臺灣高等法院99年度上更(一)字第408號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第408號上　訴　人　　吳谷松
即　被　告
選任辯護人　　鄭成東律師
上　訴　人　　孫依萍
即　被　告
選任辯護人　　林孝甄律師
王東山律師
許富雄律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第一二九三號，中華民國九十七年八月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四０六九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳谷松犯如附表編號一至十所示之罪，各處如附表編號一至十所示之刑，應執行有期徒刑叁拾年，因犯罪所得之財產新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另肆仟元應與孫依萍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與孫依萍之財產連帶抵償之。
孫依萍犯如附表編號一、二、三、十所示之罪，各處如附表編號一、二、三、十所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年。因犯罪所得之財產新臺幣肆仟元應與吳谷松連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳谷松之財產連帶抵償之。
事 實
一、吳谷松與孫依萍為男女朋友關係，二人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，持有，吳谷松竟基於單獨或共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以持用0000000000號行動電話供聯絡買賣毒品之用
，而於附表編號１～１０所示之時間、地點，販賣海洛因予林容田、陳秀資、李東諺及林飛龍等人（販賣之金額、數量等交易方式均詳如附表各編號所示）。孫依萍知吳谷松販賣毒品營利，竟亦基於與吳谷松共同販賣第一級毒品海洛因營利犯意聯絡，於其中附表編號１、２、３、１０，為吳谷松接聽買方林容田、陳秀資及林飛龍購買海洛因之電話，並約定交付毒品地點，再由吳谷松駕駛計程車搭載前往約定地點交付毒品及收取價金，而與吳谷松共同販賣第一級毒品海洛因，嗣並分得部分販賣所得之價金。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面－
甲：証據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查:本件證人林容田、陳秀資、李東諺
、林飛龍之警詢筆錄，性質上固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，辯護人亦爭執其證據能力。惟上開證人均已於本院審判時到庭接受交互詰問，本院認渠等於警詢中之證述與監聽譯文大致相符，且證述時點距案發日期較近，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，堪信其於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，是證人林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍於警詢中之證言自有證據能力。
二、次按大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨可資參照。是以，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查:被告孫依萍於警詢、偵訊及本院訊問時本於被告身分所
