臺灣高等法院99年度上更(一)字第18號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　99年度上更(一)字第18號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　洪貴叁律師陳俊文律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1436號，中華民國97年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10644號、第15428號、第17415號、第18346號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：甲○○係台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司）前董事長（任職期間自民國（下同）92年12月30日至93年6月30日），為經濟部提請經行政院核定派任，乃依據法令從事於公務且適用公務員服務法之公務員，並為受台糖公司委任處理事務之人，竟基於意圖為第三人不法利益且使台糖公司受損害，於任職期間多次對於主管監督事務，明知違背法令，仍圖利他人，使他人獲得私人不法利益，緣於92年10月間台糖公司曾辦理生技保養產品「詩丹雅蘭」（以下簡稱詩丹雅蘭產品）公開評選經銷商，由康柏科技股份有限公司、麗生生物科技股份有限公司（以下簡稱麗生公司）、泛豐企業有限公司、聯安生物科技股份有限公司、菁樺化妝品有限公司（以下簡稱菁樺公司）、耐斯企業集團（以下簡稱耐斯公司）、台糖公司商品行銷事業部等7 家公司參與公開甄選，於92年10月14日經該公司專業評選小組評分選出耐斯公司以第1名獲選，第2名為菁樺公司，第3 名為麗生公司，嗣耐斯公司於93年2 月表示放棄承銷權，台糖公司原應由甄選第2、3名之菁樺、麗生公司為經銷商或另行公開辦理評選，惟因百萬網數位國際股份有限公司（以下簡稱百萬網公司）負責人即曲家林與甲○○係舊識，曲家林乃向甲○○積極表示承銷之意願，甲○○身為台糖公司董事長兼總經理，主管、監督並受託處理該公司一切事務，明知理應由第2 名為菁樺公司替補耐斯公司辦理經銷，或重新辦理該經銷權甄選評估作業以維公司最大利益，竟仍假借權力，與曲家林共同基於圖利百萬網公司及使台糖公司受損害之犯意聯絡，由甲○○指示生物科技事業部（以下簡稱台糖生技部）執行長楊博文及組長嚴以俊，直接與未參與公開甄選之百萬網公司獨家洽談總經銷事宜，楊博文及嚴以俊將該指示交予生技部辦理經銷甄選承辦人馬祖芳辦理，馬祖芳迫於上級壓力，經依指示與百萬網公司數度協商後，於93年3 月16日擬辦簽呈，表示奉首長（即被告甲○○）指示，將原與耐斯公司擬定之經銷條件進貨價格由40％改降為36％等，因會計部門簽註意見退回，馬祖芳考量前述百萬網公司承銷條件十分不利於台糖公司，於同年月22日，即重新擬辦簽呈要求，若百萬網公司同意原本耐斯公司提供之經銷條件，則優先與百萬網簽約，若不同意，則按名次即原前甄選廠商第2、3名之菁樺公司、麗生公司重新洽談經銷事宜，惟該簽呈送至甲○○處再遭退回，馬祖芳於是再重新呈送前開同年月16日之簽呈。在甲○○批准前之93年3、4月間某日，甲○○復與曲家林及耐斯公司負責人陳哲芳、其子陳冠如及副總經理沈祟崧，在遠東飯店餐敘洽談百萬網公司與耐斯公司集團台富國際公司配合實體通路承銷「詩丹雅蘭」產品事宜，最後甲○○於同年4月2日批准台糖公司與百萬網公司之合約條件，將詩丹雅蘭產品之總經銷權交由百萬網公司，雙方於93年4月19日簽訂承銷合約，雙方約定進貨價格降為36％，並將年度銷售責任額由1億3600萬元，降低為1億元、並加含3個月之試銷期（共15個月）等及減少繳納保證金1000萬元等，使百萬網公司獲得前揭之不法利益，致生損害於台糖公司。迄94年8 月底止，百萬網公司歷經1年餘之銷售期承銷「詩丹雅蘭」生技保養產品金額總計71,095,168元，因其進貨價格較原先耐斯公司進價低4％，致台糖公司銷貨收入損失2,843,806元。94年9月2日台糖公司經新管理階層檢討後，以百萬網公司長期銷售績效不佳，未達合約規定責任購貨金額之70％，而解除合約並沒收履約保證金100萬元。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪嫌、刑法第342條背信罪嫌云云。二、按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決（刑事訴訟法第302條第4款參照）；次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此分別有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例可資參照。三、本件檢察官認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非以如附表所示之證據方法為其主要論據。訊據被告不爭執：㈠92年10月間臺糖公司曾辦理生技保養產品「詩丹雅蘭」公開評選經銷商，由康柏公司、麗生公司、泛豐公司、菁樺公司、耐斯公司等5家公司及臺糖公司商品行銷事業部參與評選，於92年10 月14日經該公司專業評選小組評分選出耐斯公司以第1名獲選，第2名為菁樺公司，第3名為麗生公司，嗣耐斯公司於93年2月表示放棄承銷權。㈡臺糖生技部執行長楊博文及組長嚴以俊與未參與評選之百萬網公司洽談生技保養產品「詩丹雅蘭」總經銷事宜，楊博文及嚴以俊嗣後則交予生技部承辦人馬祖芳辦理。㈢馬祖芳於93年3月16日之簽呈：「⒈原經評選「耐斯企業股份有限公司」已初步承諾擔任『詩丹亞蘭全效保濕系列』實體通路經銷商，但於九十三年二月電話通知本公司不願承銷後。本部奉首長指示與『百萬網數位國際股份有限公司』洽談總經銷事宜。經數度協商，『佰萬網』於九十三年三月十五日提出總經銷合約草案如附件二。……⒊另因佰萬網要求出貨價格由40％改降為36％，……⒋本部依才裁示後之合約條件，隨即與『佰萬網』協商同意後，合約再行專案簽核」等語。該簽經法務室、會計部門簽註意見，之後經副總邱健男於3月22日簽核，被告於3月26日在該簽呈核章（詳偵卷15第39頁）。馬祖芳於同年4月2日另上簽呈會法務處及會計處等單位，簽請同意臺糖公司與百萬網公司之合約條件，將詩丹雅蘭化妝品之總經銷權交由百萬網公司（偵卷10第49頁），雙方於93年4月19日簽訂承銷合約，雙方約定進貨價格為36％，並訂定年度銷售責任額為1億元、試銷期15個月等及繳納保證金1500萬元（偵卷5第77至84 頁；偵卷13第29、31、32頁）。㈣93年3、4月間某日，被告與百萬網公司之負責人曲家林及耐斯公司負責人陳哲芳及其子陳冠如、副總經理沈祟崧，在遠東飯店餐敘。