臺灣高等法院99年度上更(一)字第347號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　99年度上更(一)字第347號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

姜至軒律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第四號，中華民國九十七年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二０七一０號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知古柯鹼業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品古柯鹼以資牟利之犯意，先販入數量不詳之第一級毒品古柯鹼後持有以伺機販賣，並借用非其所有由陳志雄所申辦搭配門號0000000000號行動電話一支作為販賣第一級毒品古柯鹼之聯絡工具。適乙○○（施用第一級毒品古柯鹼部分，另案由臺灣桃園地方法院以九十七年度毒聲字第四七四號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由檢察官於九十七年八月二十一日以九十七年度毒偵字第一一八號案件為不起訴處分）經人告知使用門號0000000000號行動電話者有在販賣第一級毒品古柯鹼，乃於民國九十六年十月四日晚間二十一時三十四分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫後，向甲○○表示要購買第一級毒品古柯鹼，並請甲○○前來乙○○當時居住之臺北市大安區○○○路○段三一一號四樓之九住處附近，其間乙○○復於同日晚間二十三時四十六分許，再次撥打甲○○之電話催促其前來，直至九十六年十月五日凌晨零時七分許，甲○○駕車抵達臺北市○○○路○段附近時，再撥打電話予乙○○問明詳細地點，並於九十六年十月五日凌晨零時十九分許，抵達乙○○前揭居住處附近後，於同日凌晨零時二十二分許，撥打電話予乙○○告知已經抵達後，乙○○旋即下樓，進入甲○○所駕駛車內，並向甲○○問明攜帶前來之第一級毒品古柯鹼數量，且表示要先試用，甲○○隨即將身上所攜帶前來之第一級毒品古柯鹼總計十九包均交付予乙○○，並表示東西可先帶上去，價錢待試用滿意後隔天再算，乙○○即將上述購入之第一級毒品古柯鹼十九包持往其前揭住處置放。直至九十六年十月五日凌晨一時許，由於乙○○涉嫌運輸第一級毒品罪嫌（已由本院於九十七年十二月十日以九十七年上訴字三五七二號判決無罪確定）而由警員向臺灣桃園地方法院聲請核發通訊監察書，並報請檢察官核發拘票前住乙○○居住處所拘提乙○○之際，因附帶搜索扣得前述第一級毒品古柯鹼十九包（合計淨重十二．０五公克），警員乃向乙○○問明扣案毒品之來源，乙○○遂於同日上午十時五十六分許，以所使用之門號0000000000號行動電話傳簡訊予甲○○表示要付款及退還部分之第一級毒品古柯鹼，而於同日上午十一時八分許，當甲○○搭乘章家福所駕駛車號七一九三─ＲＪ號自用小客車抵達乙○○住處樓下再撥打電話告知乙○○已經到達，隨即於同日上午十一時十分許，為警在乙○○居住處所樓下帶同乙○○查獲正在等待乙○○下樓付款之甲○○。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人乙○○於警詢時之陳述部分，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人乙○○於警詢時之陳述，因被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院九十九年九月六日準備程序筆錄第三頁及本院九十九年十月二十日審判筆錄第三頁至第四頁），且不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。

二、證人乙○○於檢察官偵訊時之證言，有證據能力：按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人乙○○於偵查中之陳述（詳偵字第二０七一０號卷第一三九頁至第一四０頁、第一四五頁至第一四六頁、第一七一頁），既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中主張證人乙○○於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告甲○○及其選任辯護人僅泛稱：因證人乙○○於偵查中之陳述，未經被告在場予以對質詰問之機會云云（詳本院九十九年九月六日準備程序筆錄第三頁及本院九十九年十月二十日審判筆錄第三頁至第四頁），惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，況其中證人乙○○於九十六年十一月二十一日應偵訊時，復由被告甲○○當場表示意見（詳偵字第二０七一０號卷第一四五頁至第一四六頁），且為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人乙○○在偵查中雖未經被告甲○○及其選任辯護人之詰問，惟被告甲○○及其選任辯護人於原審及本院前審審判中已經對該證人乙○○（訴字第四號卷第四二頁至第四五頁、上訴字第二五五七號卷第四六頁至第五十頁）當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告甲○○及其選任辯護人對該證人乙○○詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中之陳述，自得作為證據。

