臺灣高等法院99年度上易字第736號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 15 日
• 法官: 陳博志、劉興浪、許文章
• 被告: 乙○○、丙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第736號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　李添興律師
邱鎮北律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　邱鎮北律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第143 號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15959、22899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第38頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）90年8 月13日，設立雅迪蘿娜國際企業有限公司（下稱雅迪蘿娜公司），公司登記地址在臺中市○○○○街156號5樓，於92年11月27日設立銘智生物科技有限公司（下稱銘智生物科技公司），公司登記地址在臺中市○○路○ 段92號，於95年5月1日設立大
中健康事業有限公司（下稱大中健康事業公司）、於95年11月6 日設立長鶴健康事業有限公司（下稱長鶴健康事業公司），公司登記地址均在台中市○○路250 號15樓，並分別由鄭婷元、郭肇昌、鄒鴻發、鄭晴予擔任名義負責人。被告乙○○原向新時代立即購有限公司（下稱新時代公司）以新臺幣（下同）1,900元之代價購買「型塑真女人-調整型竹炭塑身衣」，後因獲利頗豐，被告乙○○遂在臺中市○○路○ 段
252號3樓、5樓、14樓、18樓、臺中市○○路○ 段250號15樓
、臺中市○○○○街156號5樓、臺中市○○路○ 段92號等地
從事公司經營，僱用被告丙○○負責公司業務，渠等基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先自95年12月15日起至96年3、4月止，由被告乙○○、丙○○陸續向兆昇實業有限公司（下稱兆昇公司）以450 元訂購一般不含竹炭成分、由大陸工廠製造之塑身衣，共計3 萬餘件，並提供相關載有「型塑真女人- 調整型竹炭塑身衣」之彩盒、「HEALTHTECH」吊牌，要求兆昇公司完成包裝後，寄至臺中大中公司位在臺中市工業區之倉庫。期間被告乙○○並透過傳播公司委有藝人溫翠蘋拍攝「型塑真女人- 調整型竹炭塑身衣」廣告，並向超視、TVBS、TVBS-G購買廣告時段向全台播放，於播放廣告時並告知上述公司之服務電話，供民眾詢問，而由公司所僱用之員工負責接聽，記載客戶資料後，再與客戶聯繫，並告知客戶所售商品含有竹炭成分，以推銷「型塑真女人- 調整型竹炭塑身衣」，且為取信客戶，並傳真財團法人中國紡織工業研究所試驗報告、工研院材料所陶瓷精密工程實驗室負離子量測報告等資料，致如附表所示之客戶陷於錯誤，認所提供之「型塑真女人- 調整型竹炭塑身衣」確實含有竹炭成分，而以12,000元、8,000元等不同之代價，分向上述4家公司購買不含竹炭成分之「型塑真女人- 調整型竹炭塑身衣」，並由大中公司等以宅配方式送至購買者指定之處所，再由不知情之宅配人員寄送予如附表所示之人，並代大中公司等收取價金。嗣戊○○觀看電視購物頻道後，於96年5 月11日向雅迪蘿娜公司訂購竹炭內衣1 件，經雅迪蘿娜公司送貨至桃園市○○路○段1169號，戊○○當場交付現金8,000元後，