㈤94年2月2日臺糖公司經新管理階層檢討後，主張百萬網公司長期銷售績效不佳，未達合約規定責任購貨金額之70％，而解除合約並沒收履約保證金100萬元等情。惟被告否認有圖利或背信犯行，辯稱：其就職台糖公司一個多月當時，尚不知有「詩丹雅蘭」產品，某日，陳民澤告知「詩丹雅蘭」產品原來之經銷商不願經銷，現有之台糖公司經銷商也沒有意願等情，被告因而於嗣後找李成家詢問美吾髮公司有無擔任經銷商之意願，惟李成家亦無意願，之後，因陳民澤有提到經銷商百萬網公司有意願，始由事業部與幕僚室跟百萬網公司洽談，有關事務性工作，被告均未參與；馬祖芳於同年3月22日另擬之簽呈：「若百萬網同意上述（原本耐斯公司提供）之經銷條件，則優先與百萬網簽約；反之，若百萬網不同意，則本部按名次順序與公開評選第二及第三名之菁華化粧品有限公司、麗生生物科技股份有限公司依耐斯公司之經銷條件洽談合約。」未經被告核定等語。辯護人另為被告辯以：㈠92年10月間台糖公司辦理詩丹雅蘭產品選商，相關承辦人員依據法務單位之建議，並未公開評選經銷商，亦無依據政府採購法辦理公開招標之情形。承辦單位即認無須適用政府採購法辦理後續招商程序，此外，台糖並無內規或法令規定應重新辦理該經銷權甄選，若需重新辦理該經銷權甄選，亦屬於台糖生技部之職責。既然業務單位簽辦當時，認係合法辦理相關選商程序，最終簽由百萬網公司擔任總經銷，亦已由法務單位簽核，並無表示不同意見，被告自有合法之確信。其後縱有法律見解上之疑義、爭論或不為其他機關所採，亦不能以此謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責。㈡第1次評選廠商來源並非公開徵求得來，亦非取自之前與台糖公司合作且績效優良之廠商，經銷商之評選本屬台糖生技部自行招商之權責範圍，無所謂依法產生拘束效果之問題。㈢公訴人以台糖公司於92年10月間辦理詩丹雅蘭經銷商評選既係依法公開評選而得，是於耐斯公司放棄議約、簽約時，應由其後之廠商遞補，始屬適法云云；惟證人馬祖芳表示：當時經銷商之評選訊息並未對外向不特定人公開等語。然馬祖芳就該7家廠商是否確係與台糖公司既有合作關係且均績效良好乙節，另證稱：麗生公司並非台糖公司既有之合作廠商，亦無所謂良好績效可言，仍獲邀參與評選，並獲評為第3名等語，可見馬祖芳原所證述：台糖公司第1次辦理評選係邀請原與台糖公司有合作關係且有實績之廠商參與，因此排除百萬網公司之參與云云，即屬虛偽。㈣據證人楊博文之證述益足見評選時，根本並無對外辦理「公開」評選，而係生技部依該部權責自行選商。勾諸證人沈崇崧之證述，可見公訴人依據證人馬祖芳等之虛偽陳述，認定台糖公司當時選商均應依法或規定公開評選，而應賦法定之拘束力，已與事實未盡相符。㈤辦理評選之後，各廠商經銷之型態、範圍、內容均已改變，並未重新辦理評選，獲選廠商之後續協商、提案亦僅限於實體通路，是縱有所謂承諾條件，亦無從與百萬網公司最後擔任總經銷之契約條件相互比較：台糖公司於92年10月6日辦理「總經銷」評選，選出耐斯公司有優先議約權，然於評選結果出爐後，旋於同年月9日決定將原總經銷通路改分為實體通路及虛擬通路兩部份，並即於同年月14日簽辦評選活動結果，由獲選之耐斯公司承作實體通路部份；虛擬通路部份，則由台糖生技部自行選定交中網及麗生公司承作。其後並直接要求耐斯公司改變原以總經銷為對象所作之提案，另行提出對於實體通路之相關計畫、條件，而台糖公司對耐斯公司提出契約之版本及條件，亦係針對實體通路所為，台糖公司並無再次針對實體通路經銷商重新辦理評選；就虛擬通路部份，又由台糖生技部自行洽商中網、麗生公司辦理，亦證相關選商權責均在生技部本身，其是否重新辦理廠商評選或如何選商等，均屬該部得自行完成之事項。㈥原獲選之廠商耐斯公司，並未承諾台糖公司針對實體通路經銷所提之契約條件，而台糖公司單方針對實體通路所提出之條件，耐斯公司亦無意接受，故並無耐斯公司承諾之契約條件可言，是就百萬網公司最後簽約之條件，不能與之比較條件之優劣。㈦本件是否應由菁樺、麗生公司遞補議約，亦屬有疑：第2名之菁樺公司，非僅無意得標且不知其為第2名而有遞補之權，其另曾與台糖公司合作，將台糖公司「 T.S.C.」之商標權註冊為自己所有而生爭議，遭經濟部智慧財產局評定註銷在案，故菁樺公司是否與台糖公司合作有優良實績，已屬有疑；又為何與台糖公司並無合作關係之麗生公司得以獲邀參與評選，百萬網公司卻遭排除在外，也有疑問。㈧依台糖生技部行銷企劃組92年9月24日關於詩丹雅蘭產品總經銷甄選事宜之簽呈第4點記載：「擬與評選第1名之廠商優先洽談總經銷合約，若條件不合，則第2名有優先洽談總經銷之權利」等語，承辦人嚴以俊邀請廠商前來參與甄選之電子郵件第9點亦記載：「經評選第1名之廠商有優選洽談總經銷合約權，第2名為備取」等語，俱無第3名仍得順延遞補之規定，而馬祖芳所擬具之93年3月22日簽呈要求再與第3名之麗生公司洽談簽約，亦與前述92年9月24日簽呈表示之評選條件不合，可見承辦之業務單位要求第3名加入參與議約，並無實據，更足見台糖公司關於詩丹雅蘭產品經銷商之評選，生技部有完整之決定權，其欲以邀請廠商辦理評選之方式辦理招商，甚至不顧約定條件，再次邀請第3名之麗生公司參與議約，倘使可行，俱可逕自辦理，無庸經董事長指示或允許。台糖公司92年9月24日關於甄選廠商之簽呈，並未經當時之董事長批核，即行辦理。㈧原獲邀或參與之廠商，均表示本件產品之經銷無利可圖，無意承作，更徵被告於不知有第2、第3名遞補之規定，及陳民澤所證稱被告係於生技部求助之下始協助推介，均屬實在。公訴人認被告明知應由第2名之菁樺公司替補耐斯公司辦理經銷，或重新辦理經銷權甄選評估作業，假借權利與曲家林共同意圖圖利百萬網公司，使台糖公司受損害，而指示直接與百萬網公司獨家洽談總經銷事宜，明顯有別。由證人沈崇崧、李家成等之證述，亦足見詩丹雅蘭產品之經銷過程，係由台糖公司一再希望對外找到願意協助、幫忙之經銷商，而非真有利益可圖。㈨依當時參與評選而獲選第2名之菁樺公司陳深山、趙志鵬等人之證述，可知當時承辦人員所稱之第2名廠商，根本無意中選，亦不知其為評選後之第2名而有意參與遞補參與議約。則根本未曾參與評選過程之被告，何以能明知有應遞補之第2甚至第3名，而刻意規避？此亦與楊博文、陳柏融之證述相符。㈩馬祖芳、嚴以俊謊稱其等通知菁樺公司為第2名，後來亦徵詢菁樺公司是否願意參與議約，菁樺公司卻表明因公司有內定，因此無意繼續參與云云，顯非事實，更有偽證之嫌。被告係於生技部尋求協助下被動參與，並未指示生技部執行長楊博文及組長嚴以俊直接與曲家林獨家洽談總經銷事宜，被告充其量僅在介紹曲家林與生技部認識，即連曲家林係屬百萬網公司，或應交百萬網公司辦理詩丹雅蘭產品經銷均無提及，並無所謂被告指示，由楊博文或嚴以俊將該指示交予馬祖芳辦理之情形。倘僅以被告於餐會中提及「曲家林人很好、很優秀」及乙紙簽呈「奉首長指示」，即認被告指示台糖公司生技部獨家洽談詩丹雅蘭產品總經銷事宜，實過份牽強。