供，均業於本院審理時以證人身分到庭陳述，並經被告吳谷松及其辯護人當庭交互詰問，此有原審審理筆錄在卷（原審卷第一六二～一六五頁）可考，且被告孫依萍之警詢筆錄，亦經原審勘驗警詢錄音顯示，被告孫依萍之警詢內容係由一員警詢問，另一員警製作筆錄，以一問一答方式逐一製作完成，顯非依已製作完成之筆錄，要求被告依筆錄所載內容回答等情，亦有原審勘驗筆錄在卷（原審卷第二０四～二一八頁）可憑，堪認被告孫依萍當日供述係出於其自由意識所為，則被告孫依萍於警詢、偵訊及本院訊問時所言，對於被告吳谷松應有證據能力。
三、末按本案之通訊監察係依據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十五年七月十九日依修正前通訊保障及監察法規定核發之通訊監察書而執行，有臺灣板橋地方法院檢察署九十六年板檢榮簡聲監字第001093號、板檢榮言聲續監字第001273號通訊監察書及其附件在卷可考（偵卷第六０～六五頁），核發當時修正後之通訊保障及監察法規定尚未施行，檢察官自無由依修正後之新法向法院聲請核發通訊監察書；而司法院大法官會議釋字第六三一號解釋及修正後之通訊保障及監察法亦均未禁止檢察官於該法修正公布後施行前核發通訊監察書，自無選任辯護人所稱監聽票核發不符規定之問題。而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，而係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，且經本院當庭逐一勘驗，並予被告及其辯護人辨識說明（本院更㈠卷第六九～七二頁、一０六～一０七頁筆錄），則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。
四、除上開證據外，下列其餘本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均應具有證據能力。
乙、被告吳谷松於本院經合法傳喚，無正當理由，迄未到庭，乃不待其陳述，逕行判決。
貳、實體方面－
一、本案訊據被告孫依萍坦認前開與男友吳谷松共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，核與証人即買受人林容田、陳秀資及林飛龍証述聯絡及買賣情節相符，並有如下之電話通聯內容可資佐証，其與被告吳谷松共同販賣事証已臻明確，犯行可堪認定。另被告吳谷松於上訴審從未到庭，然據其於原審均否認有單獨或共同販賣海洛因之犯行，並辯稱：其不識証人林容田、陳秀資、李東諺及林飛龍等人，其僅有與人合資或幫人調貨，那些人先給其錢，其再向藥頭購買云云。
二、經查，被告孫依萍業於警、偵訊均供承：其與被告吳谷松一起販賣毒品，毒品均是吳谷松負責向一綽號「來狗」之許瑞彬（經指認照片）販入及分裝毒品，以電話做為販毒工具，其則有時負責接電話及送交毒品，因買方是固定的人，大部分都知道他們要什麼，就問說人在那裡即可。認識林容田、陳秀資、李東諺及林飛龍等人，警方監聽00000000
00號與林容田、陳秀資、李東諺及林飛龍之通話內容，是
其或吳谷松的對話內容無訛（原審卷第二０五～二一七頁，原審勘驗之調查筆錄）。0000000000號行動電話
其與吳谷松一起使用，幫他接電話，不知何人申辦，於與吳谷松交往時即有。接來電後只要轉告吳谷松要多少錢即可，剛開始也有坐吳谷松之計程車去送交毒品（偵卷第一０二～一０三頁訊問筆錄）各等情一致。並與被告自承：前開00
00000000行動電話為其本人使用，有使用該電話跟
「阿來」許瑞彬（經指認照片）購買毒品，或帶人向「阿來」購買毒品，帶何人去購毒，已不記得。警方就其使用行動電話之監聽內容，部分是其與朋友對話，部分是孫依萍的通話內容。又其與朋友電話聯繫均是以綽號相稱，林容田、陳秀資、李東諺及林飛龍之本名，不知是否為其朋友（偵卷第九～一一頁調查筆錄）等語。是孫依萍與吳谷松二人對毒品來源是許瑞彬均供承一致，且吳谷松既先稱是帶人去向「阿來」購買毒品；嗣又稱是幫人調貨，他們先給錢由其去購買，前後完全不同，又不論是帶人去購買或幫人調貨，焉有完全不識之理，是被告吳谷松辯稱未為販賣或未與孫依萍共同販賣云云，顯係飾卸之詞，自無足採。