察覺有異，報警處理，始循線查知上情。因認被告乙○○、丙○○共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴意旨認被告乙○○、丙○○共同涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以工業技術研究院96年6 月25日竹炭內衣檢驗報告結果認送驗被告2 人販售之內衣不含竹炭成分，證人鄭晴予、吳文滿、吳哲賢、林芳竹於警詢及偵查中證述雅迪蘿娜公司、銘智生物科技公司、大中健康事業公司、長鶴健康事業公司均為被告乙○○實際負責經營，被告丙○○係被告乙○○僱用從事進行行銷該塑身內衣之員工。另證人莊錦堂於偵查中證述：被告乙○○於95年年底，以大中健康事業公司名義向其經營之公司訂製塑身內衣，有告知製作之塑身內衣不需含竹炭成分等語，證人楊汝青於偵查中證稱：其負責為大中健康事業公司包裝塑身內衣，該公司提供塑身內衣具有竹炭成分之說明書以供包裝等語，證人丁○○於偵查中證稱：曾經對被告乙○○說過其所販售之塑身內衣不含竹炭成分等語，及大中健康事業公司訂購單、兆昇公司統一發票、雅迪蘿娜公司、銘智生物科技公司、大中健康事業公司、長鶴健康事業公司客戶訂購資料光碟為其主要論據。
四、訊據被告乙○○、丙○○固然承認雅迪蘿娜公司、銘智生物科技公司、大中健康事業公司、長鶴健康事業公司係由被告乙○○實際經營，而被告丙○○係被告乙○○僱用從事行銷上開塑身內衣之員工，渠等確實有以上開公司之名義販售包裝上有竹炭成分吊牌及說明書之塑身內衣予如附表所示之客戶等情，惟均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其等均不知所販售之塑身內衣不含竹炭成分，被告乙○○向莊錦堂訂購塑身內衣時，即言明要訂購含竹炭成分之塑身內衣，至於莊錦堂嗣後交貨之產品實際不含竹炭成分，其等並不知情，無論原因為何均與其等無關，且發生本件刑案之後，對莊錦堂提出民事訴訟請求賠償，業經臺灣臺中地方法院判處莊錦堂敗訴確定，其等既不知莊錦堂交貨之產品不含竹炭成分，故而對消費者宣稱含有竹炭成分，實無詐欺取財之犯意。而被告丙○○只是被告乙○○僱用之員工，不曾與莊錦堂接觸，更無從知悉莊錦堂交貨之產品不含竹炭成分等語，被告2 人選任辯護人則以：檢察官起訴的是被告等涉及詐欺，但今日到庭2 位告訴人並非本案告訴人、被害人，他們並沒有買東西，只因認被告乙○○賣的商品造成他們的滯銷，但從頭到尾他們的身分僅是證人，不是被害人也未提告訴。本案只是商場競爭，因被告乙○○發現告訴人甲○○等的進貨價太高，經訪價後，轉向莊錦堂買，但之前買的貨仍未賣完，證人丁○○後來發現被告乙○○有向兆昇公司買，證人丁○○不快而提告，但後有和解，被告乙○○可以繼續賣直到賣完為止，所以工研院報告、吊牌等才跟著產品繼續賣。被告乙○○與證人丁○○買也說要買有竹炭塑身衣，被告乙○○也有將兆昇公司及證人丁○○所賣的送檢驗，但因檢驗公司函覆無法檢驗而未檢驗，被告乙○○並非置之不理。被告乙○○跟莊錦堂簽約載明要含竹炭成分，被告乙○○相信莊錦堂。莊錦堂及他太太於偵訊所述不實，是其怕成為詐欺共犯所述不實在，在為卸責之詞，於審判中所述才實在。被告 2人無詐欺及施用詐術意圖。檢察官起訴被告乙○○詐欺係依據工研院的檢驗報告及證人丁○○、甲○○、莊錦堂之證詞。對工研院的檢驗報告無意見，但被告乙○○所售內衣是跟莊錦堂購買，被告乙○○購買後有無去確認是否含有竹炭成分，被告乙○○剛才陳述不確定，被告未確認是否含有竹炭成分還賣高價，此是本案重點。證人莊錦堂所述不實在，因其陳述為避免他的責任，所以他才不承認，到原審審理時，他知道如此陳述講不通，因為他與被告乙○○所簽契約上載須含竹炭。至於證人莊錦堂送貨未含竹炭成分，是證人莊錦堂的問題，故實際施用詐術者應是證人莊錦堂，至於被告乙○○為何不告證人莊錦堂，是因為生意人重在獲利，只要民事可求償即可，不須使人受刑事追訴等語置辯。
五、經查：