無論由簽呈之記載或送文登記簿之登載，均無馬祖芳、楊博文等人所稱簽呈退回後重新擬辦簽呈之情事，被告豈有故意拒絕由第2名之菁樺公司替補或拒絕重新辦理經銷權評選以圖利百萬網公司之情事：縱由馬祖芳擬辦之93年3月22日簽呈確實存在，核其內容，亦在堅持與原有評選結果之第2、第3名簽約，未見具選商權責之承辦單位要求重新辦理公開評選。是何以能據此認定被告故意拒絕重新辦理公開評選以圖利百萬網公司，已有疑問。依楊博文、陳民澤之證述，俱已表明無人口頭告知被告有評選結果遞補之第2名或第3名，又依客觀文件資料及相關證人之供述可知，被告根本並未見過該簽呈，該簽呈甚至係於被告不知情之下所偽造，豈有被告明知並退回該簽呈？台糖公司93年3 月16日生技部編號「生雜280」之簽呈及93年3月22日生技部之簽呈，公訴人就前開兩份簽呈認定係馬祖芳迫於上級壓力，依指示而作。惟馬祖芳於原審證述係因會計單位於前開3 月16日「生雜280」簽呈加註意見後，認為不妥，旋擬具3月22日簽呈送邱健男核章並往上呈送後，因遭被告退文，無奈，僅能再將3月16日「生雜280」簽呈呈請邱健男核章後，送被告簽核。公訴人於偵查中多次以副總辦公室之送文簿記載提示相關證人，試圖證明3月22日簽呈經邱健男簽送被告後，遭被告退文，而勾稽被告明知有應遞補之第2名、第3名而基於圖利之故意而退文等節。然而，單由前開2份簽呈之形式觀之，馬祖芳之證詞顯然不符簽呈之記載，邱健男之證述，益證馬祖芳等所述不實。再經比對台糖公司之公文送件登記簿影本，93年3月22日副總經理公文送件簿之登載為「生280『百萬網』總經銷『詩丹雅蘭』」等語，乃為當日共14件公文中依時間排序第3件送出之公文，與3月16日「生雜280」簽呈上邱健男簽署上午9時50分之時間勾稽亦相符合。又依該送文簿，該日別無其他與本件有關之簽呈送件，足見於93年3月22日簽核並送至董事長處簽核者為93年3月16日「生雜280」之簽呈，而非3月22日之簽呈。且被告於93年3月22日出差前往台糖公司屏東廠、南州廠、高營處、高雄分公司等地視察，至遲於當日中午12時即已自松山機場搭機前往嘉義，直至93年3月24日始返回台北，有差假證明、旅費報銷紀錄及立榮航空公司出具之證明可稽，被告不可能見到馬祖芳於22日見到當日13時50分之簽呈，遑論當時即行退文後始由馬祖芳重送3月16日之「生雜280」簽呈。會計部門於生技部93年3月16日簽呈簽註：「經查……是否對公司最為有利，請考量」之意見，係在請承辦單位考量、調整，且最後契約之條件並非被告所指示、交代，均係業務單位之權責並經調整、考量後所得。公訴人又以93年3月16日生技部之簽呈會計部門簽註意見，被告簽准為由，認定被告之犯罪動機。然由嚴以俊之證述可知，被告就契約之條件等詳細內容，均無指示，且承辦單位亦表明關於契約之條件係屬其權責，最終簽約之條件亦係經過考量、調整後之結果，如何能謂被告藉此使百萬網公司獲得不法利益而生損害於台糖公司。公訴人復以所謂最終合約條件將進貨價格由40％變為36％，使百萬網公司獲得利益，並致台糖公司受有損害云云。然40％與36％之計算基準顯然不同，公訴人之認定顯然有誤。姑不論耐斯公司並未承諾任何條件，公訴人將台糖公司單方要求耐斯公司接受之條件與百萬網公司最終契約之條件比較，已顯非妥適。況依沈崇崧證述可知，耐斯公司最初與台糖公司洽談時，台糖公司係以定價980元計算進貨價格，是其進貨價格倘係40％之比例，其價格為980×40％＝392元。而後來百萬網公司與台糖公司所簽合約中36％進貨價主要係以1280元計算所得，約為1280×36％＝460元，如何能謂單純以進貨價格由40％變為36％，即逕認百萬網公司因此獲利，並使台糖公司獲得相同之損害。銷售責任額與購貨責任額並不相同，並無銷售責任額從1億3600萬變為1億之情事。姑不論兩者契約之範圍不同，且耐斯公司並未承諾任何條件，根本無從比較。依百萬網與台糖公司最終所簽合約可知，百萬網公司所承諾之台糖公司係「責任購貨額」而非責任銷售額，倘進貨價格比例回算，其銷售額更恐達3億餘元之譜，無所謂將責任銷售額自1億3600萬元降低為1億元而圖利百萬網公司並損害台糖公司之情事。被告所任職之台糖公司，係依公司法設立登記及運作，並以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。被告擔任台糖公司董事長，就關於台糖公司之相關商品行銷事業部、生技部推廣之職責、職掌，純係台糖公司基於私法人地位，與他家公司所進行之私經濟商業行為，與民間公司間所存在之承攬、委任或其他契約關係無異，與一般企業法人之商業交易並無二致，不具有所謂「法定職務權限」，而與公共事務無關。被告對於詩丹雅蘭產品甄選經銷商事宜，縱有主管、監督公司內各部門運作之權限，然其所執行之事務僅為私經濟行為，尚與公共事務無關，更非公權力之行使，自非依法令或受機關委託而從事所謂之「公共事務」，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致。又所謂「依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員」，依政府採購法第15條第5項規定「採購之承辦、監辦人員應依公職人員財產申報法之相關規定，申報財產」，同法施行細則第11條亦指明所謂「監辦」，乃指監辦人員實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序者而言。被告並非承辦採購之人員，亦不在台糖公司報經濟部核定具採購專業人員同仁名單內，更非台糖公司具採購專業人員同仁列冊報經濟部備查名單人員。準此，被告未受過採購專業訓練，亦未獲相關證照，不須因此而申報財產，自非政府採購法所規範之承辦、監辦人員，自亦不屬於修正後刑法第10條第2項第1款後段或其立法理由所指之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。否則，無異使刑法適用之公務員身分、範圍遠較政府採購法定義之承辦、監辦人員為廣，非僅與刑法第1條所定罪刑法定主義相悖，亦與刑法之最小、謙抑性未盡相符。四、免訴部分：㈠按刑法第10條第2 項所稱之公務員，94年2 月2 日修正前係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，94年2月2日修正（95年7月1日施行）為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。被告行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以貪污治罪條例所定之罪。㈡揆諸刑法第10條第2 項之修正理由稱：「一、本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。