三、再查：
㈠被告吳谷松、孫依萍共同販賣海洛因予林容田（即附編號１、２）部分：
⑴證人即買受人林容田於警詢証稱：其施用之毒品係向被告吳谷松及其女友孫依萍購買，毒品交易都是電話聯繫，約定好價錢及數量、地點之後，出面進行交易。00-00000000號是其家裡電話，以其本人名義申請，於96年7月26日8
時30分50秒、96年7月31日8時13分37秒與0000000000電話之通話是其與孫依萍的通話，第一通內容意思是要向她買一千元海洛因，約在三重市○○○路交易，第二通內容意思亦是向她購買一仟元海洛因，約在蘆洲市○○路交易等情（偵卷第四０、四一頁調查筆錄）。核與
①96年7月26日8時30分50秒通訊監察譯文：（Ａ係孫依萍、Ｂ係林容田）
Ａ女：喂。
Ｂ男：嫂子，商量一下，跟妳拿一張。
Ａ女：嗯，一樣。
Ｂ男：什麼。
Ａ女：一樣…呀。
Ｂ男：那條路我忘記了。
Ａ女：正義北380。
Ｂ男：好。
②96年7月31日8時13分37秒通訊監察譯文（Ａ係孫依萍
、Ｂ係林容田）：
Ａ女：還要什麼，趕快講。
Ｂ男：要1張。
Ａ女：好。
Ｂ男：在哪。
Ａ女：在蘆洲長榮路。
顯示被告孫依萍與吳容田間就毒品交易之數量、金額、地點等均已達成合意，業已實施犯罪構成要件而著手販賣海洛因毒品之行為，應屬無疑。
⑵又證人林容田嗣於偵審中對關鍵性之問題，極大部分先均以「因為喝酒緣故意識不清」、「不記得」、「不知道」等語做回答且前後矛盾，嗣經針對其矛盾之處詰問時，其始再答覆另一種較合理但明顯對被告有利之說詞，已見其迴護被告吳谷松之舉。惟其於偵查中既結証：不否認有向吳谷松買毒品，但因喝酒關係，所以沒有印象一語（偵卷第八二～八三頁訊問筆錄）。及於原審又結證稱：其打電話給被告吳谷松那天有喝酒，故不記得有無跟他買，對前開譯文①有印象，當天是打給被告吳谷松，要跟他買海洛因，是約在正義北路380號，但結果沒來。其通話的對象
是女的（原審卷第一０二～一０五頁審判筆錄）等語，則與其於警詢供承相符。以證人林容田於原審證述過程，並考量證人隨偵、審之經過，其受到外力干擾之機會增加，為不實證言之動機及可能性亦隨之提高之常情，及與前開通訊監察譯文相互參核結果，證人林容田於警詢中所為之陳述，顯具有可信之特別情狀，則其嗣亦確已完成交易，亦可堪採認。
⑶綜上，九十六年七月廿六日上午及同年月卅一日上午，均係由被告孫依萍與證人林容田約定交易數量、地點後，再由被告吳谷松開車搭戴被告孫依萍一同前往約定地點，而由被告孫依萍將海洛因包交付林容田完成毒品交易之事實，事証既臻明確，二人犯行即堪認定。
㈡被告吳谷松、孫依萍共同或吳谷松單獨販賣海洛因予陳秀資部分:
⑴證人陳秀資証陳0000000000號行動電話是以其
夫名義申請，確由其使用。另其施用毒品海洛因是向被告吳谷松及其女友孫依萍購買，毒品交易均是以電話聯繫，約好價錢、數量及地點之後，出面進行交易（偵卷第四六～四七頁調查筆錄）一情，並有：
①96年7月26日12時44分13秒通訊監察譯文：（Ａ係孫依
萍、Ｂ係陳秀資）
Ａ：喂。
Ｂ：我要一張，一樣嗎？
Ａ：妳到交流道那邊的85度C。
Ｂ：:那邊有85度C嗎？
Ａ：有啦。
Ｂ：你是說正義北那邊嗎？
Ａ：就交流道下來有一家85度C。
Ｂ：就直直走是不是。
Ａ：對。
②96年7月29日18時18分18秒通訊監察譯文：（Ａ係吳谷
松、Ｂ係陳秀資）
Ａ：喂。
Ｂ：吳大哥，要去哪裡找你？
Ａ：妳家好了。
Ｂ：我家ㄡ，那我馬上回去，我要一張而已，我要不
要出去便利商店刀面等你？
Ａ：好。
③6年8月1日14時44分57秒通訊監察譯文：（Ａ係吳谷松
、Ｂ係陳秀資）
Ｂ：吳大哥，我要去哪裡找你？
Ａ：正義北路。
Ｂ：靠近哪裡？
Ａ：…街。
Ｂ：我直接去，沒帶電話。
Ａ：轉進…街裡面，走到中間巷子就看到我了。
Ｂ：…街靠近哪裡?