（一）被告乙○○係雅迪蘿娜公司、銘智生物科技公司、大中健康事業公司、長鶴健康事業公司之實際負責人，而被告丙○○係被告乙○○僱用從事行銷塑身內衣之員工，又大中健康事業公司確有向證人莊錦堂經營之科林特實業有限公司（下稱科林特公司）訂購塑身內衣，雅迪蘿娜公司、銘智生物科技公司、大中健康事業公司、長鶴健康事業公司亦有販售向科林特公司訂購之塑身內衣予如附表所示之客戶，並於上開塑身內衣之包裝吊牌、說明書上載明含有竹碳成分等情，為被告2 人所承認，並據證人鄭晴予、吳文滿、吳哲賢於警詢、偵查中證述無誤，並有大中健康事業公司訂購單、兆昇公司統一發票、雅迪蘿娜公司、銘智生物科技公司、大中健康事業公司、長鶴健康事業公司客戶訂購資料光碟，及扣案之塑身內衣及包裝盒在卷可稽，此部分之事實，堪予認定。
（二）查檢察官認被告2 人涉犯詐欺取財罪嫌，主要係以證人莊錦堂於偵查中證述內容為據，惟觀諸證人莊錦堂於偵查中先證稱：「（問：被告乙○○向你經營之公司訂購塑身內衣有無簽訂買賣契約？）沒有」、「（問：被告乙○○如何與你聯絡？）都用電話聯絡，他有把內衣樣品寄到大陸給我」、「（問：是否連同包裝盒一同寄給你？）是」、「（問：是否就是『型塑真女人』？）是」、「（問：『型塑真女人』是竹炭內衣，兆昇公司有無出產竹炭內衣？）沒有生產竹炭內衣，我有問過被告乙○○，他說不用做竹炭，當時我覺得竹炭只是一個產品的名稱」、「（問：當時是否有跟被告乙○○確認是生產不含竹炭，但材質跟樣品一樣之塑身衣？）是」、「（問：被告乙○○有無提供商品內標？）有，他有提供標卡及說明書，內容就是說明竹炭如何形成，我是把做好的塑身內衣寄回臺灣，包裝是在臺灣包裝的，他有跟我說要按照樣品模式包裝」、「（問：既然你生產的內衣不含竹炭成分，為何用竹炭塑身衣的標卡包裝？）我做的時候就有問過被告乙○○什麼是竹炭內衣，我以為竹炭內衣只是一個名詞，在討論的過程中，我有跟他說我們的塑身內衣是不含竹炭成分，但都是黑色的，他說沒關係」等語（臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15959 號偵查卷（四）第137至138頁）；嗣後證人莊錦堂於原審審理中則又改稱：「（問：是否為兆昇公司負責人？）是」、「（問：是否有出售塑身內衣給乙○○？）有」、「（問：何時出售？）正確時間我忘記了」、「（問：提示臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15959號偵查卷（四）第137頁，問：你在偵訊時說是在95年年底時出售？）對，差不多這個時候」、「（問：被告乙○○向你訂購塑身內衣有無說要你生產含竹炭之內衣？）有，他有這樣跟我說，他有寄內衣的樣品一件要我照著樣品製造」、「（問：你們公司有生產竹炭內衣？）有」、「提示臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15959 號偵查卷（四）第138 頁，問：你在偵訊時說兆昇公司沒有生產竹炭成分的內衣，為何如此？）因為竹炭布是跟外面訂購之後再做產品加工」、「（問：為何你在偵查中證稱你有問過被告乙○○，是他說不用做竹炭？）因為發生這件事情時，我怕牽扯到我公司」、「（問：你跟被告乙○○討論他訂購之塑身內衣的過程中，是否有跟他說你生產的塑身內衣不含竹炭？）我現在忘記了」、「（問：被告乙○○有無跟你說都是黑色沒有關係？）我現在忘記了」、「（問：除了被告乙○○以外，有無該公司員工跟你聯繫訂購塑身內衣？）沒有，都是我直接跟他聯繫」、「（問：有關塑身內衣的標卡、說明書何人提供？）被告乙○○提供的」、「（問：提示臺灣桃園地方法院97年度審易字第1244號刑事卷第458 頁，問：此份產品製造合約是否你所經營的科林特公司與被告乙○○經營的大中健康事業公司簽訂的合約書？）是」、「（問：這份合約書是否真正？）是」、「（問：你從事製造內衣的工作多久？）簽上開合約書之前做了幾年」、「（問：你當時從事內衣製造，你是否知道什麼叫竹炭內衣？）知道」、「（問：被告乙○○的公司跟你訂製竹炭內衣有無明確跟你說所訂製的內衣要含竹炭成份？）