99年度上訴字第1329號｜刑事：政府採購法等｜裁判日期：99 年 08 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1329號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　浚汎企業有限公司兼　代表人　乙○○ 被　　　告　漢澤企業社代　表　人　甲○○ 共　　　同選任辯護人　陳世偉　律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第353號，中華民國99年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告乙○○係被告浚汎企業有限公司（下稱浚汎公司）之負責人，並為被告漢澤企業社之實際負責人，以承攬機關團體制服供應為業，竟基於以非法方法使開標發生不正確結果之概括犯意，自民國93年11月11日起至96年6 月11日止，除利用被告浚汎公司及被告漢澤企業社名義投標附表所示之各該機關工作服、制服採購案外，更未經貫綸實業有限公司（下稱貫綸公司）負責人張志仁之同意，擅自以先前貫綸公司為其製作樣品服飾參與投標之機會而所取得之貫綸公司執照影本與相關文件，及經張志仁同意代刻之貫綸公司大、小章，偽造附表編號1、10、12、14（起訴書將全部投標廠商家數誤繕為6家）、15 （起訴書將全部投標廠商家數誤繕為6家）、16號採購案之貫綸公司標單及投標資料，盜用貫綸公司印章，並提出行使參與投標，使附表編號1 、2、3、5、7、8（起訴書將全部投標廠商家數誤繕為17家）、9（起訴書將決標金額誤繕為785,000元）、11、12、13（起訴書誤將貫綸公司記入投標廠商）、14、15、16號所示之機關採購人員陷於錯誤，誤以為被告漢澤企業社、貫綸公司均係自行製作投標文件參與投標，而使附表編號1、2、7 、9、11、13、16號所示採購案開標發生不正確結果，並足以生損害於貫綸公司；另附表編號5採購案，因投標廠商未達3家而流標，附表編號3、8、12、14、15號所示採購案因被告浚汎公司、被告漢澤企業社或貫綸公司均未得標，致開標未發生不正確結果而未遂。因認被告乙○○涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌（附表編號10除外，此部分業經原審判決有罪確定）、同條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌及刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、同法第217條第2項之盜用印章罪嫌；被告浚汎公司、被告漢澤企業社之代表人及從業人員因執行業務犯前開之罪，應依政府採購法第92條科以被告浚汎公司、漢澤企業社各該條之罰金云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則及因保障被告人權無罪推定原則之所在（最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決意旨可參）。又政府採購法第87條第3項所稱「以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果」，必須行為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他方法，且因而使其他投標者或招標之政府機關，因而陷於錯誤，而使開標發生不正確之結果，換言之，詐術或其他方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（參照最高法院46年台上字第260號判例意旨）。參、公訴人認被告乙○○涉犯盜用印章及行使偽造私文書部分，固以證人張志仁及證人施采秀之證述、附表編號1、10、12 、14至16標案之相關資料及法務部調查局96年9月26日調科貳字第09600412400號鑑定書為其論據；認被告乙○○涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果、同條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌，及被告浚汎公司、漢澤企業社應依政府採購法第92條科以罰金部分，則以證人甲○○、張志仁、林志麟及王紅紋之證述、附表各標案之相關資料及法務部調查局96年9月26日調科貳字第09600412400號鑑定書為其主要論據。訊據被告乙 ○○固坦承為浚汎公司之名義、實質負責人及漢澤企業社之實際負責人，又附表編號1、2、3、5、7、8、9、11、12、 13、14、15、16號標案中貫綸公司、被告浚汎公司或被告漢澤企業社之投標資料均係其指示被告浚汎公司之員工所製作，且有使用貫綸公司大小章，並製作附表編號1、10、12、 14至16標案中貫綸公司向招標單位投標之相關資料等事實，惟堅決否認有公訴人所指違反政府採購法及盜用印章、行使偽造私文書之犯行，辯稱：因投標前不知道有幾家公司參與投標，伊無法操縱招標單位決標；又附表編號14至16之標案為異質性採購，重點在前階段評選，精神還是最有利標；另附表編號9之標案係先透過選樣評選故仍有實質競爭；此外其他標案都是最有利標，以固定金額決標，亦有實質競爭，伊無法決標。