Ａ：「魚多多」那條巷子進來啦！
Ｂ：喔，我知道。
④96年8月13日11時46分41秒通訊監察譯文：（Ａ係吳谷
松、Ｂ係陳秀資）
Ａ：喂。
Ｂ：吳大哥，我要一張，五百元先不要跟我扣好不好？Ａ：好啦。
Ｂ：我要去哪裡找你？
Ａ：南京西路與西寧北路。
通話內容足供佐証，且証人陳秀資先後於警詢及偵查中証稱：第一通電話是和孫依萍的通話內容，要向她買一千元海洛因，約在三重市○○路與重陽路口85度C蛋榚店前交
易，是吳谷松拿給我，我錢也當場給他；第二通電話是和吳谷松通話，是向吳谷松買一千元海洛因毒品，約在我住處便利商店前交易；第三通是向吳谷松約至在三重市○○○路那邊一間魚多多自助廳，從自助廳店的巷子轉進去就會看到他的車子，買一千元海洛因；第四通是和吳谷松的通話，向吳谷松買一千元海洛因毒品，約在臺北市○○○路西寧北路口交易，因之前有欠五百元（偵卷第四七頁、第一一六～一一七頁訊問筆錄）等情，均相一致，並與前開監聽通話內容相符，可堪信為真實。至其後於原審証稱：不是要跟被告吳谷松買，而是請被告吳谷松幫我找人買云云，既與其前之証述不符，且與監察譯文前後對話內容，陳秀資均係直接向被告吳谷松或孫依萍言明購買數量，被告孫依萍或吳谷松即指定交易地點，未見有代詢之語，則証人稱係代買云云，顯係事後迴護被告之詞，自無足採。
⑵又九十六年七月廿六日之交易（即附表編號３），依本院勘驗之監聽通話內容，0000000000號行動電話
之使用人為女生，並經被告孫依萍坦認是其代接陳秀資之來電，且該通話內容，係孫依萍沿途指示證人陳秀資至約定之交易地點，足認當時是被告孫依萍與被告吳谷松同在車上，並同往臺北縣三重市○○○路與重陽路的三重交流道旁的85度C販賣海洛因予陳秀資，堪以認定。至其餘附
表編號４～６，依前開事証，均僅見被告吳谷松與証人陳秀資聯絡、送交毒品等，查無事証足資証明被告孫依萍亦有參與販賣事宜，依罪疑惟輕之証據法則，是僅認係被告吳谷松單獨販賣予陳秀資，附此敘明。
㈢被告吳谷松販賣海洛因予李東諺（即附表編號７～９）部分:
⑴證人李東諺對0000000000號行動電話係以其本
人名義申請及本人使用，其有施用毒器海洛因，而毒品是與0000000000號電話向吳谷松購買，監聽譯文
三次均是其向吳谷松購買海洛因，均由吳谷松開計程車送交等情，業據其於警詢及偵、審中証陳一致在卷（偵卷第五二～五三頁調查筆錄、第八三～八四頁訊問筆錄；原審卷第一０七～一一０頁審理筆錄）。並與：
①96年7月28日14時54分54秒通訊監察譯文（Ａ係吳谷松
、Ｂ係李東諺）：
Ａ：喂。
Ｂ：吳兄你好，我龍德。
Ａ：你好。
Ｂ：借問一下你現在那裡有『男生的』嗎？
Ａ：『男生的』？有啊。
Ｂ：你那邊『4之1』跟『半兩』如何算？
Ａ：:『4之1』？你要『半兩』的還是『4之1』？
Ｂ：我想我『半兩』的錢不夠就拿『4之1』。
Ａ：我那時候『半兩』都賣你多少？
Ｂ：那時候都給算二萬八。
Ａ：阿『4之1』？
Ｂ：『4之1』？差不多萬六左右。
Ａ：萬多少？
Ｂ：萬五、六。
Ａ：萬五、六，哭爸，這樣就只有拍拍手了。
Ｂ：我不知道咧。
Ａ：我現在去跟人家拿就一萬六。
Ｂ：真的還是假的？
Ａ：對啊。
Ｂ：你跟人家拿就一萬六？
Ａ：『4之1』的啊。
Ｂ：『4之1』一萬六，阿『女生的』咧？
Ａ：『女生』的『4之1』？
Ｂ：對。
Ａ：六千啊，就跟那些都一樣啦。
Ｂ：吳兄跟人家拿就一萬六哦。
Ａ：嗯。
Ｂ：不然我等一下再打給你，我那邊有一組『硬的』很便宜。
Ａ： 哦，這樣哦。
Ｂ：可以介紹給你認識。
Ａ：好啊。
Ｂ：阿『女生的』我就先找你處理了。
Ａ：好啊。
Ｂ：我們要約在那裡相等？
Ａ：:龍門路、正義北路這邊。
Ｂ：我到了再打給你。
Ａ：好。
②96年7月31日21時47分50秒通訊監察譯文（Ａ係吳谷松
、Ｂ係李東諺）：
Ｂ：我龍得，
Ａ：你好。
Ｂ：你現在方便嗎？
Ａ：方便啊！
Ｂ：我要女生。
Ａ：女生，多少？
Ｂ：可以先跟你拿『八一』就好嗎？
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：我在家裡。
Ａ：你可以來蘆洲嗎？中山一路和中山二路加油站那邊。
Ｂ：好，我馬上過去。
③96年8月2日16時23分39秒通訊監察譯文（Ａ係吳谷松、Ｂ係李東諺）：
Ｂ：吳先生，我龍德，你現在有沒有空？你現在有沒有1000元？
Ａ：有呀，你收訊很差我聽不太清楚耶。
Ｂ：我要八之一。
Ａ：八之一？女生？你現在在那裡？
Ｂ：對，我現在...街。