……三、第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。……五、至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員」。要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」，原則上排除公營事業機關之從業人員（本院暨所屬法院九十五年六月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。㈢台糖公司雖屬國營事業機構，但係依公司法設置，以製糖、農畜等商業營利為目的之私法人，並非國家或地方自治團體「所屬機關」，亦非受國家、地方自治團體依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，該公司之從業人員亦無法定職務權限。被告自92年12月30日起至93年6月30日止，經行政院任命，擔任台糖公司董事長，為公營事業機構之首長，並非依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務之「身分公務員」，又未受託從事與委託機關權限有關之公共事務，亦即並未受託行使機關公務上之權力，故被告於刑法、貪污治罪條例95年7月1日修正施行後，顯非屬修正刑法第10條第2項所規定之「身分公務員」或「受託公務員」，而就詩丹雅蘭產品徵選總經銷商部分，被告是否為刑法第10條第2項所規定之「授權公務員」，茲分述如下： ⒈按「授權公務員」之類型，須具有「法定職務權限」，並依法令從事於公共事務者，始屬之。公營事業機構之員工，得否視其為授權公務員？刑法第10條第2項之修正理由第四點明載：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如：依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」依此修正理由，特別指出公營事業承辦、監辦採購等人員，屬刑法所稱之公務員。至於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，亦不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之（最高法院99年度台上字第五０九九號判決參照）。⒉按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，該法第1條定有明文。又依同法第3條規定，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，應依該法之規定，該法未規定者，適用其他法律之規定。然而，機關依該法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，並未可一概而論。台糖公司乃並非行政機關，又台糖公司就其詩丹雅蘭產品經銷之招商，亦非代表中央或地方政府為公權力之意思表示，乃單純為台糖公司自己之營業利益而進行。次查，台糖公司組織內設有各事業部，本件「詩丹雅蘭」產品係台糖公司生（事業）技部所生產之草本類美容保養品，台糖公司銷售該產品，在市場上並非居於獨占或類似獨占之地位，詩丹雅蘭產品之經銷，為私經濟行為，與公權力之行使無關，非屬公共事務，甚明。有關該產品經銷商之徵選乃經銷該產品業務之一環，自亦非屬公共事務。 ⒊公訴人雖以：政府採購法及主管機關行政院公共工程委員會92年9月3日工程企字第00000000000號函對於臺灣菸酒公司徵求經銷商銷售菸酒產品是否適用政府採購法一案之見解，認為若非單純賣斷之委外經銷，應適用政府採購法之規定辦理採購，本件台糖公司詩丹雅蘭產品之經銷，依經銷合約及其草稿，包括由台糖公司提供銷售獎勵金、由台糖公司提供派樣包、隨身包產品、由台糖公司提撥一定款項購買廣告時段、製播平面及電視廣告等規定，更列有目標經銷數量等規定，認與單純賣斷產品不同，應係委託經銷之招商行為，而有政府採購法之適用，被告就此部分事務之處理，應認係屬刑法第10條第2項第1款後段所稱之公務員等語。惟查：政府採購法第2 條規定，該法所稱「採購」，乃指工程之定作，財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。據此以觀台糖公司與百萬網公司之經銷契約內容（見原審外放卷第12頁起），台糖公司將詩丹雅蘭產品出售予百萬網公司，百萬網公司對外銷售詩丹雅蘭產品，係以百萬網公司自己之名義而非以台糖公司的名義銷售，除非該貨品有瑕疵，否則，縱使百萬網公司無法出售產品，亦不能將剩餘之產品退還台糖公司而免除給付貨款之義務；又百萬網公司所得利潤來源，係買入前開產品後，以自己之通路對外銷售，賺取差價，並非以台糖公司名義計算，再由台糖公司給付佣金、或報酬等情，故該契約之本質應係買賣，且係台糖公司售出產品予百萬網公司，而非台糖公司為財物之買受，從這部分而言，應不符政府採購法所欲規範機關「採購」之定義。另依台糖公司生技部於92年9月24日以電傳之方式，徵詢耐斯公司、聯安公司、康柏公司、菁樺公司、麗生公司、泛豐公司有無經銷詩丹雅蘭產品意願時，所提出之合約草案，包括「台糖公司將投資3千萬元於廣宣媒體，俾建立知名度、台糖公司自有通路將保留」、「總經銷合約3年」、「簽約時請提供2.5倍之出貨保證金」、「簽約時請提供年度營業額千分之2之履約保證金」等條件，有台糖公司生技部電傳用紙、電子郵件列印資料可稽（見原審外放卷第30至37頁），於台糖公司與百萬網公司之正式契約中，並增列百萬網公司有責任購貨額並負責行銷活動、保持貨品清潔良好、配合各項宣導工作、經常訪問客戶、將客戶意見轉知台糖公司、經常作同類產品之市場調查提供台糖公司，台糖公司則負責拍攝、製作及媒體刊播廣告、提撥廣告預算及應支付銷售獎勵實物予百萬網公司之約定（見原審外放卷第12頁起），可見詩丹雅蘭產品之經銷，台糖公司非僅將詩丹雅蘭產品賣斷予經銷商，台糖公司尚另有支出廣告、提供獎勵等義務，並有收取保證金、要求保持貨品良好、配合各項宣導、訪問客戶、作市場調查等權利，在百萬網公司未能達至責任購貨額之際，台糖公司也有終止經銷契約之權利，故核此契約之性質，台糖公司與該總經銷商間，並非單純之買賣關係，惟衡以台糖公司與百萬網公司各所應負擔之上述義務，仍係在買賣關係主軸上雙方所同意之附帶條件，徵諸此契約權利、義務之對價關係，顯係以台糖公司銷售產品之性質為主，而百萬網公司配合台糖公司應付勞務之部分，並未在買賣之外，另有須由台糖公司支付對價之約定，依契約復明訂百萬網公司為爭取市場，擴展經銷商品之銷路，而應辦理貨品保持、配合宣導、訪問客戶、市場調查等工作，顯然，彼等勞務工作之目的是為商品市場之擴展，而非百萬網公司為台糖公司提供勞務，因此，尚難認此經銷契約係台糖公司委任百萬網公司提供勞務之性質，與前揭政府採購法第2條、第7條第3項所規定之勞務委任性質之採購實不相合。