至於使用貫綸公司大小章及製作貫綸公司向招標單位投標之相關資料部分，證人張志仁確實知道是要投標用，第一次投標時因為比較急，證人張志仁要伊自己去刻章，之後要投標伊也會請貫綸公司傳真營業稅申報書，故貫綸公司對投標均知情，縱使貫綸公司不知情，但每次投標均傳真營業稅申報書，亦足使伊誤認有提供投標之意思等語。肆、證據能力方面：一、證人張志仁於調查局之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告辯護人對該等證據能力有所爭執，公訴人復未主張上開警詢筆錄有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。惟上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該證人所為供述證據之證明力。二、至於本件下列所引用之被告以外之人於偵訊之陳述，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第64頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於檢察官偵查中所為之證詞均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。伍、實體方面：一、盜用印章、行使偽造私文書部分：㈠附表編號 1、10、12、14、15、16 標案所示之投標資料，其中以貫綸公司名義提出之營利事業登記證影本、營業稅申報書皆係貫綸公司所提供，而投標文件上所使用之貫綸公司大小章及成衣公會的會員證書亦係貫綸公司負責人張志仁同意乙○○自行刻用或辦理等情，業據證人即貫綸公司負責人張志仁於偵查時證稱：投標資料所附之營利事業登記證影本、稅額申報書都是貫綸公司提供給乙○○的，此外，貫綸公司的大小章則是很久以前乙○○說急著要取領標單，伊叫她來公司蓋章，她說來不及了，要自己刻一個貫綸公司大小章，伊就說好。至於成衣公會的會員證書不是伊公司辦理的，先前乙○○有告訴伊說要辦這份證書，伊有同意，她有告訴伊，但辦好後沒有給伊，她是說將來若有配合的案件可以用得到等語（第1810號偵卷㈠第65至67、80至81頁）、於原審證稱：伊公司大小章，有次乙○○說要領標單，伊說妳來公司蓋，她說來不及，大約幾年前，她說自己要去刻一個，伊說好。伊曾經提供貫綸公司執照影本給乙○○，配合公司伊都會把公司資料給他們看，當初說若有標案可以配合。營業稅申報書是伊提供給乙○○等語（原審卷第162至165頁）。並有上開各標案之投標資料附卷足憑（外放之嘉義縣消防局97年4月30日函卷第133至139頁；第1810號卷第88至105頁；第1810號偵卷第215、221至222、246至249頁；第1810 號偵卷第177至202頁，第1810號偵卷第258至273頁），此部分事實足堪認定。㈡雖證人張志仁於偵查另證稱：貫綸公司未參與上開標案，當時乙○○跟伊要稅單，是說要看伊公司營運是否正常，伊不知道她用途。至於貫綸公司的大小章是很久以前乙○○說急著要取領標單，伊叫她來公司蓋章，她說來不及了，要自己刻一個貫綸公司大小章，伊就說好，伊的意思只讓她用這一次，伊有告訴她後續若要使用貫綸公司的章，要經過伊的同意，伊並未同意用於上開標案上云云（第1810號偵卷㈠第65至67、80至81頁）、於原審證稱：乙○○跟伊要稅單時，她是說要看伊公司營運是否正常，伊不知道她用途云云（原審卷第168頁）。而證人即張志仁配偶施采秀於原審亦稱：乙 ○○有跟伊要過貫綸公司營業稅申報書，她沒有說用途，因為配合很久，她說要傳真伊就傳真云云（原審卷第170頁），然： ⒈觀諸張志仁亦證稱：伊跟浚汎公司間的業務不需要提供公司大小章或是營利事業登記證等語（原審卷第166頁），則公司業務上既無提供上開文件之必要，衡情，證人張志仁當不可能會於不知用途之情形下無端提供公司重要資料予第三人，是證人張志仁證稱：不知用途云云，尚難採信。 ⒉參以證人張志仁於原審證稱：伊為貫綸公司實際負責人，伊認識乙○○，當時伊在楨記公司負責打版、打樣，她有請伊幫忙打樣，讓她去接單、標單、比賽，她接到單子會請楨記公司製作。所說的比賽，就是給單位裡面員工票選，若票選到伊等的東西，就跟伊等下單。貫綸公司93年3月26日成立。貫綸公司和楨記公司一樣，乙○○跟伊說她的需求，請伊打樣，她去比賽，再下單給伊製作。乙○○說若是伊打的樣品，若要出二支標，會找伊配合，時間很久了，不記得正確日期。一般伊提供給浚汎公司都是去比賽較多，伊不知道這是否算投標，員工票選第一名就跟伊下單，伊不知道她以何公司名義參加比賽。伊曾經提供貫綸公司執照影本給乙○○，伊都會將公司資料給她們看，當初說若有標案可以配合。伊拿樣品給她，若她需要陪標或是公司要出二支標，就配合，她有這樣提過，但是同不同意還要問伊等語（原審卷第160、163、166頁），顯見張志仁對於提供上開資料是否係供陪標之用，要不可能毫無所悉。