Ａ：我現在也在...，不然我們在游泳池那邊等，堤防
那邊。
Ｂ：喔，一樣美上美那邊喔，你多久會到？
Ａ：五分鐘，也不用啦！
Ｂ：不用五分鐘喔，好，我馬上到。
等之通訊談話內容相符。是證人李東諺前開証述與事實相符，可堪採信。
⑵參以，證人李東諺於原審更結證：被告吳谷松並未向其提過海洛因須向別人拿，亦未提過一起出資購買海洛因等語（原審卷第一一０頁審判筆錄）。是被告辯稱其僅與人合資或幫人調貨云云，顯係避重之詞，自無足採。被告吳谷松於附表編號７～９所示時地，販賣海洛因予李東諺之事證明確。
㈣被告吳谷松、孫依萍共同販賣海洛因予林飛龍（即附表編號１０）部分:
⑴證人林飛龍於警、偵詢時均證稱：其施用之毒品是向開計程車的被告吳谷松他女友孫依萍購買，00000000
00號是其使用行動電話，有於九十六年八月一日撥打電
話給被告，那次在蘆洲市○○路大風車餐廳前買了一千元的海洛因，通訊監察譯文是其與孫依萍的通話內容，亦由孫依萍出面跟我完成交易（偵卷第二二～二三頁調查筆錄、第七二頁訊問筆錄）一致。並有96年8月1日21時7分50
秒通訊監察譯文（Ａ係孫依萍、Ｂ係林飛龍）：
Ｂ：吳的不在喔？
Ａ：A:他在洗澡，你哪裡找？
Ｂ：B:我飛龍，
Ａ：:黑龍喔?
Ｂ：:我飛龍啦。
Ａ：飛龍喔。
Ｂ：跟他說要一張，哪裡？
Ａ：啊？
Ｂ：哪裡？
Ａ：嗯…大風車。
Ｂ：一張，叫他用好一點，剛從鄉下起來沒有錢啦。
Ａ：好啦。
Ｂ：過幾天才有錢，用好一點。
Ａ：好啦，好啦。
在卷可按，証人林飛龍之証述，自堪採信。
⑵至證人林飛龍雖對九十六年八月一日當天其撥打0000
000000號行動電話予被告吳谷松時，與其聯絡及交
易者究係何人部分，雖於原審詰問時有反覆情形，但參諸被告孫依萍於偵查中並不否認有與被告吳谷松一起使用該支電話，且當日該支電話之使用者確係一女子聲音，則於當日證人林飛龍撥打該支電話欲向被告吳谷松洽購海洛因時，與其通話指定交易地點者，確係被告孫依萍無訛。況證人林飛龍嗣亦確認證稱：九十六年八月一日應該是女的交海洛因給其，在警局是其指認她的，確認當天交付海洛因的是相片內其指認的對象，即在場的被告孫依萍，當時是一黃色計程車，是副駕駛座的人有搖下車窗給其東西，駕駛座上只看到一個男的，但不知道是誰（原審卷第一一六～一一七頁審判筆錄）等語。益足認當日確係由被告孫依萍與證人林飛龍約定交易地點後，再由被告吳谷松開車戴被告孫依萍一同前往約定地點，之後由被告孫依萍將海洛因一包交付林飛龍並收取一千元之對價，可堪確認。
四、按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品海洛因之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參以，同案被告孫依萍雖稱不知吳谷松向「阿來」販入毒品之價格，但其証稱被告吳谷松販入後，會再為分裝，顯認其必有利得，況其與買受毒品之林容田、陳秀資、李東諺、林飛龍間，並非至親故交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，一再與前開證人相約交易毒品之理，足徵被告吳谷松、孫依萍本件販賣行犯行，均確有營利之意圖甚明。又被告孫依萍於如附表編號１～３及１０之行為，因有代被告吳谷松與林容田、陳秀資、林飛龍聯繫交易毒品事宜，又曾共同與被告吳谷松前往各該約定交易地點，交付毒品海洛因，並向渠等收取交易毒品之價金，嗣亦自承有分得利益，在在均已參與販賣毒品罪之構成要件行為，自屬販賣毒品罪之共同正犯。被告二人犯罪事証既臻明確，犯行均堪認定，自應依法論科。
五、被告行為後，毒品危害防制條例第四條業於民國九十八年五月廿日公布修正，並增訂第十七條第二項，且於同年十一月廿日施行，第一、二項販賣第一、二級毒品罪之併科罰金刑，分別由一千萬元及七百萬元以下罰金，提高為二千萬元及一千萬元以下罰金，是比較新舊法，自以被告行為時之舊法有利於被告。增訂第十七條第二項，對販賣第一、二級毒品於偵、審中均自白犯行者，得減輕其刑之規定，此對符該要件之被告係有利事項，應逕為減刑適用。是核被告吳谷松於附表編號１～１０及被告孫依萍於附表編號１～３及１０之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其等持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告吳谷松、孫依萍間就附表編號１～３、１０之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至二被告各附表編號之犯行，時間不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。