99年度上訴字第2000號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：99 年 08 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2000號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林永勝律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第49號，中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第20407、24978、24979 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號一所示之改造手槍壹支（含彈夾壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月，如附表二編號一所示之驗餘毒品及編號二至編號七所示之物沒收之。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號一、附表二編號一所示之驗餘毒品及附表二至編號七所示之物沒收之。如附表一編號二所示之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號00000 00000號）沒收之。事實一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有，乃基於持有具殺傷力改造手槍之犯意，於民國95年農曆年前某日，經由網路向某姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之金額，購買具殺傷力之改造手槍1 枝，數日後對方即將業經拆解為如附表一編號一所示之金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬楔型塊、金屬復進簧、金屬復進簧桿、金屬撞針、金屬保險鈕、土造金屬槍管等零件之具殺傷力改造手槍1 枝交付予甲○○，甲○○並當場交付1 萬5000元價金，因此持有該具殺傷力之改造手槍1 枝，並將上開拆解之零件藏放於其住處客房床鋪下。二、又甲○○明知「愷他命（KETAMINE）」係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款公告之第三級毒品，乃違禁物且係行政院依懲治走私條例第2 條第4 項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4 款之管制進出口物品，未經許可不得非法販賣、運輸，然因積欠賭債300 餘萬元無力償還，於98年5 月間認識游佑嘉，於98年7 月間，自游佑嘉處知悉販售愷他命獲利極高，且可自游佑嘉處販入，為償還積欠賭債乃鋌而走險，竟基於販賣第三級毒品愷他命、自大陸地區私運第三級毒品兼管制進出口物品之犯意，先利用其所居住位於桃園縣蘆竹鄉○○路258 巷39號之「發現之旅」社區管理委員會主任委員身分，查明該社區25號3 樓平日無人居住，可供用以為收取包裹據點不會遭人發現後，於同月27日自其設於聯邦銀行帳號000000000000號帳戶內提領現金180 萬元，湊足現金200 萬元並換匯後，於同年8 月13日，搭機前往大陸地區珠海市，停留期間之某日且在珠海市某處與游佑嘉碰面，告以游佑嘉欲向之販入第三級毒品愷他命俾轉售牟利之意，為游佑嘉所允（游佑嘉涉販賣第三級毒品愷他命犯嫌係由檢察官另案偵辦），嗣甲○○交付游佑嘉購買愷他命之價金人民幣35萬8, 500元，游佑嘉收受價金，即指示甲○○前往大陸地區廣州市白雲區投宿，告以甲○○入住後回報飯店名稱與房號，其將送抵愷他命至其入住飯店房間，翌日，甲○○入住白雲區「明珠飯店」，即將飯店與住房號碼告知游佑嘉，同日游佑嘉即指派某真實姓名年籍不詳之成年男子，攜帶如附表二編號一所示之愷他命至前址「明珠飯店」交予甲○○，因此完成雙方交易，期間甲○○係持其所有、如附表二編號六所示之行動電話搭配如附表二編號七所示之門號0000000000、00000000000 號ＳＩＭ卡與游佑嘉連絡。甲○○販入如附表二編號一所示之愷他命後，即至商店購買沐浴鹽6 箱，於飯店房間內將其中沐浴鹽49罐原盛裝之沐浴鹽清空後，而留取如附表二編號二、三所示之鋁箔內袋49袋、沐浴鹽包裝罐49罐，再填入前揭其所販入之愷他命，並將業已換裝愷他命之沐浴鹽49罐，連同其餘未調換內容物之如附表二編號四所示之沐浴鹽11罐，總計60罐分裝於如附表二編號五所示之紙箱4 箱內，於同月30日，持至大陸地區東莞市捷昕─和鑫國際物流有限公司，告以託運貨品為「牛奶沐浴磨砂鹽」、收貨人為「林瑞岳」、收貨地址為「桃園縣蘆竹鄉○○路258 巷25號3 樓」、聯絡電話即為如附表二編號七所示之門號「0000000000」、「00000000000 」等不實運送資料後，擬利用物流、海運、報關及遞送等公司不知情之人員以海運方式將前開第三級毒品私運運輸我國國境內，甲○○辦妥相關事宜完畢，即於同年9 月1 日，搭機回台等候。