衡諸關於一般經銷契約，有具買賣性質者，有具行紀或代辦性質者，應分別視其契約之內容而定，本件經銷乃買賣性質，且台糖公司為售貨方，檢察官泛引公共工程委員會關於臺灣菸酒公司經銷商是否適用政府採購法之見解，未詳視契約之內容，應無從比照。 ⒋政府採購法第15條將承辦採購人員與機關首長分別規定，以此立法形式，明顯將機關首長區隔於承辦採購人員之外，非屬於承辦採購人員之列。被告原為台糖公司之董事長，台糖公司雖有政府股權佔百分之50以上，惟仍屬私法人，被告為該私法人之代表，其職務乃依據公司法之規定對外代表公司，對內執行營業上之事務，被告並非職司本件詩丹雅蘭產品之採購人員。又所謂「依政府採購法規定之公營事業之監辦採購人員」，同法施行細則第11條亦指明所謂「監辦」，乃指監辦人員實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序者而言。準此，被告亦顯非採購之監辦人員。台糖公司詩丹雅蘭產品經銷商之徵選，係屬台糖公司本於私經濟作用所為之私法行為，被告擔任公營事業之董事長，就此產品經銷，其職務要與國家權力之作用無關，詩丹雅蘭總經銷商之選任亦非屬政府採購法規範之採購事項，無庸適用該法之規定，業如前述，是以被告之職務內容，就詩丹雅蘭產品相關之營業行為，非公共事務之範疇，因此，自亦無從認被告符合刑法授權公務員之定義。綜上，公訴人認被告就有關詩丹雅蘭產品徵選總經銷商之事務處理部分，係屬公務員云云，並無可採。㈣按行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。至於刑法第2條第1項所稱法律變更，係指法律之修正或廢止之情形，且以實體之刑罰法律為限，程序法不在其內。而所謂刑罰法律變更，係指犯罪構成要件或處罰內容之變更而言。原則上固指刑法分則（含特別法）之法條變更，然因總則法條修正或廢止，將使處罰之實質內涵發生有輕重或不罰之結果，仍應屬法律變更而有法律之比較適用問題。是刑法第2條第1項之比較適用，以行為人行為時與裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，自不生新舊法比較適用之問題。再刑法關於公務員定義之修正，其目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。是如所犯係以公務員為成立要件之罪，因刑罰權限縮之結果致已非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，且裁判時之法律既已無處罰規定，即不生新舊法之比較問題，而屬刑事訴訟法第302條第4款規定：「犯罪後法律已廢止其刑罰」之情形，應諭知免訴之判決。查被告就有關詩丹雅蘭產品徵選總經銷商之處理，並非屬於修正後刑法第10條第2項所規定之公務員，已如前述。被告就公訴人起訴之「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商部分」涉犯前開之公務員圖利罪嫌，該部分行為於本院裁判時既已無處罰明文，依前開說明，應屬犯罪後已廢止刑罰之情形。原審依刑事訴訟法第302條第4款之規定，就「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」部分，諭知免訴之判決，經核尚無違誤。公訴人提起上訴，認被告經指派擔任公營事業即台糖公司之董事長，負責公營事業之最後決策，應受政府之指示達成公營事業之政策目的，其經營受到國營事業管理及政府採購法等相關法令之規範，並對公營事業負經營成敗之責任，以達成穩定糖類之價格、促進公營事業員工福祉及增加政府財政收入之目的，其代表政府股權參與臺糖公司之經營，係基於公共目的而執行職務，其所為與臺糖公司此一事業體有關之行為，係具有國家權力運作之意義，應為公務員之公務行為，不因台糖公司生技部簽辦經銷商徵選時錯誤適用法令，未依政府採購法辦理勞務委任合約之徵選，而變更其公務員之身分云云，係將台糖公司本於私經濟作用所為之詩丹雅蘭產品經銷商徵求之私法行為，在被告董事長之職務上，擴張解釋為代表國家權力作用之「公共事務」內涵，核與刑法第10條第2項修正後限縮刑罰權對公務員定義之立法意旨不符。是檢察官該部分之上訴，為無理由，應予駁回。五、無罪部分：㈠查台糖公司生技事業部行銷企劃組就詩丹雅蘭產品總經銷商之徵選程序，於92年9 月24日參酌祕書處法律事務組之意見，決定不依政府採購法所定之公開程序進行徵求後，旋於當日即決定「以電傳徵詢耐斯企業集團、聯安生物科技股份有限公司、康柏科技股份有限公司、菁樺化妝品有限公司、麗生生物科技股份有限公司及泛豐企業有限公司計6 家公司有關總經銷意願等事宜」，「與評選第1 名之廠商優先洽談總經銷合約，若條件不合，則第2 名之廠商有優先洽談總經銷之權利」等節，有台糖公司生技事業部行銷企劃組92年9 月24日簽呈在卷可憑（見原審外放卷第10頁）；嗣於同年10月依評分之高低，評定耐斯公司、菁樺公司、麗生公司各分居第一、二、三名，復因當時台糖公司董事長吳乃仁於92年10月9日「詩丹雅蘭品牌及行銷通路整合事宜會議」中指示實體通路（開架式及零售點通路）及虛擬通路（網路、電話行銷、電視購物及郵購等）分交由不同之經銷商進銷，詩丹雅蘭產品之經銷策略即採實體通路部分總銷銷制，虛擬通路則交由專業虛擬通路之經銷商及生技事業部共同負責銷售；實體通路總經銷商簽准以公開評選方式取評選之前3名廠商（依序為耐斯公司、菁樺公司、麗生公司），並已洽請耐斯公司簽訂實體通路之經銷合約；虛擬通路部分，因銷售範疇廣闊，除生技部自行開發部分虛擬通路外，另先分別與麗生公司及中網互動行銷公司簽約辦理虛擬通路開發及銷售事宜等節，亦有台糖公司生技事業部行銷企劃組92年10月14日、10月30日簽呈、92年10月9日之會議紀錄在卷可稽（見原審外放卷第6頁、第60頁、第59頁），堪認詩丹雅蘭產品之評選，本來並未區○○○○○路與虛擬通路，係在前董事長吳乃仁之指示下，區○○○○○路及虛擬通路。又所謂公開評選，亦僅侷限在實體通路部分，至虛擬通路部分，並未有何評選過程，即逕行指定麗生公司及中網互動行銷公司簽約辦理。㈡依卷附台糖公司生技事業部93年3月16日簽呈中所列載：「原經評選『耐斯企業股份有限公司』已初步承諾擔任『詩丹雅蘭全效保濕系列』實體通路經銷商，但於93年2月電話通知本公司不願承銷……」等語觀之（見外放卷第126頁），耐斯公司既早於93年2月間，已通知台糖公司生技部不願擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商，則台糖公司是否應依序由第2 名之菁樺公司、第3名麗生公司替補耐斯公司辦理經銷，或重新辦理該經銷權甄選評估作業，除前述會議中董事長吳乃仁之指示外，及行銷企畫組簽予總經理之簽呈外，尚未見有何規定可據。