有」、「（問：是否因為如此，在簽訂合約時第四條訂明因為需要竹炭，所以先付款給你？）是的」、「（問：你們是否約定竹炭原料價格提高的話，被告要提高付款的金額？）對」、「（問：被告乙○○跟你訂定合約後，你竹炭布從何處購買？）大陸」、「（問：大陸廠商交你竹炭的布料，你有無檢驗有無含竹炭？）我跟大陸購買時，大陸方面說有含竹炭，但實際有無含竹炭，我們工廠沒有檢驗的機器，所以沒有檢驗」、「（問：被告乙○○是否因本案有對你提出民事的損害賠償？）有」、「（問：如果不含竹炭的內衣製作1 件成本為何？）400 元左右」、「（問：你認為你賣給被告乙○○的塑身內衣有含竹炭成分？）我認為應該有竹炭成分，材料送來大家都有互信的基礎，大陸廠商說有我們就認為有」、「（問：照你剛才所說，被告乙○○跟你公司訂製的塑身內衣，是要訂製含有竹炭成份的塑身內衣？）是的」、「（問：因為被告要訂製含有竹炭的塑身內衣，你才會跟大陸廠商訂製含有竹炭的布料到你工廠製造塑身內衣供給被告公司？）是」、「（問：照你方才所述，含竹炭成分之內衣1件售價450元，不含竹炭成分之內衣1件售價400元？）差不多，大概差個幾十元」、「（問：本件你跟被告乙○○簽約製造的內衣，你是向他收取竹炭內衣的售價450 元？）是」、「（問：你在偵查中所講被告有說不用做竹炭、都是黑色沒關係，是否實在？）我們訂製的內衣都是訂製含有竹炭成份，事情發生之後，怕牽扯到我公司才這樣講」等語（原審卷第78頁背面至82頁背面），其前後所述不一，迭見瑕疵，尚難遽採。然由卷附被告乙○○與證人莊錦堂所簽訂之產品製造合約，其中記載有：「一、產品名稱：「形塑真女人- 竹炭塑身衣」... 三、訂購價格：每件新臺幣450 元，若甲方（即被告乙○○實際經營之大中健康事業公司）委託製造之產品原料價格上漲，乙方（即證人莊錦堂經營之科林特實業有限公司）得以調整價格，惟需先與甲方協調後始可異動價格。四、付款方式：下訂後因乙方需備竹炭內衣之原料，故甲方需先將貨款匯入乙方之帳戶後始可開始製造生產」等語句（原法院97年度審易字第1244號刑事卷第458 頁）可知，被告乙○○與證人莊錦堂非但有簽訂製造竹炭塑身內衣之合約書，且於合約書中雙方約明因莊錦堂經營之科林特公司需準備竹炭內衣之原料，被告乙○○經營之大中健康事業公司需先將貨款匯給科林特公司，且科林特公司得因竹炭布原物料價格上漲而調整價格，足見被告乙○○與莊錦堂簽訂上開產品製造合約書當時，確有約定被告乙○○向莊錦堂係訂購含有竹炭成分之塑身內衣，酌以證人莊錦堂證稱其係向被告乙○○收取每件含竹炭成分內衣之單價450 元等語，及證人莊錦堂於原審審理中證稱：「在偵查中稱被告乙○○委請伊製造塑身內衣時有說不用做含竹炭成分的內衣，是怕自己的公司受到影響」等語，足徵其於偵查中上開所證確有為卸免自己交付大中健康事業公司不含竹炭成分之塑身內衣之民事賠償責任或刑事責任，而為避就迴護己身之嫌疑，再依被告乙○○實際經營之大中健康事業公司於本案發生後，以其向科林特公司訂購之塑身內衣約定含竹炭成分，然科林特公司交付之產品不含竹炭成分，有物之瑕疵為由，向科林特公司提出民事賠償訴訟，復業經臺灣臺中地方法院以97年度重訴字第1 號民事判決認定科林特公司交付之產品確實有不含竹炭成分之瑕疵，而判決科林特公司應賠償大中健康事業公司13,500,000元，及遲延利息確定，有臺灣臺中地方法院民事判決及確定證明書各1 份在卷可查（同上卷第459至465頁）等情綜合以觀，堪認證人莊錦堂於偵查中所證：其未與被告乙○○簽訂塑身內衣之買賣合約，及被告乙○○當初委請伊製造塑身內衣時即告知不用做含竹炭成分之內衣云云，與事實不符，並不可信，而應以證人莊錦堂於審理中所述各節較為可採，據此，被告乙○○確實係向莊錦堂訂購內含竹炭成分之塑身內衣甚明，從而，被告乙○○辯稱：伊向證人莊錦堂訂購塑身內衣時，已言明要訂購含竹炭成分之塑身內衣，伊主觀上認定證人莊錦堂交付之貨物係含竹炭成分之塑身內衣，伊沒有詐欺消費者之犯意等語確有所據，並非虛妄而可採。