三、被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，有證據能力：本案卷附之被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（詳偵字第二０七一０號卷第一七七頁至第一九０頁），係檢察官向遠傳電信股份有限公司請求檢送門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，而前揭通聯紀錄，均屬電話發（受）話時，電話公司之機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，亦即係機械性列印之紀錄，為遠傳電信所屬機械記錄之業務文書，且依原審之請求而交付，且無證據證明顯有不可信之情況，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定之文書，與本案待證事實具有關聯性，有證據能力，參酌被告甲○○及其選任辯護人就上揭證據亦表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院九十九年十月二十日審判筆錄第九頁），本院自得採為證據。

四、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五二九八號判決意旨可參。查本件判決關於扣案第一級毒品古柯鹼之毒品鑑定報告（詳偵字第二０七一０號卷第一六四頁），係由查獲機關及承辦檢察官依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請法務部調查局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定，自得作為證據。

五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年九月六日準備程序筆錄第三頁、本院九十九年十月二十日審判筆錄第四頁至第十一頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承使用門號0000000000號行動電話，乙○○係經由他人告知始知道被告甲○○使用前揭門號，乙○○有在查獲前一日即九十六年十月四日晚間與被告甲○○以前揭電話聯繫，當時乙○○在電話中是要被告甲○○幫乙○○問第一級毒品古柯鹼，九十六年十月五日凌晨，被告甲○○有再接到乙○○的電話，並於九十六年十月五日凌晨零時二十分許前往乙○○住處附近，乙○○有進入被告甲○○所駕駛之車內談話等情（詳本院九十九年八月二十三日準備程序筆錄第二頁至第三頁稱：「0000000000號行動電話是我使用，乙○○從我朋友阿光那邊得知我的電話。當時乙○○要我幫她問古柯鹼，．．．她前一天晚上與早上都有打來，．．．（問：你之前在本院前審時陳述，前一天晚上叫我幫她問，我就說沒有，早上她又打電話給問，因為我當時身上沒有錢，想要騙她的錢，為何你現在又說沒有在電話中說？提示本院上訴字第二五五七號卷第五六頁背面並告以要旨）我們在前一天晚上就已經說了。（問：你之前稱0000000000門號係你在使用，而你方才又說乙○○有在九十六年十月四日晚間有撥打電話給你，十月五日早上她也有打電話給你，她打電話給你幾次？）被告答晚上她一直打電話給我，我沒有接，到晚上十二點多時，我有接她一通電話，我有過去，．．．（問：0000000000號的行動電話與乙○○0000000000號的行動電話有在九十六年十月九日晚間9點與次日早上通聯，你不爭執？）是的。．．（問：乙○○打電話給你時，你有無開車前往乙○○她家忠孝東路附近與她碰面？）有。她那時候打電話叫我過去，叫我幫她問有沒有古柯鹼。我是在九十六年十月五日凌晨零點二十分到她家附近，她當時要我幫她問有沒有古柯鹼，我說沒有這種東西。我開車去，她上我的車內。」等語、本院九十九年十月二十日審判筆錄第十二頁稱：「我有去找她，我去之前不知道她要幹嘛，她有打電話與我聯絡，我也有前去，我有碰到乙○○，我當時開車前往，她進入我的車子裡面與我談話，我沒有交付古柯鹼給她。」等語），惟矢口否認有何販賣第一級毒品古柯鹼予乙○○之犯行，辯稱：乙○○於九十六年十月四日晚上打電話給我是要我幫他問第一級毒品古柯鹼，我告訴她沒有辦法，這東西我沒有玩過、碰過，後來她早上又打電話來，因我當時身上沒有錢，想向她拿一點錢去買一些我自己要的東西，我開車過去，她進入車內又叫我幫她找第一級毒品古柯鹼，我又跟她說這個東西我拿不到問不到云云（詳本院九十九年八月二十三日準備程序筆錄第二頁及本院九十九年十月二十日審判筆錄第十二頁）。然查：