㈢耐斯公司、菁樺公司並無意願擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商乙節，業據證人即耐斯公司副總經理沈崇崧於原審證稱：「……這個案子並沒有公開招標，它只是1個評選，所以我們就去參加這評選。評了以後，其實我們提出並不是最好的，我們提的條件，就台糖公司的標準，我們並不是最理想；因為我們認為有很多問題，所以我們並不是很積極要做他們的經銷商；我們提了以後，台糖公司內部還是把我們當成是最優秀的，就開始跟我們提他們的合約」，「談也沒有談多久，因為他們提了1個制式的合約，那合約我們一看就覺得有很多沒有辦法接受，所以我們沒有在合約上跟他有動作，在商業上是沒有辦法作的」等語（見原審卷㈣第85頁、第87頁），及證人即菁樺公司總經理趙志鵬證稱：「我們意願也不是很高，後來有一段時間都沒有消息，因為當時的景氣也不好，所以也沒有注意參與評選後結果如何」等語在卷（見原審卷㈤97年4月21日審判筆錄第15頁）。是經評選為第1名、第2名之耐斯公司、菁樺公司均無意願擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商，此事實甚明。另依證人陳民澤於原審證述：「被告一直要求推動這個業績要趕快做到，詩丹雅蘭產品對於生技部的業績很重要，如果沒有經銷商就沒有辦法做，因為這個品牌編了好幾億元。國營事業之商品既然已經做了，然後卻賣不出去，商品做了研發然後卻卡在那裡，被告就任後即認為應該把商品活化，趕快把商品推銷出去，那些都是成本，堆在那裡對國營事業沒有好處。被告確有交代我帶曲家林到生技部見楊博文執行長，因為曲家林有意願擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商」等語（見原審卷㈣第13頁、第14頁），及證人即美吾髮公司董事長李成家於原審亦證稱：「被告確曾徵詢美吾髮公司是否有意願經銷詩丹雅蘭產品，但因新產品不容易賣且不划算，所以拒絕」等語（見原審卷㈣第75頁至第77頁），足徵被告有著手參與如何解決詩丹雅蘭產品經銷商覓尋無著之難題，自行徵詢美吾髮公司之代表人，並使有意願擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商之曲家林與生技部執行長楊博文會談。參以耐斯公司、菁樺公司無意願之情況下，依陳民澤、李成家此番證詞，可見被告所辯：其本於台糖公司董事長之地位，如何活絡詩丹雅蘭產品之市場，減少成本之積壓，進而減少台糖公司之虧損，係當務之急等語，尚非無據。是被告推介曲家林之百萬網公司與台糖公司生技部洽談詩丹雅蘭產品總經銷商乙事，尚難即謂有何意圖為自己或百萬網公司之不法利益、損害台糖公司利益，或違背任務之情事。㈣公訴人雖認被告於93年4月2日批准台糖公司與百萬網公司之合約條件，將詩丹雅蘭產品之總經銷權交由百萬網公司，雙方於93年4月19日簽訂承銷合約，約定進貨價格降為36％，並將年度銷售責任額由1億3600萬元，降低為1億元，並加含3 個月之試銷期（共15個月），及減少繳納保證金1000萬元等，使百萬網公司獲得前揭之不法利益，致生損害於台糖公司云云。然查： ⒈公訴人前開所指降低進貨價格、年度銷售責任額、增加試銷期、減少繳納保證金等情，均係以台糖公司生技事業部與耐斯公司洽談之契約內容（即耐斯公司初步承諾之條件）為其論述基礎，惟耐斯公司嗣認上開契約之條件不優，無法接受，進而放棄擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商等情，業據證人沈崇崧於原審證述在卷（見原審卷㈣第87頁、第95頁），可見公訴人前開所指之評比基礎，客觀上並不存在。公訴人據此認台糖公司與百萬網公司所簽訂之前開合約條件已生損害於台糖公司云云，僅能算是期待之落空，而失依據。 ⒉新產品開發與推展，本屬不易，欲損益平衡，甚至有盈餘者，更屬艱鉅之挑戰，此乃一般企業經營所常見之情形。詩丹雅蘭產品係一新開發產品，包括耐斯公司、美吾髮公司、菁樺公司等均無意承接經銷業務，在台糖公司所面臨成本積壓之壓力下，即時覓得有意願且適任之廠商承銷，當屬要務。況本件依菁樺公司、麗生公司提出之經銷條件（見外放卷），若以菁樺公司第1年之銷售總額為1億8千萬元，乘以其進貨折數35％計算，則台糖公司第1年之進貨收入為6千3百萬元；若以麗生公司之年銷售總額1億6405萬2千元，乘以進貨折數35％計算，則台糖公司第1年之進貨收入為5741萬8200 元，而台糖公司與百萬網公司所簽訂之契約內容中，百萬網公司自簽約日起屆滿15個月之責任購貨額（並非銷售總額）為1億元，如以1年（即12月）計算，百萬網公司第1年之責任購貨額為8千萬元，亦即台糖公司之進貨收入應有8千萬元。以上參互比較，台糖公司與百萬網公司所簽立之前開契約，尚非不利於台糖公司。 ⒊綜上所述，公訴人以未正式簽約之耐斯公司參與評選之資料為評比基準，遽認被告使百萬網公司獲得前揭之不法利益，致生損害於台糖公司云云，尚有誤會。㈤台糖公司生技部在辦理該產品總經銷商徵選之事務時，先經徵詢公司祕書處法務事務組之意見，該組示以「如經銷商係以購買詩丹雅蘭草本系列保養品之方式，並支付買賣價款，由經銷商自負盈虧，且本公司不給付任何酬勞或代價，則無政府採購法之適用」之意見，生技部據而決定未依政府採購法所規定之公開程序進行徵選，逕以電子郵件徵詢多家廠商參加總經銷商徵選，此有台糖公司生技部92年9月22日、24 日、26日簽呈、台糖公司祕書處法律事務組92年9月24日簽呈、台糖公司生技部電傳用紙、電子郵件列印在卷可稽（見原審外放卷第27至38頁），且詩丹雅蘭產品之經銷，台糖公司是否應適用政府採購法，本非無爭論，而依本院之判斷，應無該法之適用，被告就任台糖公司董事長後，依循原有之招商模式，繼續處理有關詩丹雅蘭產品總經銷商徵選之事宜，而未適用政府採購法，自難認被告有何規避適用政府採購法之故意，當不能以嗣後93年9月間公共工程委員會對於臺灣菸酒公賣局選任經銷商之解釋，認本件徵選程序是否應適用政府採購法一事，毫無疑義，而否認當時有關選任經銷商認為係私經濟作用之之見解。㈥再證人馬祖芳、嚴以俊、楊博文等人雖曾於93年3 月22日擬簽由生技部依據耐斯公司原承諾之經銷條件與公開評選第2 名、第3名之菁樺公司、麗生公司洽談合約，生技部將與同意耐斯公司之經銷條件廠商簽約，如兩家公司均同意，則優先與菁樺公司簽約等情，除已據證人馬祖芳、嚴以俊、楊博文等人於偵查中及原審證述在卷外，復有前開簽呈在卷可稽（見外放卷第127頁）。然查，前開簽呈於93年3月22日由台糖公司副總經理邱健男於簽閱之後，被告未核章，即送回承辦人即證人馬祖芳處乙節，此業據證人馬祖芳於原審證述明確在卷；雖前開簽呈並未編號，而卷附台糖公司95年6 月29日祕文字第0950006775號函所附之公文送件登記簿影本所載（見偵卷第138頁、第139頁），副總理室於93年3月22日確有乙份有關「佰萬網公司，總經銷詩丹雅蘭」之簽呈，該欄位前面尚有記載「280」，則前開收文簿所記載之簽呈，是否為3月22日當日製作前述之簽呈，尚有疑義。