（三）至於檢察官另以證人楊汝青於偵查中證稱：其負責為大中健康事業公司包裝塑身內衣，該公司提供塑身內衣具有竹碳成分之說明書以供包裝等語，證人丁○○於偵查中證稱：曾經對被告乙○○說過其所販售之塑身內衣不含竹炭成分等語（前揭偵查卷第139 頁）為據。然查，證人楊汝青僅係為大中健康事業公司包裝上開塑身內衣之員工，而證人莊錦堂已證稱大中健康事業公司向其訂購塑身內衣之事皆由其直接與被告乙○○聯絡，如前所述，是證人楊汝青上開證詞亦僅能證明大中健康事業公司包裝之上開塑身內衣有附該等內衣含竹炭成分吊牌及說明書，此一事實已為被告乙○○所承認，且與被告主觀上是否具有詐欺之犯意無關。又證人丁○○係被告乙○○委請證人莊錦堂製造上開塑身內衣前，販售「形塑真女人竹炭內衣」予大中健康事業公司之人，其發覺被告乙○○改委由他人製造上開塑身內衣後，縱使確有向被告乙○○表示他人製造之塑身內衣不含竹炭成分，然證人丁○○僅係經營製造竹炭內衣公司之人，並非具有公信力之檢驗單位，其與被告乙○○間亦尚且有商業上之競爭關係，其對被告乙○○表示其他廠商所製造之塑身內衣不含竹炭成分等語，不為被告乙○○採信，亦屬合理。綜上，被告乙○○向證人莊錦堂訂購之塑身內衣既已約明需含竹炭成分，可知被告乙○○主觀上係認知其向證人莊錦堂所購之塑身內衣具有竹炭成分，其向顧客宣稱所販售之塑身內衣具有竹炭成分，主觀上難認有何詐欺之不法所有意圖。
（四）檢察官上訴意旨略以：「㈠出售具有特殊成分商品之廠商，本有義務確保其所出售之商確實含有該項特殊成分，且依一般經驗法則，廠商初次購貨，亦均有至廠房探視之情形，況如被告陳稱，本件被告公司一次向莊錦堂下單商品金額高達450萬元（前揭偵查卷㈥第1頁，刑事答辯㈢狀）而所訂購貨物為該公司主要商品，依照一般情形，被告不可能從未曾至廠房探視，更遑論所訂購貨物不清楚貨源是臺灣或大陸製造之情事。㈡衡諸常情，一般廠商若係於相近時間，購入類似條件商品售價，因物價可預期係合理範圍，通常價格差異不大，若價烙差異甚大時，廠商對於所購入商品是否為類似，當有所懷疑，為確保所購入商品確實具有相當條件，通常會請求供應廠商提供相關證明文件，以避免自己涉有詐欺犯罪之嫌。惟本案被告所經營之大中健康茗業有限公司（下稱大中公司）與丁○○所經營之新時代立即購有限公司（下稱新時代公司），於95年11月l日簽訂產品銷售契約，約定大中公司訂購5,000件以上，新時代公司以每件1,900元之價格供應「型塑真女人-竹炭塑身衣」予大中公司；相隔1個月之95年12月7日，被告所經營之上開公司與莊錦堂所經營之科林特公司簽訂產品製造合約，約定大中公司訂購1,000 件以上，科林特公司以每件450 元之價格供應與上開相同貨名之竹炭內衣予大中公司。在被告簽訂後契約之時，主觀上必會懷疑該項商品是否有異，進而求證，況且據被告自承先前多次要求丁○○出檢驗報告，丁○○均稱會提出，但迄今未見。而莊錦堂則根本連一份測試報告都未提出，對被告的要求一再虛與委蛇。（前揭偵查卷㈥第1 頁，刑事答辯㈢狀）足見被告向丁○○購買之時，已對於出售商品是否含有竹炭成分有所懷疑，而之後能夠以4分之l之價格向莊錦堂購買相同商品，當更為可疑，應無法僅辯稱莊錦堂根本達一份測試報告都未提出即可釋懷，逕以該項不知成分為何之商品，卻於96年1月31日起6個月，以每8分鐘5萬元之代價請藝人溫翠蘋代言（臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第2562號卷第97至103 頁），並於東森綜合台、超視頻道及東森戲劇台等多家電視台廣告強力放送該項竹炭內衣神奇效果。因此，被告2 人對於向莊錦堂所購入竹炭內衣之扣案商品，主觀上應有認識可能為不含竹炭之內衣。