兼衡以張志仁前於調查局係以犯罪嫌疑人之身分接受詢問，有該調查局筆錄在卷足稽（第136號偵卷第20至21頁），其於原審上揭所述是否為避免入己於罪，而否認有同意被告乙○○使用上開資料，即非無疑。 ⒊何況，觀諸上開各標案之投標資料所示（第1810號偵卷㈡第47頁；第1810號偵卷㈩第161頁；外放之嘉義縣消防局97年4月30日函卷第138頁；第1810號偵卷第248頁；第1810號偵卷第184頁；第1810號偵卷第263頁）：附表編號1標案中檢附有貫綸公司提供之93年7、8月營業稅申報書、附表編號10及12標案中檢附有貫綸公司提供之95年7、8月營業稅申報書、附表編號14標案中檢附有貫綸公司提供之95年11、12月營業稅申報書、附表編號15標案中檢附有貫綸公司提供之96年1、2月營業稅申報書、附表編號16標案中檢附有貫綸公司提供之96年3、4月營業稅申報書。而附表編號1標案貫綸公司之標單標封（第1810號偵卷㈡第10頁）、附表編號10標案貫綸公司之招標、投標及契約文件（第1810號偵卷㈩第161頁反面）、附表編號12標案貫綸公司之標單標封（外放之嘉義縣消防局97年4月30日函卷第139頁反面）、附表編號14標案貫綸公司之投標標價清單（第1810號偵卷第221頁反面）、附表編號15標案貫綸公司之招標投標及契約文件、企畫書（第1810號偵卷第188、190頁）、附表編號16標案貫綸公司之資格封、標封、標單封、招標投標及契約文件（第1810號偵卷第259、260、266、272頁），其上並填載有貫綸公司之聯絡電話00-00000000號及00-0000000號（應係00-00000000號之誤繕），有中華電信資料查詢1紙在卷可參（原審卷第37頁）。甚至，附表編號12標案中貫綸公司退還押標金申請單上所載陽信商業銀行社中分行帳號00000000000 號帳戶，則為貫綸公司所申請設立，亦有該申請單及陽信商銀社中分行98年11月6日函為憑（外放之嘉義縣消防局97年4月30日函卷第135頁、原審卷第30至33頁），對照證人張志仁於調查局曾供稱：有些招標案的單位會寄送資料到伊公司的地址，伊隨即打電話過去向乙○○詢問該資料是因何故，陳回答伊因為有伊所提供的樣品衣參與投標之故，伊有跟她說以後有使用貫綸公司名義參與投標要事先讓伊知道並且徵得伊的同意，因為浚汎公司與貫綸公司從以前就合作配合很久，加上伊本人對於招標案件的流程不是很熟悉，所以伊就沒有繼續和陳計較云云（第136號偵卷第20頁反面）、證人即張志仁配偶施采秀於原審亦證稱：押標金以前也有一次退回，退回後伊也拿給乙○○，有次退回一張支票到貫綸公司，伊就拿給乙○○，也沒問什麼等語（原審卷第171至172頁），顯見證人張志仁若非已知悉乙○○有以貫綸公司名義參與投標，當無接續提供貫綸公司93年、95年、96年等之營業稅申請書與乙○○之可能。乙○○亦不可能於投標資料填載貫綸公司之聯絡電話，使招標單位有得以向貫綸公司求證之可能，亦無將押標金退入貫綸公司帳戶，增加貫綸公司可能侵吞押標之風險。 ⒋綜上，因認證人張志仁前開否認同意被告乙○○使用上開資料之陳述，應係卸責之情，自不足為不利被告乙○○之認定。㈢至法務部調查局96年9月26日調科貳字第09600412400號鑑定書認定附表編號12標案中貫綸公司、被告浚汎公司及被告漢澤企業社之投標文件筆跡筆畫特徵相似，黏貼方式一致等情（第136號偵卷第49至57頁），被告乙○○對同時製作該3家公司之投標文件並不爭執，惟亦無由證明被告乙○○有盜用印章、偽造文書之故意，自難執為對被告乙○○不利之認定，附此敘明。㈣綜上，因認本件公訴人所提之證據尚不足以證明被告乙○○確有上開公訴人所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有上述犯行，應認不能證明被告乙○○犯罪。二、違反政府採購法部分：㈠按政府採購法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價；機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標；機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。第一次開標，因未滿3家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制，政府採購法第18第4項、第19條、第48條分別定有明文。又按未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得依政府採購法第49條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企畫書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報價或企畫書，擇符合需要者辦理比價或議價，若辦理第1次公告結果未能取得3家以上廠商之書面報價或企畫書者，得經機關首長或其授權人員核准，改採限制性招標，其辦理第2次公告者，得不受3家廠商之限制，中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款、第3條亦分別有明文規定。