復參諸卷附之台糖公司生技部93年3月16日簽呈（見偵卷第5卷第75頁），該簽呈上亦有記載「生雜280」之編號，而台糖公司副總經理邱健男亦於93年3月22日核章，顯見前開收文登記簿所載之簽呈應係93年3月16日之簽呈，而非前開證人所指之3月22日簽呈。雖台糖公司副總經理邱健男於偵查及原審證述：其有將該簽呈送至被告辦公室，事後據其瞭解，乃因被告認為不宜或不妥或不同意，而直接退回經辦單位等語（見偵查卷二第224頁、原審卷三第288頁反面），惟復另證述：亦不無可能由陳民澤退該簽呈，而不經由被告等語（見偵查卷二第225頁）。是公訴人前開所舉之證據方法，尚不足以證明馬祖芳所簽辦之3月22日簽呈有確實送至被告之辦公室而遭被告退回乙節。且參以被告自93年3月22日起至24日止，在高雄、屏東出差視察乙節，亦有台糖公司97年3月25日政防字第0970002500號函及出差通知單、出差旅費報告表、支出證明單、電子機票收據等在卷可稽（見原審卷㈤第5至11 頁），被告既未於93年3月22日並未在台北辦公室，而邱健男係於當日14時40分閱畢蓋章，有該簽呈可憑（見原審外放卷第126頁），則被告自極可能未收受該簽呈。㈦綜上，被告雖有引介百萬網公司負責人曲家林與生技部洽談詩丹雅蘭產品總經銷乙事，並核准生技部與百萬網公司簽定之契約條件，然並無法憑以遽認被告有為自己或第三人之不法意圖，或生損害於台糖公司之利益之情形及違背任務之情事。本件依公訴人提出之證據方法，尚不足以證明被告「圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商」部分，有背信之犯行。此外，綜觀全案事證，復查無積極證據足認被告有公訴人所指之背信犯行，自應認其犯行尚屬不能證明。㈧原審因此就公訴意旨所指被告為台糖公司詩丹雅蘭產品總經銷商之背信犯嫌部分，諭知被告無罪，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，猶執前詞，認：百萬網公司所負擔之經銷條件，遠較臺糖公司預期者為劣指摘原審判決。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則、論理法則及經驗法則，自不能任意指為違法。原判決以台糖公司就詩丹雅蘭產品總經銷商之徵求原採公開徵選方式，惟該次經徵選結果取得優先議約權之第1 名之耐斯公司，嗣後已表示不願擔任詩丹雅蘭產品之總經銷商，第2名之菁樺公司亦無意擔任；再依證人陳民澤、美吾髮公司董事長李成家於原審所述，被告於耐斯公司表示不願擔任總經銷商，第2名之菁樺公司復無意願，又無其他有意願且經銷條件對台糖公司明顯有利之廠商表示之情形下，為使已投入成本研發之該項產品總經銷商順利產生，減輕該項產品營運成本之積累，未再依循原定之公開評選方式，引介百萬網公司與台糖公司簽立之契約內容，尚非全然不利於台糖公司；公訴人以台糖公司生技部與耐斯公司初步洽談之契約內容為其論述基礎，客觀上並不存在，公訴人卻憑以認定台糖公司與百萬網公司簽訂之合約條件已生損害於台糖公司云云，尚嫌速斷；又被告於93年3月22日並未在台北辦公室，且查無積極證據足認證人馬祖芳93年3月22日之簽呈確有送至被告之辦公室而遭被告退回之情形等節，亦均已詳述其理由於原審判決內。公訴人前開上訴所指，仍執前詞，認詩丹雅蘭產品之總經銷商應採公開方式徵選，被告卻與曲家林共謀指定百萬網公司擔任該項產品之總經銷商，且經銷條件顯較耐斯公司與台糖公司初步洽談時提出之條件不利於台糖公司，被告確有使百萬網公司獲得不法利益，致生損害於台糖公司之共同背信云云，顯未考量台糖公司詩丹雅蘭產品之總經銷商之公開徵選結果（即取得優先議約權之第1名之耐斯公司及第2名之菁樺公司均已表示無意擔任該項之總經銷商）並未使該項產品之總經銷商順利產生，卻仍以耐斯公司與台糖公司先前洽談合約時所提出之條件，嗣於該公司向台糖公司表示無意擔任總經銷商後，客觀上已不存在之經銷條件，憑以認定嗣後台糖公司與百萬網公司所簽訂合約條件已生損害於台糖公司之計算基礎，顯屬無據。本件尚查無積極證據足認被告有違背任務及生損害於台糖公司之利益之情形，已如前述，是自亦無認被告有何共同背信犯行之餘地。六、綜上所述，公訴人所指被告背信之犯罪事證既均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告犯罪之程度，是被告此部分之犯罪即屬不能證明。被告另被訴公務員圖利罪名部分，依上說明，應為免訴判決。檢察官就前開原審諭知免訴、無罪部分提起上訴，所執前詞，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 20 日刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官葉金發中華民國 99 年 10 月 20 日附表： ┌──┬───────┬─────────────────────────┐ │編號│證據名稱│待證事實│ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 1 │被告甲○○之供│伊未限定台糖蘭花咖啡館之開店時間，亦未指定凌美珍當│ │ │述 │技術指導顧問，以為生技事業部93年3 月16日簽呈上「奉│ │ │ │首長指示」是公文用語，未見過3 月22日該部所呈之公文│ │ │ │，亦未指示要與百萬網公司簽約。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 2 │被告曲家林之供│台糖詩丹雅蘭化妝品之實體經銷與台富國際公司合作，伊│ │ │述 │再賣給台富公司42.3折，百萬網公司有6.3折之獲利，耐 │ │ │ │斯集團負責人陳哲芳之子陳冠如是伊的創業夥伴，也是百│ │ │ │萬網公司之股東。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 3 │證人楊博文之證│依台糖公司之慣例產品經銷都公開做，曾向上表達可找評│ │ │述 │選第二、三名之廠商來做，但甲○○仍表示要將詩丹雅蘭│ │ │ │的案子交由曲家林來做，馬祖芳最後並曾上簽呈表示係首│ │ │ │長指示與百萬網公司簽約，甲○○仍予批准。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 4 │證人嚴以俊之證│沒有人與曲家林聯絡，曲家林就自動跑來要經銷化妝品事│ │ │述 │宜，曲家林表示已與上面講好，是甲○○仍表示要將詩丹│ │ │ │雅蘭的案子交由曲家林來做，馬祖芳最後並曾上簽呈表示│ │ │ │係首長指示與百萬網公司簽約，被告甲○○仍予批准，在│ │ │ │協商過程中，伊也聽過曲家林多次表示與上面高層講好了│ │ │ │，施加壓力，最後簽約條件退讓很多，價格的退讓會影響│ │ │ │利潤及廣告費，百萬網公司原本經銷之業績不好，找百萬│ │ │ │網公司來已違反台糖公司慣例。