三、嗣上開夾藏有愷他命之沐浴鹽包裹4 箱自大陸地區東莞市經香港，由錦泰海運公司以貨櫃海運方式，於同年9 月17日，運輸至基隆港暫放於「長春貨櫃站」海關保稅倉庫時，並由華美報關公司申報進口通關，於同日下午6 時許，為基隆關稅局人員會同業接獲情資之內政部警政署刑事警察局警員執行進口貨物檢查，乃查扣如附表二編號一至五所示之愷他命、沐浴鹽、鋁箔內袋、沐浴鹽包裝罐及紙箱，翌（18）日上午，由喬裝警員再協同進南倉儲公司之貨運人員，將包裹運至桃園縣蘆竹鄉○○路258 巷之「發現之旅」社區，交由社區警衛收受，員警即在社區周遭埋伏守候，嗣同月20日凌晨1 時30分許，甲○○至「四季之旅」社區大廳囑值班警衛廖木村前往查看社區屋頂鐵門而將之支開後，旋於凌晨同時50分許，趁大廳內無人看管之際，將上開經警衛收受置於值班台右側走道上待領之上開包裹抱起欲帶回住處，甫抱至大廳門口，即為在外埋伏警員發現入內拘捕，再經甲○○同意在其住處與其所有之車牌號碼1839─EB號自用小客車內執行搜索，遂在甲○○住處扣得其所有如附表一編號一所示之可供組成具殺傷力改造手槍之金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬楔型塊、金屬復進簧、金屬復進簧桿、金屬撞針、金屬保險鈕、土造金屬槍管等零件（槍枝管制編號0000000000號）、如附表一編號二所示之具殺傷力空氣長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，甲○○此部分持有具殺傷力槍枝犯嫌不另為無罪之諭知，詳如下述）、用以與游佑嘉聯絡用之如附表二編號六、七所示之ＶＩＯ牌白色手機1 具、門號0000000000、00000000000 號ＳＩＭ卡2 張。四、案經內政部警政署刑事警察局、嘉義市政府警察局、桃園縣政府警察局桃園分局、基隆市警察局第二分局及台北憲兵隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至159條之5及第206條等規定（刑事訴訟法第159條修正理由參照）。次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段亦有明文。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查如附表一、附表二編號一所示之具殺傷力槍枝與第三級毒品愷他命均為承辦之偵查機關送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局分別於98年10月30日、98年10月28日出具之刑鑑字第0980132960、 0000000000號鑑定書，即係司法警察送請受概括選任之鑑定機關所出具之書面鑑定報告，參酌前揭刑事訴訟法第159條與該條修正理由以及同法第206條之特別規定，且當事人與辯護人就前揭證據之證據能力亦均不爭執，應認此等書面鑑定報告均係有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別規定甚明。本件據以認定被告犯罪事實屬傳聞證據之其餘證據方法，因當事人與辯護人於本院行準備程序時業已同意作為證據，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信應無違法或不當情事，因認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等言詞或書面陳述均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：一、被告甲○○所為前揭事實欄一所載犯行，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，復有如附表一編號一所示改造手槍零件扣案可證，該改造手槍零件經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認送鑑槍枝零組件1包（槍枝管制編號0000000000 號）分係金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、金屬楔型塊、金屬復進簧、金屬復進簧桿、金屬撞針、金屬保險鈕及土造金屬槍管等物，經組裝相關零件，可組裝成一完整槍枝，雖該組裝後之槍枝扳機複動功能損壞，惟仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙情，分別有內政部警政署刑事警察局98年10月30日刑鑑字第0980132960號鑑驗書、98年11月5日刑鑑字第0980142568號函在卷可稽（98年度偵字第 20407號卷第94頁、第101至第103頁），另據被告於原審審理時供稱：「（玩具槍槍管跟有殺傷力槍的槍管有何差別？）