另按機關異質採購最低標作業須知第2點規定：「機關辦理異質採購，得於招標文件訂定審查標準，並成立審查委員會及工作小組，審查投標廠商之資格及規格後，就合於標準之優良廠商開價格標，採最低標決標」，而公告金額以上未達查核金額之標案，若第一次公開招標採異質性最低標決標方式，仍應受政府採購法第19、48條第一次招標時須3家以上合格廠商投標始得開標之規範，有行政院公共工程委員會98年12月16日函在卷可參（原審卷第136至138頁）。㈡附表編號1、3、7、8、14、15、16標案部分： ⒈觀諸上開該標案之投標資料所示（第1810號偵卷㈡第4、6至18、33至51頁；第1810號偵卷㈣第184、137頁；第1810號偵卷㈦第42、24頁、第27頁反面；第1810號偵卷㈧第75、40頁；第1810號偵卷第366至371頁；第1810號偵卷第181頁；第1810號偵卷第6、255、267頁；第1810號偵卷第8、194頁）：除浚汎公司、貫綸公司外，另外尚有如附表編號 1、3、7、8、14、15、16所示之其逾五家、二家、三家、十七家、五家、五家、二家廠商參與投標，且編號1標案之採購金額級距為公告金額以上未達查核金額，係依據政府採購法第18、19條所辦理之第一次公開招標；編號3標案之採購金額級距為公告金額以上未達查核金額，係依據政府採購法第18、19條所辦理之第一次公開招標；編號7標案之採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，係依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款及政府採購法第49條所辦理之第一次公告；編號8標案之採購金額級距為公告金額以上未達查核金額，係依據政府採購法第18、19條所辦理之第一次公開招標；編號14標案之採購金額級距為公告金額以上未達查核金額，係依機關異質採購最低標作業須知及政府採購法等規定辦理第一次公開招標，先經評審，再就達80分以上之合格廠商擇日辦理價格標之比價；編號15標案之採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，係依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款及政府採購法第49條所辦理之第一次公告；編號16標案之採購金額級距為公告金額以上未達查核金額，係依機關異質採購最低標作業須知及政府採購法第18、19條規定辦理第一次公開招標。又編號8、14、15之標案，則均非由浚汎公司、貫綸公司或漢澤企業社得標。 ⒉依上開投標資料所示，上開標案既均採公開招標、公告之方式辦理招標，屆時將有多少廠商參與投標，本非被告乙○○所得事先探知，被告乙○○對每標案又僅各以2家公司之名義投標，則開標或得標與否，有待其他廠商之參與，使之合於形式上3家廠商以上之要件，決標結果亦視其他廠商投標、競標之金額、品質而定，尚難保證必能順利開標或得標。衡以上開各標案之評選程序，復係先由員工依據廠商檢送之樣品衣，就合格之參與廠商中票選出前三名後，再經由評選委員評比後選出最終得標之廠商，此與一般採購案單純以最低標決定得標廠商之條件甚為不同。參與投標之廠商，若已提出不同企劃書與樣品衣，則究屬無得標真意之陪標行為或旨在提供不同之衣樣選擇以增加得標之機會，仍有探究之必要，惟公訴人所提證據亦尚不足認被告乙○○有與其他廠商串連圍標、聯合議價等情，自難認被告乙○○有何施用詐欺之行為而使開標發生不正確結果。㈢附表編號2、11之標案部分： ⒈觀諸上開該標案之投標資料所示（第1810號偵卷㈢第6、12 至14、29至35頁；第1810號偵卷第79至80、150頁），編號2標案之採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，係依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款及政府採購法第49條所辦理之第一次公告；編號11之標案則係採購金額級距為公告金額以上未達查核金額，決標方式為定有底價最有利標得標，招標方式係依據政府採購法第22條第1項第10款辦理設計競賽，經公開客觀評選，再依優勝廠商順序依序議價決標之限制性招標。 ⒉依上開投標資料所示，編號2、11標案均不受政府採購法公開招標3家以上廠商投標方得開標規定之規範。又編號2標案中之漢澤企業社因未展示服裝樣品，與招標規定不符，而不得參與評選；編號11標案之漢澤企業社復因企劃書份數不足之明顯瑕疵，而未能參加評比。衡以上開漢澤企業社之瑕疵，均係明顯存在之瑕疵，被告乙○○既有多次參與投標之經驗，如有施詐術使開標發生不正確結果之犯意，要不可能有如此之疏失。則上開標案中之漢澤企業社與浚汎公司是否存有實際競爭之意，自非無疑，尚不可單以漢澤企業社之實際負責人同為乙○○即逕認漢澤企業社無投標之真意。㈣附表編號5之標案部分： ⒈觀諸上開各標案之投標資料所示（第1810號偵卷㈥第160頁反面、第163、112至116、192頁），編號5標案部分，其採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，係依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款及政府採購法第49條所辦理之第一次公告，惟因參與投標廠商未達三家，僅有浚汎公司、漢澤企業社二家公司而宣布流標。 ⒉編號5之標案，被告既僅以浚汎公司、漢澤企業社二家公司名義參與投標，惟開標與否，尚取決於其他廠商之參與，復無證據足認漢澤企業社果無投標之真意（同前附表編號1、3、7、8、14、15、16標案之理由），而第二次辦理招標時，被告乙○○復僅係浚汎公司一家參與標案，自難認被告乙○○就編號5之標案有何施用詐術而使開標發生不正確結果之行為。㈤附表編號9之標案部分：觀諸編號9標案之投標資料所示（第1810號偵卷㈨第91、94 至101、37至39頁），該次標案係第二次辦理公告招標，且採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，決標方式為定有底價最低標得標，招標方式係依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3項規定訂明開標時間、地點，並於開標後當場審查，逕行辦理決標，本不受3家以上廠商投標方得開標規定之規範。此外，復無證據足認漢澤企業社並無投標之真意，自難認被告乙○○有何施用詐術而使開標發生不正確結果之行為。㈥附表編號12、13之標案部分 ⒈觀諸卷附編號12標案之投標資料所示（外放之嘉義縣消防局97年4月30日函卷第122反面、第131至132頁、第136頁反面、第116至120、81至82頁），編號12標案之採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，係依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款及政府採購法第49條所辦理之第一次公告，有浚汎公司、漢澤企業社及貫綸公司3家廠商參與投標，嗣因浚汎公司、漢澤企業社未於指定或截止期限前送達樣品衣而視為無效標，至於貫綸公司則未檢附廠商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明，經審查資格亦不符合，因而遭招標機關當場宣布廢標。嗣第二次辦理招標時（即編號13之標案），則因採購金額級距為未達公告金額但逾公告金額10分之1以上，決標方式為訂有底價參考最有利標精神得標，並依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第3條所辦理之第二次公告，共有浚汎公司及漢澤企業社2家廠商投標。 ⒉編號12之標案部分：按政府機關辦理招標時，投標廠商之投標文件必須符合招標文件之規定，始得開標、決標，否則所投之標不予開標，開標後發現者亦不決標予該廠商，政府採購法第50條第1項定有明文。是被告乙○○雖以貫綸公司、被告浚汎公司及被告漢澤企業社之名義投標，惟因政府採購法已有相關防弊之規定，該3家廠商均未備齊資料，依上揭規定不予開標，客觀上自無從使開標發生不正確之結果，自與政府採購法第87條第3項所謂「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之要件未合。 ⒊編號13之標案部分，該次招標既非第一次招標，本不受三家以上廠商參加之限制，不需要借用漢澤企業社。何況，招標機關「95年度行政人員便服98人份採購案」決標方式非為複數決標，訂有底價參考最有利標精神得標，亦即本次之投標係以「最有利標」之方式投標，並非以投標金標多寡為得標唯一依據，申訴廠商（浚汎）自無須借用漢澤企業社之名義而為投標。又申訴廠商（浚汎）與漢澤企業社皆係以自己名義參與投標，投標服裝款式、布料材質、各自代理品牌等均不相同，應係實際競爭等情，有行政院公共工程委員會96年3月29日函附之行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書在卷足憑（原審卷第85至92頁）。是浚汎公司與漢澤企業社既係實際競爭，自難認乙○○有何施用詐術之不正行為。三、綜上，本件公訴人所提之證據尚不足以證明被告乙○○確有公訴人所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上述犯行，應認不能證明被告犯罪。又被告乙○○所為既不成立犯罪，被告浚汎公司及被告漢澤企業社亦無庸依政府採購法第92條各科以罰金，應併為無罪之諭知，附此敘明。陸、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：①依證人張志仁之證詞，可知張志仁僅同意以貫綸公司打樣之產品投標，且應投標前取得張志仁之同意，然被告乙○○以貫綸公司名義投標之各案均未得張志仁同意，自有偽造標單、盜用印章之不法，原判決誤認已得張志仁同意一節，顯有誤認。再者，原判決未審酌是否有政府採購法第87條第5項之罪嫌，亦有適用法則不當之處。②另被告乙○○ 以浚汎公司、貫綸公司或以浚汎公司、漢澤企業社二家參與投標之行為，固未達形式上三家廠商參與投標之條件，然顯以著手以虛增投標競爭廠商之方式，欲使開標發生不正確之結果，然編號1、2、7、16部分標案，因浚汎公司確已得標，自應論以既遂罪責，縱非浚汎公司得標之編號3、5、8、 14、15部分，至少已因達著手階段而應論以未遂罪責。