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 5 │證人馬祖芳之證│甲○○指示要跟百萬網公司簽約，百萬網公司曲家林就由│ │ │述 │陳民澤陪同，主動到生技事業部，於協商過程中曲家林多│ │ │ │示與上面高層講好，給伊很大壓力，伊曾於93年3月16日 │ │ │ │上簽呈表示係首長指示與百萬網公司簽約，而會計部門簽│ │ │ │註意見退回，後來伊在93年3月22日再上一次簽呈，被當 │ │ │ │時身兼董事長及總經理之甲○○退回，所以只好再送3月 │ │ │ │16 日之簽呈。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 6 │證人邱健男之證│93年3月22日簽呈，程序上都有送上去，伊沒有退此文。 │ │ │述 │那時甲○○是董事長兼總經理。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 7 │證人陳民澤之證│甲○○明知曾公開評選過廠商，曲家林有去辦公室找龔照│ │ │述 │勝，甲○○當天就指示要找百萬網公司研議簽約，所有與│ │ │ │百萬網公司簽約之條件，甲○○均知情，係甲○○批准才│ │ │ │與百萬網公司簽約，耐斯集團副總沈祟崧於協商過程亦有│ │ │ │來開會，最後表示由百萬網公司來簽約，耐斯集團之台富│ │ │ │公司則負責。龔對伊表示有朋友在美國，要伊與之連絡，│ │ │ │後來因為凌美珍美國籍，不能付薪水給她，甲○○要伊打│ │ │ │電話給魏巍，就由魏巍處理，當時伊不知凌美珍是甲○○│ │ │ │女友的姐姐。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 8 │經濟部92年12月│甲○○是經由經濟部提請經行政院核復程序任命之公務員│ │ │30日經人字第 │。 │ │ │00000000000號 │ │ │ │函 │ │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 9 │台糖公司93年3 │生技事業部表明係奉甲○○指示與百萬網公司洽談詩丹雅│ │ │月16日簽呈 │蘭經銷事宜，並列附表顯示百萬網公司與耐斯公司初步承│ │ │ │諾之條件比較表 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 10│台糖公司93年3 │生技事業部建議若百萬網公司同意耐斯公司之經銷條件，│ │ │月22日簽呈 │則優先與百萬網公司簽約，若不同意，則生技事業部按公│ │ │ │選名次與第二、三名之菁華公司、麗生公司洽談合約，此│ │ │ │簽呈送至甲○○處被退回。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 11│台糖公司95年6 │上開3月22日簽呈確實送至總經理辦公室。 │ │ │月29日秘文字第│ │ │ │0950006775號函│ │ │ │附之公文送件登│ │ │ │記簿影本 │ │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 12│台糖公司93年4 │百萬網公司與台糖公司簽訂之總經銷合約內容經甲○○批│ │ │月2日簽呈 │准，所有台糖公司退讓之合約條件，甲○○清楚知悉。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 13│台糖公司與百萬│百萬網公司與台糖公司簽訂之總經銷合約條件顯然台糖公│ │ │網公司之合約書│司退讓許多。 │ │ │影本一份 │ │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 14│台糖公司生技事│１、台糖公司「二合一糖蜜酒精組合」徵選經銷商，經過│ │ │業部之「二合一│ 公開評選優勝後，因屬勞務採購，依政府採購法第22│ │ │糖蜜酒精組合」│ 條第1項第9款採限制性公開招標。 │ │ │總經銷案相關資│２、台糖公司徵選經銷商的正常作業方式，用以對照本件│ │ │料乙宗 │ 百萬網公司之異常違法。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 15│行政院公共工程│台糖公司詩丹亞蘭全效保濕系列美容保養品總經銷合約，│ │ │委員會95年2月 │列有經銷價格之調降、責任購貨額、經銷範圍、甲乙雙方│ │ │15日工程企字第│關於促銷行為應遵守事項及責任、銷售獎勵金等規定，其│ │ │00000000000號 │性質上與單純賣斷行為不同，應屬委託經銷之招商行為，│ │ │函 │適用政府採購法。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 16│承辦人馬祖芳92│台糖公司遴選詩丹雅蘭草本類美容保養品總經銷商之擬辦│ │ │年9月24日簽呈 │方式。 │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 17│行政院公共工程│１、台灣省菸酒公賣局、台灣菸酒股份有限公司以賣斷方│ │ │委員會92年9月3│ 式銷售菸酒予經銷商，非屬政府採購法所稱之採購。│ │ │日工程企字第 │２、台灣省菸酒公賣局、台灣菸酒股份有限公司以有目標│ │ │00000000000號 │ 經銷數量、經銷佣金、委外經銷、特別獎勵、經銷管│ │ │函 │ 理、經銷權之讓與等規定徵選經銷商及簽約，性質上│ │ │ │ 與單純賣斷行為不同，應屬委託經銷之招商行為，適│ │ │ │ 用政府採購法。 │ ├──┼───────┤ │ │ 18│行政院公共工程│ │ │ │委員會90年3月 │ │ │ │14日（九十）工│ │ │ │程企字第900071│ │ │ │68號函 │ │ ├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 19│證人沈崇崧 │１、耐斯集團副總經理。 │ │ │ │２、待證事實：耐斯集團參加台糖公司詩丹雅蘭經銷評選│ │ │ │ 之過程。 │ └──┴───────┴─────────────────────────┘

臺灣高等法院99年度上更(一)字第18號

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