檢察官認係集合犯云云，容有誤會。惟被告孫依萍於警、偵訊時即坦認與被告吳谷松共同販賣（偵卷第一五～一七頁調查筆錄、第一０二～一０三頁訊問筆錄），於本院一００年三月十六日審理庭亦為認罪（是日審判筆錄第二、五、六頁），要符新修正毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白之減刑規定，自均應予減輕其刑。
六、原審對二被告論罪科刑固非無見，惟㈠被告孫依萍於原審即爭執監聽譯文之証據能力，然原審受命法官僅於辦公室為勘驗，未通知被告其選任辯護人到場，訴訟程序難認適法；㈡原判決對販賣予陳秀資部分，於事實認被告孫依萍僅共犯附表編號３之犯行，然於採証理由乙㈡，以「被告吳谷松、孫依萍販賣海洛因予陳秀資部分」併為論述，未予區隔，致附表編號４～６部分，似亦併論孫依萍有為共犯販賣之嫌（原判決第八～一一頁），乃事實與理由不符；㈢本案依檢察官起訴書於事實及附表之記載，均未起訴被告孫依萍有與被告吳谷松共犯附表二編號２～４及附表三（即原判決附表編號４～９）之犯行。原審誤認已為起訴，就附表編號４～９併依檢察官認係集合犯而對被告孫依萍為不另為無罪之諭知，亦有違誤。㈣不及依新增毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，對被告孫依萍為減輕其刑之審酌，容有未合。㈤漏未對二被告於本案供販賣使用之0000000000號
行動電話為是否沒收之說明，亦有未洽。被告二人空言否認販賣第一級毒品海洛因犯行，雖均無理由，然原判決既有前揭可議，自屬無可維持，自應由本院撤銷原審關於販賣第一級毒品部分之判決。
七、爰審酌本案被告吳谷松前有施用毒品及贓物、脫逃；被告孫依萍亦有施用毒品及藏匿人犯等前科紀錄之品性、素行，二人均年輕力壯，不思戮力工作謀財，竟圖販賣毒品圖利之動機、目的、手段，且販賣毒品乃擴散煙毒禍害，流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害非輕，犯後被告吳谷松否認犯行，於本案上訴審均避不到庭，被告孫依萍則供認不諱，態度良好等一切情狀。惟販賣第一級毒品乃死刑與無期徒刑之重罪，然核被告二人本案犯罪情節尚非重大，亦非持有大量毒品，供販賣予不特定族群之上游毒梟，對對社會危害程度尚非重大，如科以法定最低之無期徒刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，併就其等所犯各次販賣第一級毒品罪行，均依刑法第五十九條規定，對被告吳谷松酌量減輕其刑，對被告孫依萍亦酌予遞減其刑，而分別量處如附表各編號所示刑，並各定其應執行之刑。另本案如附表各編號之販賣海洛因所得，雖未扣案，然依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定仍應予宣告沒收，是如附表各編號所示，被告吳谷松單獨於附表編號４～９之販賣所得，均應予宣告沒收；另附表編號１～３及１０，是與被告孫依萍共同販賣，所得亦應對被告二人宣告連帶沒收，又如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以被告吳谷松之財產抵償或以被告吳谷松及孫依萍之財產連帶抵償。至被告吳谷松及孫依萍用以供本案販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話，孫依萍雖初始於警詢曾
供稱係提供吳谷松使用，然嗣即均否認係其提供，並稱不知何人所有及其僅係幫吳谷松接聽電話（偵卷第一０二頁訊問筆錄；本院更㈠卷一００年三月十六日審判筆錄第四頁）一節，核與被告吳谷松自始均稱係友人提供其使用（偵卷第一一頁調查筆錄、第一一一頁訊問筆錄）；暨前揭監聽所示，電話多係吳谷松使用較多等情相符，且經查該電話SIM申請
人登記為莊志強，此有遠傳資料查詢單一件在卷可按（本院更㈠卷第一二０頁），被告孫依萍亦稱不識莊志強之人，至無從認系爭電話為被告吳谷松或孫依萍所有，乃不予宣告沒收，附此敘明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，修正後毒品危害防制條例第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十三 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表