（一）依證人乙○○於偵查及原審、本院審理時結證之內容，扣案之十九包第一級毒品古柯鹼均係由被告甲○○販賣予乙○○：

１、證人乙○○於偵查中證稱：「（問：與被告甲○○之關係？）我不認識被告，也不知道他的名字，當初是問一位住在上海的朋友，向他表示我在台灣買古柯鹼都被騙，我朋友說會去幫我找找，就傳了一個電話給我，叫我向該行動電話門號之持用人購買。（問：該人之行動門號為何？）0000000000。（問：與該人有無交易？）我拿到電話後，有傳簡訊給該人表示我是誰，請他撥電話給我，對方回撥之後，我就問他有沒有空，就約九十六年十月四日在我家樓下碰面，對方到了之後，我就上了車，上車之後，對方就交給我十七包的古柯鹼，我有向對方表示我沒有要那麼多，而且要先試試看，萬一貨不好怎麼辦，對方就說先都拿去，覺得不好再還還給他，當時也沒有談到價錢，因為對方也很緊張，只說錢的部分明天一起算，因為我有向對方要先試試，再決定數量，後來我回到家被警方查獲，警要我交待出來源，我有傳簡訊給對方表示貨不好，要約時間地點退還給他，後來對方就開了一輛車，且多載了二個人來。」等語（詳偵字第二０七一０號卷第一三九頁至第一四０頁）、「（問：在場之被告是否即是當日交付你古柯鹼之人？）是。（問：被告之行動電話門號係被告給你或係你朋友給你的？）我朋友給我的。（問：在被告交付古柯鹼給你之前，有無看過被告？）沒有。（問：與被告之關係？）我完全不認識他」等語（詳偵字第二０七一０號卷第一四五頁至第一六頁頁）、「（問：撥予被告所使用之門號？）0000000000，是我向他人購得，非我個人名義申請。（問：與被告聯絡之情形？）在我被查獲當日，我是先傳簡訊問被告有沒有空，他才回撥電話給我約時間，之後我有再跟他更改過時間，但我不知道傳簡訊或撥打電話給他．．．（問：警方在你租屋處查獲的古柯鹼，是否均係被告所交付予你？）是，我有打開其中一包，用了０．三至０．五公克試試看品質，我跟被告拿到古柯鹼不到半小時，就被警方查獲。」等語（詳偵字第二０七一０號卷第一七一頁）。由證人乙○○於偵查中之證述可知，證人乙○○雖證稱係購入十七包第一級毒品古柯鹼，然復表示拿到第一級毒品古柯鹼後，約莫半小時即遭警持拘票查獲，還未及清點數量，但在其住處所扣案得之第一級毒品古柯鹼均係向被告甲○○購買而持有的各節，已堪認定。

