第87條後段之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，可資參照。
三、檢察官認被告己○○涉有上開罪嫌，係以證人丁○○、張立雍之證述為主要論據。
四、訊據上訴人即己○○對於其代表安倉公司投標之事實坦承不諱，惟堅決否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊係依照張立雍之指示辦理，對於安倉公司借牌投標一事完全不知情等語。經查：
（一）被告己○○為安倉公司之工務經理，業據被告己○○供述在卷。又甲○○將烏日新站站房工程施工計畫書交付予張立雍，張立雍收到後就交給己○○去辦理後續備標作業，該投標案之押標金是向丁○○借的，開標之前張立雍就請己○○去丁○○之公司拿支票封標等情，業據證人張立雍證述歷歷（原審98年8 月20日審判筆錄），上情並為被告己○○所不否認，堪以認定。
（二）甲○○所交付之施工計畫書上並未載明係何家公司之施工計畫書一節，業據被告己○○供稱在卷（97年11月20日調查筆錄，95年度他字第4569號卷第56頁背面），證人張立雍復證稱：己○○係依照張立雍的指示辦理烏日新站站房工程投標事宜，張立雍與甲○○、丁○○商議該案投標事宜時，己○○均未在場等情明確（原審98年8 月20日審判筆錄），則依上開證據並不能認定被告己○○知悉並參與上開借牌投標一事。
（三）卷內並無其他證據可認被告己○○知悉丁○○、甲○○向張立雍借牌一情，被告己○○自張立雍處收受不詳來源之施工計畫書並準備投標文件，及依張立雍之指示至丁○○公司拿押標金一事，並非與其工作內容無關，其身為安倉公司之工務經理，依照上司張立雍之指示而為上開行為，尚難逕認被告己○○與張立雍、丁○○等人有犯意聯絡。（四）被告己○○固於調查局調查時供稱：「（安倉公司是否確實有意要標得並施作烏日新站站房工程？）我心中也有疑惑，因為張立雍借來的施工計畫書為什麼是這個工程的施工計畫書，一般施工計畫書我們也會去借其他公司的來參考，但是不會就是要參與這項工程的施工計畫書，另外就是資金，因為一般的押標金都是安倉公司的自有資金，而這個案子的押標金是借來的，所以從押標金及施工計畫書來判斷，我當初也有懷疑甲○○是跟我們借牌，因為我觀察安倉公司與張立雍是不做圍標的事情，所以安倉公司並沒有要實際標這項工程，安倉公司到底是借牌給甲○○或是配合甲○○陪標我沒有辦法確定。」等語（97年11月20日調查筆錄，95年度他字第4569號卷第56-57 頁），惟安倉公司有無實際要標烏日新站站房工程，僅係被告己○○依常理所為之個人推測，亦不能執此逕認被告己○○知悉安倉公司並無投標之真意而係借牌予他人，並與張立雍等人具有共同犯意聯絡。
五、綜上，本件證據無法證明被告己○○涉有檢察官所指違反政府採購法之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足以證明上開犯行，揆諸上開法條及判例意旨，本件不能證明被告己○○犯罪，自應為被告己○○無罪之諭知。
六、原審以不能證明為由，諭知被告己○○無罪之判決，並無不當。檢察官就被告己○○部分上訴，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，此部分上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第42條第3 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日附錄所犯法條
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1
年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。