且被告前有2 次以不實廣告販賣商品經被訴詐欺之前科，分別經臺灣臺中地方法院94年訴字第3811號判決，判處有期徒刑1年6月確定，臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第245 號判決，判處有期徒刑6 月，對於出售商品無廣告所稱成分或效果，可能面臨之刑事追訴，當比一般人更清楚，實難認為被告其無以不實資訊販售商品詐欺之認識。㈢又證人莊錦堂於偵訊中證稱：「（我們公司）沒有生產竹炭，我有問過乙○○，他說不用做竹炭，當時我覺得竹炭只是一個產品名字」、「他有提供標卡及說明書，內容好像就是說明竹炭如何形成，如何做的，還有是新時代公司製造等」、「在討論過程中，我有跟他（乙○○）說我們的塑身內衣是不含竹炭的，但都是黑色的，他說沒關係」、「我一開始就告訴他，我們公司做塑身內衣不含竹炭成分，我們做工廠也管不著他後來如何銷售，而且我開的發票只是塑身內衣，我也不知他下訂單為何要用竹炭內衣」；「我是打電話給他（乙○○），但是價格450 元是沒有竹炭，如果要有竹炭需要從臺灣進口原料，成本需要1000多元」、「他們說簽這份契約只是確認價格，450 元是沒有辦法做出含有竹炭成分之塑身內衣」、「本來做時，我們的樣品就是450 元，裡面不含竹炭」（前揭偵查卷第138至139頁、第153至155頁）；證人即科林特公司老闆娘楊汝青具結證稱：「（乙○○向你們訂購何物？）塑身內衣，但沒有要加竹炭，他當時有拿一件樣品給我們，要我們照著做，因為價錢很低，並沒有加竹炭」、「當時乙○○跟我們訂的時候沒有說是要竹炭內衣，後來我們收到訂購單時，是他們自己寫竹炭內衣，但是因為他當初拿的樣品給我們看時，有說加竹炭，所以我們才問要不要加竹炭，他說不用，而且我們公司也沒有在做竹炭內衣」（前揭偵查卷第10至11頁）；另據證人丁○○結證稱：「96年3 月份報告出來，確定裡面不含竹炭成分，後來我們就報警處理，但在之前我有跟乙○○說不含竹炭成分，但乙○○跟我說他是用竹炭內衣下單，而且簽約也是用竹炭內衣」、「（96年3 月14日）和解時丙○○也有在場」、「我就跟他說不要再賣了，因為消費者一驗就知道沒有竹炭成分」、「我知道他4 月份還在繼續賣」（前揭偵查卷第140至141頁），均足見被告2 人對於96年7月5日扣案之竹炭內衣不含竹炭成分，當應有所認識。㈣證人莊錦堂雖於審理中翻供稱，忘記被告乙○○有無說過要生產不含竹炭的產品，以及有無說過都是黑色沒關係，且稱其向大陸購買時，大陸方面說有竹炭，但實際有無含竹炭，其工廠沒有檢驗機器．所以沒有檢驗，忘記伊與被告乙○○討論出售塑身內衣過程中，伊有無向乙○○說過其塑身內衣不含竹炭云云，然對於是否於偵查中稱被告說不用做竹炭，偵查或審理中所言為真，均以不答回應，且對於審判長諭知提供大陸廠商所提供竹炭成分布料之相關證明、以及已給付大陸廠商費用之相關單據或契約書，均未見提出，確無任何佐證以實證人莊錦堂於審理中所言。又本案扣案竹炭內衣被告定價為12,000元，被告將每件成本450 元之商品，以每件12,000元高價出售之情形顯屬異常，被告為多年經營行銷之專業人員，當應有所懷疑，本件內衣定價為12,000元，對一般上班族或家庭主婦而言，約為半個月之收入，被告卻僅需支付26分之l 之價格，即可購置該項商品，轉售獲取顯不成比例之利益，顯與常情不符。㈤再者，經查本件被告公司於銷售該項商品之時，分別於96年6 月28日、96年5月9日、96年1月25日、96年2月23日所提供予客戶鄭麗卿、邱雅慧、吳麗鳳與林阿香之中國紡織工業研究中心93年9月3口試驗報告、工研院材料所陶瓷精密工程實驗室95年4 月24日負離子量測報告、Healthtech吊牌、華懋生技吊牌，以及記載「本公司係健康機能性材料製造工廠，是工研院材化所奈米移轉廠商，本公司銷售機能性母粒予南亞化籤公司，例如南亞化籤公司於近日銷售『奈納碳』纖維．