③至於編號9、11、13部分，原判決固以該等標案不受三家以上始得開標之限制為由，認被告無犯罪之動機，然若投標廠家數不影響決標之結果，何以被告會增加額外成本另以漢澤企業社名義參加競標，因認原判決上開判決顯與經驗法則有悖。④編號12部分，雖因投標文件未齊備而廢標，然於其他不足三家廠商參與投標時，被告仍有可能以文件未齊之詐術，使其他廠商因投標廠商數不足而無法實質審標，甚而亦有可能因審查人員未及時發現而予以開標，可見該部分要非屬不罰之不能未遂為由，指摘原判決不當。然：一、按政府採購法第87條第5項所訂「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之規定，其立法理由，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，是關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思。亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。而上開浚汎公司、漢澤企業社、貫綸公司均係有參與投標資格之廠商，有上開各標案之投標資料在卷可參，自非該87條第5項之要件未合，檢察官此部分所陳，容有誤解。二、至於證人張志仁所稱；未同意乙○○以貫綸公司名義參與投標云云，不足採信，已如前述，是檢察官此部分所陳，自難採信。三、觀諸附表編號所示之標案，除編號12之標案係以浚汎公司、漢澤企業社、貫綸公司三家公司名義參與投標外，其餘編號1、2、3、5、6、7、8、9、11、13、14、15、16之標案，僅以浚汎公司、漢澤企業社或浚汎公司、貫綸公司名義二家公司名義參與，嗣浚汎公司並標得編號1、2、6、7、9、11、 13、16之標案。檢察官固認浚汎公司順利得標之部分係犯政府採購法第87條第3條之既遂罪，而未成功得標之部分至少應論以未遂罪責云云，然：㈠上開各標案參與投標之漢澤公司、貫綸公司有無投標之真意一節，尚未能證明，而上開編號13之標案，業經行政院公共工程委員會以參與投標之廠商均係自己名義參與投標，投標服裝款式、布料材質、各自代理品牌等均不相同為由，應係實際競爭，均已如前述。則其他標案，既有相同之情形，應認屬實際競爭，否則於不受三家廠商參與投標之標案，浚汎公司實無庸另外增加額外之投標成本，另以漢澤企業社或貫綸公司名義參與投標之必要，是檢察官單從被告一人以數家廠商名義參與投標為由認定被告犯罪云云，尚嫌不足。㈡至於編號12之標案，因三家廠商均資格不符而遭宣布廢標，第二次重行公告招標時（即編號13標案），貫綸公司業經認定與浚汎公司係實際競爭。再者，未依時送達樣品衣，或未檢附廠商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體證明之瑕疵，係屬明顯可見之瑕疵，倘被告乙○○有使開標發生不正確結果之意圖，依一般常情觀之，實不可能犯上開之失誤，檢察官認被告乙○○該部分之行為係施用詐術云云，顯與常理不合。檢察官既未能舉證證明上開三家參與投標廠商之資料未齊係有何施用詐術之行為，縱可能導致第四家、第五家參與投標廠商之因參與投標之廠商未達三家而未能開標，亦不能將可能無法開標之風險，當然推由被告乙○○承擔。㈢另本件上開標案，既不能認該當政府採購法第87條第3條之罪，自不生既遂、未遂之判斷問題。四、綜上，因認檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。柒、附表編號四、六部分，業據檢察官為不另為不起訴處分，臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度偵字第1810號起訴書可參，自非本件起訴範圍，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 3 日刑事第二庭審判長法官洪光燦法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳盈璇中華民國 99 年 8 月 4 日附表： ┌──┬────┬──────┬──────┬────┬────────────┬─────┐ │編號│決標日期│ 採購機關 │ 採購案名稱 │得標廠商│全部投標廠商 │決標金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 1 │民國93年│台灣電力公司│C組混紡工作 │浚汎公司│浚汎公司 │新臺幣 │ │ │11月11日│台北南區營業│服 │ │貫綸公司 │（下同） │ │ │ │處 │ │ │全裕企業有限公司 │707,742元 │ │ │ │ │ │ │歐樺服裝行 │ │ │ │ │ │ │ │冠球貿易有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │歐法國際股份有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │聯邦服裝廠 