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│編號│交易時地│交易方式 │ │罪名及科刑 │
│ │（對象）│ │ │ │
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│ 1 │96年7 月│林容田以00-0000000│ │吳谷松、孫依萍共同販賣│
│ │26日晚間│7號電話撥打吳谷松 │ │一級毒品，吳谷松處有期│
│ │8 時許 │持有之0000000000號│ │徒刑拾柒年，孫依萍處有│
│ ├────┤行動電話，告知欲購│ │期徒刑捌年。犯罪所得新│
│ │臺北縣三│買1千元海洛因，孫 │ │台幣壹仟元連帶沒收；如│
│ │重市正義│依萍與之約定地點後│ │全部或一部不能沒收，以│
│ │北路某處│，吳谷松、孫依萍共│ │二人財產連帶抵償之。 │
│ │(林容田)│同前往，以1千元價 │ │ │
│ │ │格販賣一級毒品海洛│ │ │
│ │ │因1包予林容田，並 │ │ │
│ │ │由孫依萍交付毒品予│ │ │
│ │ │林容田。 │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 2 │96年7 月│同上 │ │吳谷松、孫依萍共同販賣│
│ │31日上午│ │ │一級毒品，吳谷松處有期│
│ │8 時許 │ │ │徒刑拾柒年，孫依萍處有│
│ ├────┤ │ │期徒刑捌年。犯罪所得新│
│ │臺北縣蘆│ │ │台幣壹仟元連帶沒收；如│
│ │洲市長榮│ │ │全部或一部不能沒收，以│
│ │路某處 │ │ │二人財產連帶抵償之。 │
│ │(林容田)│ │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 3 │96年7 月│陳秀資以0000000000│ │吳谷松、孫依萍共同販賣│
│ │26日中午│號行動電話撥打吳谷│ │一級毒品，吳谷松處有期│
│ │12時許 │松持有之0000000000│ │徒刑拾柒年，孫依萍處有│
│ ├────┤號行動電話，告知欲│ │期徒刑捌年。犯罪所得新│
│ │臺北縣三│購買1千元海洛因， │ │台幣壹仟元連帶沒收；如│
│ │重市國道│孫依萍與之約定地點│ │全部或一部不能沒收，以│
│ │一號公路│後，吳谷松、孫依萍│ │二人財產連帶抵償之。 │
│ │三重交流│共同前往，以1千元 │ │ │
│ │道附近之│價格販賣一級毒品海│ │ │
│ │85度咖啡│洛因1包予陳秀資。 │ │ │
│ │館前 │ │ │ │
│ │(陳秀資)│ │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 4 │96年7月2│陳秀資以0000000000│ │吳谷松販賣一級毒品，處│
│ │9日晚間6│號行動電話撥打吳谷│ │有期徒刑拾柒年。犯罪所│
│ │時許 │松持有之0000000000│ │得新台幣壹仟元沒收，如│
│ ├────┤號行動電話，告知 │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │臺北縣蘆│欲購買1千元海洛因 │ │以其財產抵償之。 │
│ │洲市永安│，吳谷松與之約定地│ │ │
│ │北路某全│點，並前往以1千元 │ │ │
│ │家便利商│價格販賣一級毒品海│ │ │
│ │店前 │洛因1包予陳秀資。 │ │ │
│ │(陳秀資)│ │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 5 │96年8月1│同上 │ │吳谷松販賣一級毒品，處│
│ │日下午2 │ │ │有期徒刑拾柒年。犯罪所│
│ │時許 │ │ │得新台幣壹仟元沒收，如│
│ ├────┤ │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │臺北縣三│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │重市正義│ │ │ │