其所泛用之奈納碳母粒即是本公司提供，其所含奈納碳原料為經過攝氏1200度鍛燒之竹炭，具有消臭功能，同時該竹炭也釋放天然遠紅外線，本公司再添加負離子天然礦石，使具備足量的負離子產生量，可使消費者感覺舒適清爽，本公司所開發之材料均經過三公證單位檢測、證實確實具有益健康之各項功能」之說明函等傳真資料（前揭偵查卷第58至60頁、第111至114頁、第290至291頁、第311至314頁），係新時代公司提供大中公司於銷售時所附，非本案查扣之科林特公司所提供，則本件被告以450 元向證人莊錦堂所購得銷售消費者之扣案內衣，確實未經過財團法人中國紡織工業研究所試驗，亦未經工研院材料所陶瓷精密工程實驗室負離子量測量，何以被告得以上開測試報告傳真與予消費者？而承前所述，被告向新時代公司購貨之時，既已對所承購商品有無竹炭成分有所懷疑，而一再要求丁○○提供證明資料，竟事後以4分之1價格向科林特公司購入相同名稱之商品之際，卻無所懷疑逕行援用先前新時代公司所提供之資料，作為銷售之手法，若謂被告出售該項商品對於是否具有竹炭成分無所懷疑，顯不合理。況如前所述，竟仍提供有所懷疑且提供資料者非供貨廠商之資料供客戶參考，自難認被告主觀上對於其所販售之物品不含竹炭成分無所認識。㈥本件被告乙○○為雅迪蘿娜國際企業有限公司、銘智生物科技有限公司、大中健康事業有限公司、長鶴健康事業有限公司等扣案商品之銷售公司實際負責人，被告丙○○自承為大中公司之副總經理，按大中公司組織架構圖所示，為董事長下之職住，據證人林芳竹於警詢時表示雅迪蘿納公司實際負責人為被告丙○○，證人劉佩絨表示，銘智松實際負責人為被告丙○○，證人陳銀雪證稱大中公司現場負責人為丙○○（前揭他字第2562號卷第115、152、241 頁），而據被告丙○○自承其為負責雅迪蓬納與大中公司之總會計，則其對於扣案內衣之購入與銷售價格，應知之甚稔，且被告丙○○自承前與新時代公司著作權法案件，亦係其與乙○○去處理的，並有其所簽署該案和解契約書在卷，誠如前述，丁○○證稱曾經將扣案內衣不含竹炭成分乙事告知丙○○，足見被告丙○○與乙○○均明知扣案竹炭內衣不含竹炭成分，仍為圖顯不相當之利益，以內衣含有竹炭成分等不實之資訊提供消費者。綜上所述，原審逕認被告2 人主觀上對於出售內衣不含竹炭無認識，顯有違誤」云云，惟查被告乙○○向證人莊錦堂訂購內衣時前，係以每件1,900 元之代價向證人丁○○買進，而證人丁○○於偵查中證以：「一開始曾賣竹炭內衣給大中公司，大中共下單9,000 件，自95年11月15日開始出貨到96年1 月10日，……發現仿冒的型塑真女人竹炭內衣有送鑑，96年3 月份報告出來，確定裡面不含竹炭成分，後來我們就報警處理，……和解過程中，沒有談到沒含竹炭成分，祇針對著作權去談……」（前揭偵查卷㈣第140、141頁），足見被告乙○○自始向證人丁○○所購之竹炭內衣，從未至證人丁○○之廠房探視製造內衣是否含竹炭成分，證人丁○○亦未提出其所出售之內衣具竹炭成分之證明文件，則被告乙○○轉向證人莊錦堂承購之內衣，其從未至證人莊錦堂製造內衣之廠房探視，核與常情並無相悖，尚難執此為不利被告乙○○之論據。次查被告乙○○所出售予消費者之內衣是否有施詐情形，應視其主觀上是否有詐欺之犯意，並非以價差為唯一之論據。被告乙○○曾以每件1,900 元之代價向證人丁○○購入內衣，其間並未查證證人丁○○所出售之竹炭內衣是否具有竹炭成分，則其發現以低價每件450 元即可購成內衣，且契約中亦明定須有竹炭成分，被告、乙○○懷疑證人丁○○有暴利情形，轉向較低價之證人莊錦堂承購具竹炭成分之內衣，亦事理之常，仍難遽論價差過大即有詐欺之主觀犯意。再查被告乙○○與證人丁○○交易期間，曾多次要求證人丁○○提出檢驗報告，證人丁○○始終未提出，被告乙○○以較低代價委託證人莊錦堂承製具竹炭成分之內衣，期間被告乙○○亦曾委託銘智生物科技有限公司測試其所售之內衣是否具竹炭成分，亦經該公司以無法提供該項檢測，無竹炭分析方法為由，致未能完成檢測上開內衣是否具竹炭成分，此有該公司測試服務申請單在卷（本院卷第84頁）可考，此外尚無其他證據足證被告乙○○明知之故意，或可得而知之未必故意，尚難僅憑被告乙○○以低價委由他人承製內衣而以高價出售，即謂有詐欺之未必故意。又查被告乙○○前有2次以不實廣告販賣商品之