２、證人乙○○於原審審理中證稱：「（問：九十六年十月五日在忠孝東路四段你的住處是否有被扣得古柯鹼十九包、吸食器、電子磅秤等物？）有古柯鹼，但是數量有幾包我沒有印象，因為我還沒有點，電子磅秤、吸食器是有。（問：古柯鹼的來源？）我是打電話跟一個先生聯絡，他就送來我家樓下。（問：你所謂的跟一個先生聯絡，是否在庭之被告甲○○？）是的。（問：你當時是用核電話跟他聯絡？）我有兩個號碼，0000000000、0000000000都是我在用的號碼，但是我不確定我是用哪一個號碼打電話給甲○○。（問：你打給他的電話號碼是否記得？）不記得，要看我當時的供述。（問：你當時的供述是說有打電話給甲○○的0000000000，當時是否有據實陳述？）是的。（問：你如何知道要跟甲○○買毒品？）我透過一個上海的朋友幫我找看看有無好一點的古柯鹼，隔一天他就傳利用行動電話的簡訊，傳了0000000000這個電話號碼，要我直接打這個電話號碼聯絡。（問：以上過程是否如同通訊監察筆錄第二頁第八至九行的紀錄？提示偵卷第四八頁並告以要旨）是的，那就是我跟我上海朋友的通話過程。（問：後來你與甲○○聯絡時，如何跟他說？）我傳訊息告訴他我叫什麼名字，詢問他有無毒品，我不知道他叫什麼名字。（問：你要跟他買什麼？）古柯鹼。（問：當時有無說數量？）在電話中沒有談。（問：價錢有無談？）沒有。（問：後來情形？）約好時間，他就遲到兩個多小時，我又打電話給他，他就到了，在我家樓下附近，我就上了他的車子，在車內我就問他有多少，他拿出來給我看，我說我要試試看好不好，他覺得這樣麻煩，他請我先帶上去，不好再退給他，我沒有付錢，因為我當時身上也沒有錢，有說不好的話明天再通電話，不好再還給他，沒有說如果好的話要如何付錢，因為當時下雨，他著急想要下車，我也想趕快用，我下車回到家警察就來了。（問：你知否當時毒品的市價？）一克伍仟元，但是他們每次送給我都是不到一克，約０．六克。（問：你確定甲○○要給你的毒品是賣給你的或是免費給你？）我不確定，我當時急著下車，我想說他可能會請我，我心裡是想說如果東西好的話，我可能會問他多少錢，再跟他多買一點，但是我當時只是想拿壹包試試看品質好不好。（問：後來還有無約甲○○談付錢的事情？）後來警察就來我家，我連點都來不及點，是警察點的，警察要我打電話給甲○○，但是電話打不通，警察後來就帶我回警察局，叫我傳訊息給甲○○。．．．在我的立場，我不會把他們當作藥頭，且我為了保護他們，加上我知道買賣毒品是不好的行為，所以我們不會在電話及簡訊中談到價錢，大概行情都差不多知道，約一克古柯鹼伍仟元。．．．（問：九十六年十月五日你在幾點被警察抓到？）大約凌晨一點多左右。．．（問：查獲以後，你有無跟被告繼續通聯？）警察叫我打，可是打不通，警察要我傳簡訊給被告，他們看著我傳訊息，傳完後才帶我回警察局。．．（問：那天為警查獲後，你打幾通電話給被告？）那天我傳了兩通的簡訊，電話也打了一、兩通。（問：你在偵訊中陳述你有打開其中壹包，用了０．三至０．五公克，當時陳述是否實在？提示偵卷第一七一頁並告以要旨）是的，我當時施用的地點就是家裡。（問：九十六年十月五日上午十一點左右，你如何指認出被告？）被警察查獲當時手機被警察沒收，九十六年十月五日警察上班約八、九點時，因為警察要幫我製作筆錄，也把手機拿過來，就把手機打開，發現甲○○有傳簡訊或是有打電話過來，警察要我跟他約我家樓下，警察就帶著我到我家樓下，有兩、三台警察一起去，當時我家門口就停一部車，我不能確定那台車是否甲○○的車，車上有三個人，所以我看了很久，我看不到他，我隱約看到他坐在駕駛座右邊，警察就好幾個人上前去臨檢那部車子，他們一直不開門，警察就拿槍出來，後來就把他們帶回警局，是否車上全部的人都帶回去我不知道，車上也有毒品，警察就拿照片要我指認，我第一天看到他時我只看到他的右臉，第二天我看到他的時候只有看到左臉，警察拿照片給我看，我很快就可以認出是哪一個。（問：提示偵卷第三三頁並告以要旨，你在警詢時有說到警方帶你到現場後，由你指認出被告的車就抓到，當時陳述是否實在？）是的，我說應該是那部車，我不記得車型，顏色我也不記得，當時是上班時間，我家樓下不可能有車子停放在那邊，那輛車子剛好停在那邊，我就認為應該就是那部。（問：你當天所看到的車子是否因為看到這個車所以才指認出甲○○？）我是看到車子不能確定車子是不是，但是我看到坐在副駕駛座那個人的臉側面，還有衣服的顏色與交易時穿著類似，衣服的顏色暗暗的，也有戴眼鏡，所以我才跟警察說應該就是那個人，警察就說去問問看。（問：在九十六年十月五日凌晨零時許，甲○○來的時候，是如何過來？）他一人自己開車。（問：他開什麼車？）我沒有印象。（問：當時你有無上車？）我是上了車。．．（問：你跟甲○○除了購買毒品聯絡外，有無就其他事情聯絡？）沒有。」等語（詳訴字第四號卷第四二頁至第四五頁），由以上可知，證人乙○○係證述向被告甲○○購入上開第一級毒品古柯鹼後，即施用其中一小包第一級毒品古柯鹼，且未及青點數量即遭警方查獲，再以簡訊通知被告甲○○前來後，被告甲○○即遭警查獲。