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 2 │94年4月 │南投縣議會 │女性員工冬夏│浚汎公司│浚汎公司 │396,000元 │ │ │13日 │ │季工作服33套│ │漢澤企業社 │ │ │ │ │ │採購案 │ │度力實業有限公司 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 3 │94年4月 │臺北縣中和市│購置清潔隊隊│冠翰實業│浚汎公司 │2,396,000 │ │ │24日 │公所 │職員工作服 │有限公司│漢澤企業社 │元 │ │ │ │ │ │ │冠翰實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │磊旺有限公司 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 4 │94年5月 │內政部警政署│94年度員警冬│浚汎公司│浚汎公司 │4,554,240 │ │ │27日 │保安警察第二│夏季制服（行│、永裕興│永裕興貿易有限公司 │元 │ │ │ │總隊 │政人員服裝）│貿易有限│元誌國際開發有限公司 │ │ │ │ │ │768套 │公司 │歐法國際股份有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │協泰通用有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │天翼企業行 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 5 │94年9月 │嘉義縣消防局│消防行政人員│流標 ( │浚汎公司 │ │ │ │13日 │ │便服90套（第│投標廠商│漢澤企業社 │ │ │ │ │ │1次招標） │未達3家)│ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 6 │94年9月 │嘉義縣消防局│消防行政人員│浚汎公司│浚汎公司 │351,000 元│ │ │22日 │ │便服90套（第│ │ │ │ │ │ │ │2次招標） │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 7 │95年5月 │公務人力發展│95年度工作服│浚汎公司│浚汎公司 │女裝： │ │ │26日 │中心 │採購 │（女裝）│漢澤企業社 │75,270元 │ │ │ │ │ │欣晟運動│欣晟運動用品有限公司 │男裝： │ │ │ │ │ │用品有限│傑凡尼時裝設計有限公司 │55,043元 │ │ │ │ │ │公司（男│棨維實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │裝） │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 8 │95年8月3│基隆市警察局│95年度巡守人│商洲美企│浚汎公司 │1,348,500 │ │ │日 │ │員長褲2900件│業有限公│漢澤企業社 │元 │ │ │ │ │採購 │司 │商洲美企業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │廉而美皮件有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │千溢實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │芭比服飾有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │宏季國際有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │義翔實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │歐法國際股份有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │根基事業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │滿心企業股份有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │大傳育樂用品有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │信華行服裝體育用品社 │ │ │ │ │ │ │ │伊恩國際有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │易麗族有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │嘉坊百貨有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │永千實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │桂冠開發百貨有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │樺捷國際有限公司 