犯行，分別經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3811號、同法院97年度上訴字第245號，各處有期徒刑1年6月、6月，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，惟上開2案件與本
件檢察官起訴之犯罪手法、態樣不同，尚難以此例援為不利被告之論據。另證人莊錦堂、楊汝青前揭不利於被告乙○○之證述，核與前揭產品製造合約內容顯不相符，而該證人恐其所經營之科林特公司或其本人涉有詐欺罪嫌，乃卸責為不實之證言，亦與常情相符，自難遽信，況科林特公司所交付之產品不具竹炭成分，經大中公司求償1350萬元，亦由臺灣臺中地方法院民事庭審理明確，判決大中公司勝訴確定在案。至證人丁○○因與被告乙○○有商業上之競爭關係，且被告乙○○轉向他人承製內衣，使證人丁○○利潤大為減少，致有積怨，其所為不利被告乙○○之證言，自難遽信，理由已見前述，從而證人莊錦堂、楊汝青、丁○○偵查中不利被告乙○○之證詞，尚非可採，自不足為被告乙○○有罪之論據。末查被告乙○○先後於96年6月28日、96年5月9日、96年1月25日、96年2月23日提
供予客戶鄭麗娜、邱雅慧、吳麗鳳、林阿香之中國紡織工業研究中心93年9月3日試驗報告（前揭偵查卷㈠第111頁
），其委託試驗者並非證人丁○○，亦非被告乙○○及其公司，而係與本案毫無關聯之華懋生化科技股份有限公司（下稱華懋公司），則其送驗之物品既非證人丁○○所交付者，亦非莊錦堂所承製者，一般消費者自難因該檢驗報告而誤信被告乙○○所出售之內衣具竹炭成分並陷於錯誤。又被告乙○○於上開時間所提供予前揭客戶之工研院材料所陶瓷精密工程實驗室、負離子量測報告（同上卷第
112 頁）之送鑑單位亦為華懋公司與被告乙○○無涉，至Health tech吊牌、華懋生技吊牌部分，被告乙○○是否
另涉違反商標法，因檢察官並未對此部分起訴，而此部分復與檢察官起訴之詐欺罪部分，並無裁判上或實質上乙罪之關係，自非本院審判範圍，附此敘明。此外，被告乙○○既經認定無詐欺之犯意與犯行，則其所僱用之員工即被告丙○○無論是否為大中公司現場負責人，被告丙○○是否參與大中公司與新時代公司因著作權糾紛案件之和解，均無從論其被告乙○○有詐欺之犯意聯絡或行為分擔。要之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足採。
（五）末者，被告丙○○係被告乙○○所僱用之員工，無論其是否為前揭大中等多家公司之現場負責人，因被告乙○○既經認定不構成本件詐欺罪，理由詳如前述，則被告丙○○即無從與被告乙○○間有詐欺犯意之聯絡或行為之分擔，被告丙○○易亦不構成本件詐欺罪。
綜上所陳，被告2人所辯，尚堪採信，檢察官起訴被告2人之犯罪事實，所提出之證據尚不足使本院形成被告2 人確有詐欺犯行之心證，即難逕對被告2 人為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告2 人確有公訴人所指詐欺取財犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，被告2人均屬犯罪不能證明。至於告訴人指稱被告2人另犯商標、專利法，因未經檢察官起訴，復與檢察官起訴部分無實質上或裁判上乙罪之關係，自非本院審理之範圍。
六、原審以被告2 人均屬犯罪不能證明，皆為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
七、被告聲請再次傳訊證人莊錦堂，惟因該證人業經原審合法訊問，亦由當事人交互詰問，其陳述極為明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條之規定，自無再次傳訊之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日