一個打BB彈，一個打子彈。一個是鐵，一個是塑膠」、「（玩具槍槍管因為打BB彈，所以是塑膠槍管嗎？）應該是這樣」、「（有殺傷力的槍的槍管應該是鐵的嗎？）打子彈應該用鐵」、「（你東西買回來有檢視過嗎？）我交給他1萬5千元，我在馬路邊拿給他，他在車上交給我」、「（東西買回來之後你沒有檢查嗎？）我有打開來看」、「（有看槍管有沒有通嗎？）有看過，可以穿過去」、「（是金屬槍管嗎？）是」、「（在這種情形下，組好之後，你覺得那是有殺傷力的槍還是玩具槍？）應該是會有殺傷力的槍」等語（審理卷第57頁至第59頁參照），顯見被告明知所購得之如附表一編號一所示之改造手槍等零件中之槍管為金屬製成並已車通，足以預見經組裝後為有殺傷力，然被告認識及此一情況下仍執意持有之無誤。被告未經許可持有具殺傷力改造手槍犯行，堪以認定。二、被告所為前揭事實欄二所載犯行，業據其於偵查中、原審審理及本院審理時時坦承不諱，復有證人即「發現之旅」社區警衛廖木村、證人即進南貨運公司職員許瓊月於警詢時之證述、證人即派駐保全「發現之旅」社區之御傳物業公司職員陳垣言於偵查中之證述可證，並有捷昕─和鑫國際物流有限公司大陸到台灣海運散貨櫃出貨明細/應收帳款通知單、違禁品切結書、錦泰海運B0910─1櫃貨物運送明細、進南貨運簽收單、發現之旅社區98年9月18日信件包裹簽收明細、聯邦銀行南崁分行000000000000帳號存摺影本、被告與游佑嘉98 年間之法務部入出境資訊連結作業資料、內政部警政署國人入出境資料個別查詢、門號0000000000、00000000000 號手機通聯紀錄等件在卷可稽（98年度偵字第20407號卷第 17頁至第18頁、第25頁至第26頁、第33頁至第42頁、第49頁至第52頁、第86頁至第90頁、第141頁至第145頁、第148頁至第162頁、第194頁參照），且有如附表二所示之第三級毒品愷他命、沐浴鹽、鋁箔內袋、沐浴鹽包裝罐、紙箱、手機及ＳＩＭ卡等物扣案足徵，此外，扣案之如附表二編號一所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認扣案之疑似第三級毒品愷他命粉末，就其中49罐經檢視均為白色晶體，驗前毛重24581公克、淨重21133.69公克、純質淨重為 20711. 01公克，取0.09公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重21133.6公克乙情，有該局於98年10月 28日刑鑑字第0980132962號鑑定書在卷可稽（98年度偵字第20407號卷第100頁參照），堪認被告販入且自大陸地區進口入境者確係第三級毒品愷他命無誤。又被告於偵查中供稱：「（最早是何時跟游佑嘉談起要買毒品的事？）我和游佑嘉是今年5月間我去大陸時，和大陸的朋友去珠海一家餐廳吃飯認識的，而在7月間我又去大陸時又與他碰面，當時我有跟他提起我賭博欠了300多萬元賭債，被債主逼的很緊，不知道該怎麼辦，游佑嘉就主動提到愷他命現在在臺灣價錢很好也很好賣，幾乎可以賺到一倍以上的利潤…回到臺灣後因為債主真的逼的很急，甚至找到我媽媽那裡去討債，我才決定要買愷他命寄回台灣來賣」等語（98年度偵字第20407號卷第164 頁至第165頁參照），足見被告因積欠賭債300餘萬元，自游佑嘉聽聞販賣愷他命利潤豐厚可以此方式償還賭債，遂起販賣愷他命之念，其因此販入第三級毒品愷他命後自大陸地區進口入境之舉，確均係基於轉售營利之意圖無誤。被告販賣、運輸第三級毒品愷他命及自大陸地區私運管制物品進口犯行，堪以認定。三、從而，依前開補強證據已足資擔保被告所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，依刑事訴訟法第156條第1項及同條第2項規定，自得依被告前述自白及該補強證據認定被告有於前開時地為前揭未經許可持有具殺傷力改造手槍、販賣、運輸第三級毒品及自大陸地區私運管制物品進口犯行。綜上所述，本件事證明確，被告所為未經許可持有具殺傷力改造手槍、販賣、運輸第三級毒品及自大陸地區私運管制物品進口犯行，均堪以認定，應依法論科。三、論罪部分： (一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，於98 年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第二級毒品之併科罰金、第17條有關減輕其刑等規定，業於同年11月20日施行，茲為新舊法比較如下： 1.被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。可知販賣、運輸第三級毒品罪併科罰金部分由修正前之得併科5 百萬元以下罰金，提高為得併科7 百萬元以下罰金。 2.修正前第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後第17條第1 項、第2 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4 至第8 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。