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │ 9 │95年9月 │台灣電力公司│一般工作服一│浚汎公司│浚汎公司 │769,021元 │ │ │19日 │基隆區營業處│批 │ │漢澤企業社 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │10 │95年9月 │台灣電力公司│一般工作服一│浚汎公司│浚汎公司 │788,067元 │ │ │26日 │新竹區營業處│批 │ │漢澤企業社 │ │ │ │ │ │ │ │貫綸公司 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │11 │95年10月│臺灣菸酒股份│95年度工作服│浚汎公司│浚汎公司 │13,712,650│ │ │12日 │有限公司行政│採購5597套 │ │漢澤企業社 │元 │ │ │ │處 │ │ │南洋紡織股份有限公司 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │12 │95年10月│嘉義縣消防局│行政人員便服│流標 (浚│浚汎公司 │ │ │ │3日 │ │98人份（第1 │汎公司、│漢澤企業社 │ │ │ │ │ │次招標） │漢澤企業│貫綸公司 │ │ │ │ │ │ │未依限送│ │ │ │ │ │ │ │達樣品衣│ │ │ │ │ │ │ │，貫綸公│ │ │ │ │ │ │ │司未檢附│ │ │ │ │ │ │ │廠商加入│ │ │ │ │ │ │ │工業或商│ │ │ │ │ │ │ │業團體之│ │ │ │ │ │ │ │證明，經│ │ │ │ │ │ │ │審查資格│ │ │ │ │ │ │ │均不符而│ │ │ │ │ │ │ │廢標) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │13 │95年10月│嘉義縣消防局│行政人員便服│浚汎公司│浚汎公司 │196,000元 │ │ │13日 │ │98人份（第2 │ │漢澤企業社 │ │ │ │ │ │次招標） │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │14 │96年3月 │內政部警政署│96年度員警服│齊虹實業│浚汎公司 │2,634,672 │ │ │20日 │ │裝採購案 │有限公司│貫綸公司 │元 │ │ │ │ │ │ │齊虹實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │采悅服裝設計有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │佳詮實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │嘉安國際開發有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │華承國際貿易股份有限公司│ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │15 │96年4月 │南投縣議會 │南投縣議會女│度力實業│浚汎公司 │480,000元 │ │ │18日 │ │性員工冬夏季│有限公司│貫綸公司 │ │ │ │ │ │工作服採購案│ │度力實業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │禾全國際有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │采悅服裝設計有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │尹展服飾有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │華得來專業制服有限公司 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼────┼────────────┼─────┤ │16 │96年6月 │內政部警政署│96年度行政人│浚汎公司│浚汎公司 │1,058,658 │ │ │11日 │保安警察第五│員服裝 │ │貫綸公司 │元 │ │ │ │總隊 │ │ │佑喜企業有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │冠翰實業有限公司 │ │ └──┴────┴──────┴──────┴────┴────────────┴─────┘

臺灣高等法院99年度上訴字第1329號

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