３、證人乙○○於本院前審審理中證稱：「（問：九十六年十月五日你家中是否被查獲毒品？）是的。（問：查獲幾包什麼毒品？）警察算一算還有空的袋子，說是十九包。（問：為何於警詢、偵查都說是十七包？）我記得是十七包，警察說十九包，我想反正被抓到了，都是一樣。．．．（問：你於第一審時，檢察官問你是否能確定是賣你或送你吃，你表示不能確定，有何意見？）他沒有賣我，我沒有拿錢給他，所以不能算賣我。．．（問：你如何知道被告是藥頭？）我不認識他，我是透過上海的朋友，問看看可不可以找到好的東西或介紹藥頭，上海朋友給我電話，我才打看看。．．．（問：你在警詢、偵查、原審應訊所作的回答，是否出於自由意志？）是我自己自由意識。（問：你在警詢、偵查、原審均稱是向被告購買毒品，有何意見？）我在檢察官那邊的時候，我有說不能算是買，因為沒有拿錢給他，而且是我上海朋友提供我電話。．．（問：是否試用不合，準備退貨，叫被告拿回毒品？）證人答（點頭）。．．（問：你以前於警詢、偵查、原審所言，是否真實？）證人答（點頭、流淚）。（問：為何哭泣？）我真的不想害被告，我跟他真的不認識。」等語（詳上訴字第二五五七號卷第四六頁至第五十頁），由上可知，證人乙○○係證述於警詢、偵查及原審所述均真實，扣案之十九包第一級毒品古柯鹼係被告甲○○交付，但還沒有算錢。

４、扣案之毒品確係第一級第２項毒品古柯鹼，合計淨重十二．０五公克，純度百分之六十五．八七，純質淨重七．九四公克等情，亦有法務部調查局九十六年十一月三十日調科壹字第０九六二三０八０七五０號函（詳偵字第二０七一０號卷第一六四頁）在卷可稽。

（二）依被告甲○○自承所使用之門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，分別於九十六年十月四日、五日有如下之通聯紀錄，且與前述證人乙○○於偵查、審理時所述情節相符：

１、被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月四日晚間二十一時三十四分五秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一八五頁）。

２、證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月四日晚間二十三時四十六分二十五秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一八六頁）。

３、被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月五日凌晨零時七分十秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一八七頁）。

４、被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月五日凌晨零時十九分三十三秒通聯（詳偵字第 二０七一０號卷第一八七頁）。

５、被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月五日凌晨零時二十二分三十秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一八七頁）。

６、證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月五日凌晨零時二十三分十四秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一八七頁）。

７、證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月五日上午十時五十六分四秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一九十頁）。

８、被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話與證人乙○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年十月五日上午十一時八分五十五秒通聯（詳偵字第二０七一０號卷第一九○頁）。以上通聯紀錄，核與證人乙○○所稱係在查獲前一日即九十六年十月四日晚間約二十一時三十分許與被告甲○○取得聯繫後向被告甲○○表示要購買第一級毒品古柯鹼，後來被告甲○○遲到還撥打電話催促，被告甲○○乃於九十六年十月五日凌晨駕車前來，其下樓取得第一級毒品古柯鹼後（依上述通聯紀錄約於九十六年十月五日凌晨零時二十二分、二十三分許），再持往上樓，約半個小時（依警方查獲記載及前述證人乙○○供述為九十六年十月五日凌晨一時許）警察就來了，並扣得前述第一級毒品古柯鹼十九包，警察問毒品來源，證人乙○○乃於九十六年十月五日上午十一點左右傳簡訊給被告甲○○表示要付款及退還部分第一級毒品古柯鹼，不久被告甲○○即坐車前來遭警查獲等節相符，足見證人乙○○於本院前審審理時曾一度翻異前詞，證述：扣案之第一級毒品古柯鹼十九包係向綽號「猴子」之人所購買云云（詳上訴字第二五五七號卷第四六頁至第四六頁背面），顯係不實，況倘證人係向綽號「猴子」之人購買扣案之十九包第一級毒品古柯鹼，又為何於同次庭訊時改稱：扣案之十九包第一級毒品古柯鹼係綽號「猴子」之人所寄放？益徵證人乙○○於本院前審最初之證述稱係向綽號「猴子」之人購買云云，為不實在，不足採信。