│ │北路某巷│ │ │ │
│ │內 │ │ │ │
│ │(陳秀資)│ │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 6 │96年8月1│同上 │ │吳谷松販賣一級毒品，處│
│ │3 日上午│ │ │有期徒刑拾柒年。犯罪所│
│ │11時許 │ │ │得新台幣壹仟元沒收，如│
│ ├────┤ │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │臺北市南│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │京西路與│ │ │ │
│ │西寧北路│ │ │ │
│ │口 │ │ │ │
│ │(陳秀資)│ │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 7 │96年7月2│李東諺以0000000000│ │吳谷松販賣一級毒品，處│
│ │8日下午2│號行動電話撥打吳谷│ │有期徒刑拾柒年。犯罪所│
│ │時許 │松持有之0000000000│ │得新台幣陸仟元沒收，如│
│ ├────┤號行動電話，告知欲│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │臺北縣三│購買1/4錢（0.9公克│ │以其財產抵償之。 │
│ │重市正義│）海洛因，吳谷松與│ │ │
│ │北路、龍│之約定地點，並前往│ │ │
│ │門路附近│，以6千元價格販賣 │ │ │
│ │(李東諺)│一級毒品海洛因1包 │ │ │
│ │ │（約0.9公克）予李 │ │ │
│ │ │東諺。 │ │ │
├──┼────┼─────────┼────┼───────────┤
│ 8 │96年7月3│李東諺以0000000000│ │吳谷松販賣一級毒品，處│
│ │1日晚間9│號行動電話撥打吳谷│ │有期徒刑拾柒年。犯罪所│
│ │時許 │松持有之0000000000│ │得新台幣叁仟元沒收，如│
│ ├────┤號行動電話，告知欲│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │臺北縣蘆│購買1/8錢（0.45 公│ │以其財產抵償之。 │
│ │洲市中山│克）海洛因，吳谷松│ │ │
│ │二路某加│與之約定地點，並前│ │ │
│ │油站前 │往以3千元價格販 賣│ │ │
│ │(李東諺)│一級毒品海洛因1 │ │ │
│ │ │包（含袋約0.6公克 │ │ │
│ │ │）予李東諺。 │ │ │
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│ 9 │96年8月2│同上 │ │吳谷松販賣一級毒品，處│
│ │日下午4 │ │ │有期徒刑拾柒年。犯罪所│
│ │時許 │ │ │得新台幣叁仟元沒收，如│
│ ├────┤ │ │全部或一部不能沒收時，│
│ │臺北縣三│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │重市中興│ │ │ │
│ │橋下之美│ │ │ │
│ │上美游泳│ │ │ │
│ │池附近 │ │ │ │
│ │(李東諺)│ │ │ │
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│ 10 │96年8月1│林飛龍以0000000000│ │吳谷松、孫依萍共同販賣│
│ │日晚間9 │號行動電話撥打吳谷│ │一級毒品，吳谷松處有期│
│ │時許 │松持有之0000000000│ │徒刑拾柒年，孫依萍處有│
│ ├────┤號行動電話，告知欲│ │期徒刑捌年。犯罪所得新│
│ │臺北縣蘆│購買1千元海洛因， │ │台幣壹仟元連帶沒收；如│
│ │洲市集賢│孫依萍與之約定地點│ │全部或一部不能沒收，以│
│ │路之大風│後，吳谷松、孫依萍│ │二人財產連帶抵償之。 │
│ │車餐廳前│共同前往，以1 千元│ │ │
│ │(林飛龍)│價格販賣一級毒品海│ │ │
│ │ │洛因1包予林飛龍， │ │ │
│ │ │由孫依萍交付毒品予│ │ │
│ │ │林飛龍。 │ │ │
└──┴────┴─────────┴────┴───────────┘