（三）依被告甲○○於本院之供述係：乙○○有在查獲前一日即九十六年十月四日晚間與被告甲○○以電話聯繫，當時乙○○在電話中是要被告甲○○幫乙○○問第一級毒品古柯鹼，九十六年十月五日凌晨，被告甲○○有再接到乙○○的電話，並於九十六年十月五日凌晨零時二十分許前往乙○○住處附近，乙○○有進入被告甲○○所駕駛之車內談話等情，內容已詳如前述，而被告甲○○於偵查中復供述：查獲當時（即九十六年十月五日上午十一時十分許），係要去向證人乙○○收錢，且證人乙○○本來拿十個古柯鹼，不要那麼多，被告甲○○向證人乙○○說電話裡不要說那麼多，過來再說等情，亦有被告甲○○九十六年十月五日偵訊筆錄在卷可佐（詳偵字第二０七一０號卷第一一六頁稱：「（問：你和乙○○有仇？）我和他應該算不認識。（問：你有向乙○○拿錢？）早上的時候有要向他收錢，結果人一到那邊，警察就衝上來了。（問：為何要向他收錢？）因為前天晚上他有問我說，他已找不到那種東西了，那種東西就是古柯鹼，我就說我幫他問看看，他前天晚上向我說，他本來要拿十個，而之他又說他不要那麼多，我說電話裏不要這個，過來再說。」等語），佐以被告甲○○於原審亦供承：我之前講的話是實在的，製作筆錄時我所陳述的部分，都是我自願講出來的。0000000000是我使用的電話，當時在檢察官偵查中有說我查獲當日早上的時候有要向乙○○拿錢，結果到那邊警察就衝上來了，檢察官問我為什麼要收錢，我有說前天晚上乙○○說找不到那種東西，那種東西就是古柯鹼，我就說我要問問看．．．這是前一天晚上乙○○叫我幫他問的，我是敷衍她，實際上我是找不到這些東西，我當時在檢察官偵訊時的確是有說過這些話等語（詳訴字第四號卷第二六頁背面），亦與證人乙○○前揭證述：於九十六年十月四日晚間及凌晨陸續與被告甲○○通電話，而於九十六年十月五日凌晨零時二十分許，被告甲○○駕車前來，有進入被告甲○○之車內，直至九十六年十月五日遭警查獲後，再於九十六年十月五日上午十一時左右傳簡訊予被告甲○○，表示要付第一級毒品古柯鹼之價金及退還部分第一級毒品古柯鹼之內容均一致，顯見證人乙○○前述證述皆為真實，堪以採信，亦可見證人於本院前審始改稱係向綽號「猴子」之人購買云云，顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。

（四）被告甲○○雖辯稱：乙○○於九十六年十月四日晚上打電話給我是要我幫他問第一級毒品古柯鹼，我告訴她沒有辦法，這東西我沒有玩過、碰過，後來她早上又打電話來，因我當時身上沒有錢，想向她拿一點錢去買一些我自己要的東西，我開車過去，她進入車內又叫我幫她找第一級毒品古柯鹼，我又跟她說這個東西我拿不到問不到云云。惟：

１、被告甲○○既已經於九十六年十月四日晚上及翌日凌晨於證人乙○○撥打電話來時，已告知沒有第一級毒品古柯鹼，又為何要特地開車前往證人乙○○住處附近，待證人乙○○上車後，僅在車內對證人乙○○又再陳述沒有這個東西拿不到、問不到？既然已於電話中說及此事，又為何要特地前往證人乙○○下樓當面告知？此等情節，顯非事實，無法採信。

２、又被告甲○○辯稱：九十六年十月四日晚上及凌晨證人乙○○打電話來時，已表明沒有第一級毒品古柯鹼，開車過去僅係要向證人乙○○騙一點錢因為自己當時身上沒錢，但證人乙○○上車後，又再次告知沒有第一級毒品古柯鹼云云，惟被告甲○○既係要騙錢，又何以於凌晨駕車前往證人乙○○住處樓下待證人乙○○進入車內特地對證人乙○○說沒有第一級毒品古柯鹼，如此又如何騙錢？既然要騙錢，為何沒有向證人乙○○拿走任何錢就離開？又為何於駕車離開後，再度於九十六年十月五日上午十一時十分前往證人乙○○住處樓下？

３、被告甲○○於原審審理時復係辯稱：我到證人乙○○的住處，是因為乙○○有認識很多漂亮女孩子，想要請她介紹，到了之後，乙○○才問我有沒有古柯鹼云云（詳訴字第四號卷第十八頁背面），非但與被告甲○○於本院審理時所述，證人乙○○於九十六年十月四日晚間及五日凌晨有先以電話向被告甲○○要求請被告甲○○替其找第一級毒品古柯鹼等情不符，況證人乙○○於原審審理時復證稱：我沒有印象有跟被告提及我認識很多漂亮女孩子的事，我與被告只有就購買毒品的事情聯絡而已等語（詳訴字第四號卷第四五頁背面），參以被告甲○○與證人乙○○均陳稱於九十六年十月四日前二人並不認識，證人乙○○又如何會替不認識之被告甲○○介紹女孩子？況前揭被告甲○○於原審審理中所辯，再與本院審理時所辯不一致，足見被告甲○○前揭所辯無非卸訟卸飾之詞，不足採信。

（五）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣古柯鹼係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○否認其有上開販賣第一級毒品古柯鹼之事實，固難查悉被告甲○○原取得古柯鹼之成本代價，而確認被告甲○○與證人乙○○間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之古柯鹼均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告甲○○與交易對象乙○○復僅係初識而非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是被告甲○○有營利之意圖，可以認定。

（六）綜上所述，互核以參，被告甲○○所為上開辯解，均屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品古柯鹼予證人乙○○之犯行，應可認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院九十五年第八次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第四條第一項有關販賣第一級毒品之法定本刑，業於九十八年五月二十日修正公布，於公布六個月後之九十八年十一月二十日起施行，茲就比較情形如下：毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第一級罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第四條第一項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定有利，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

三、按「刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。」（詳最高法院九十九年度台上字第四九五八號判決意旨，經採為最高法院刑事庭九十九年八月份具有參考價值裁判要旨第四則）；次按「刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。」（詳最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。查本件證人乙○○於九十六年十月四日與被告甲○○聯絡後，係表示要購買第一級毒品古柯鹼，並請被告甲○○將毒品送來其住處附近，被告甲○○即於九十六年十月五日凌晨駕車前去證人乙○○住處附近，待證人乙○○上車後，即交付第一級毒品古柯鹼十九包予證人乙○○，由於證人乙○○表示要試用，故被告甲○○表示錢隔日再算，其後證人乙○○再與被告甲○○聯繫表示要付款並退還部分之第一級毒品古柯鹼，被告甲○○即再次於九十六年十月五日上午十一時十分許，駕車前往證人乙○○住處樓下，參酌被告甲○○於偵查時及原審中均自承：查獲當時的確係要去向證人乙○○收錢等語，則本件被告甲○○已將毒品交付予買受者乙○○，並要前往買受者乙○○處收錢，縱尚未收取價金，揆諸前揭最高法院判解說明，足徵被告甲○○之行為，已構成刑事上之販賣既遂行為。次查古柯鹼為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，是核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○販賣前持有第一級毒品古柯鹼之低度行為，應為販賣第一級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○販賣第一級毒品古柯鹼之次數僅有一次，數量十九小包，合計淨重十二．０五公克，復尚未取得價金，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告甲○○對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。

四、原審經調查結果，而為被告甲○○論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：（一）毒品危害防制條例第四條第二項，已於九十八年五月二十日修正公布，並自公布後六個月施行，原審未及比較新舊法，尚有未洽；（二）刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」。原審誤為死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑，尚有違誤，本件檢察官上訴，就原判決誤引修正前之刑法第六十五條減刑而為論科，踰越法律規定科刑之裁量範圍，為有理由。另檢察官上訴就原判決引用刑法第五十九條規定減輕其刑及被告甲○○上訴猶執前詞否認犯罪指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，本院仍應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知第一級毒品古柯鹼係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，第一級毒品古柯鹼足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並斟酌被告甲○○販賣第一級毒品古柯鹼之數量及犯後並未坦承之態度，惟被告甲○○僅販賣一次尚未收取價金等一切情狀，改量處主文第二項所示之有期徒刑。

五、沒收部分：

（一）扣案之第一級毒品古柯鹼十九包，合計淨重十二．０五公克，純度百分之六十五．八七，純質淨重七．九四公克等情，有前揭法務部調查局九十六年十一月三十日調科壹字第０九六二三０八０七五０號函（詳偵字第二０七一０號卷第一六四頁）在卷可稽，此為本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之。

（二）次按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院九十二年度台上字第一二八八號、九十二年度台上字第一二七五號、八十九年度台上字第四五三一號、八十八年度台上字第五０三三號、八十八年度台上字第五０三二號判決意旨）。故包裝上開第一級毒品古柯鹼之包裝袋十九個，既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收。

（三）至被告甲○○用以供聯絡使用之門號0000000000號行動電話行動電話一支，並非被告甲○○所有等情，已據被告甲○○供明在卷（詳本院九十九年十月二十日審判筆錄第十三頁），無從宣告沒收，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。