準此，犯販賣、運輸毒品罪，依修正前該條例第17條之規定，供出毒品來源，因而破獲「前手」者，「得」減輕其刑；依修正後第17條第1 項規定，供出毒品，因而查獲「其他正犯或共犯」者，「減輕或免除其刑」，將查獲範圍予以擴大，減免幅度亦由原來之「得減輕」擴張為「必須減輕或免除其刑」，依刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 」，是減輕法定刑最高度與最低度三分之二，另依照修正後新增之第17條第2 項，被告偵審中均自白，減輕法定刑最高度與最低度二分之一，修正前則無此減輕其刑規定之寬典。 3.綜合上述各條文修正前、後之比較，依修正後之規定，販賣、運輸第三級毒品罪法定刑雖得併科罰金1 千萬元，然被告亦因此邀供出毒品來源與自白減刑之寬典，必減輕法定刑最高度及最低度分別為三分之二、二分之一，並因此減輕最重主刑，自較修正前之規定有利於被告。揆諸前揭最高法院決議所示罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危防制條例處斷。 (二)次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。（最高法院97年台上字第2109號判決要旨參照）。懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年台上字第6959號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24 年7月總會決議事項38參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），最高法院92年台上字第1184號判決可資參照。再按毒品危害防制條例所稱「運輸」毒品行為，係指本於運輸之意思由甲地運到乙地之行為，包括國際間及國內一切載運與輸送毒品之情形而言，倘有此載運與輸送意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。至販賣，兼指買賣而言，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立。而運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為。故運輸毒品行為，通常祇指非基於販賣、持有而為運輸之意思，而為他人運送而已，若為自己販賣、持有目的而為運送者，除可認於販賣、持有犯意外，另有運輸之意思而為運送行為，否則，應逕依販賣、持有毒品論，而無再論究運輸毒品之餘地，最高法院98年度台上字第2108號判決意旨亦足資參照。另毒品危害防制條例所列毒品均為管制進出口物品，亦據行政院公布之管制物品項目及其數額甲項第4款規定甚明，且自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦規定甚明。是核被告甲○○所為事實欄一所載犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷力改造手槍罪；所為事實欄二所載犯行，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪（下稱準私運管制物品進口罪）。被告甲○○意圖營利販入第三級毒品後，意圖販賣而持有之，其意圖販賣而持有第三級毒品犯行應為販賣第三級毒品犯行所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告本件係犯懲治走私條例罪名為第2條第1項之私運管制物品罪，未盡相合，然此部分起訴事實仍屬同一，爰依法變更檢察官所引應適用之法條。 (三)被告所為販賣第三級毒品、運輸第三級毒品及準私運管制物品進口犯行，係利用前揭不知情之物流、海運、報關之捷昕─和鑫國際物流有限公司、錦泰海運公司及華美報關公司等業者不知情職員自大陸地區私運管制物品進口為之，係間接正犯。 (四)被告於事實欄二、所示時、地，所為運輸第三級毒品、準私運管制物品進口及意圖販賣而持有第三級毒品犯行，係以一行為觸犯該三罪名，彼此間在法律評價上僅具一罪之價值，有想像競合犯之裁判上一罪關係，無從分割個別論斷。然其中屬低度行為之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，復應為販賣第三級毒品犯行之高度行為吸收，亦不得與之割裂而另為評價，已如前述。是前述之想像競合關係，當應認係存於包含意圖販賣而持有此一低度行為在內之高度販賣第三級毒品之舉與運輸第三級毒品及準私運管制物品進口罪之間，從而，被告係以一行為觸犯販賣第三級毒品、運輸第三級毒品及準私運管制物品進口三罪名，又販賣與運輸第三級毒品之法定刑固係相同，然就行為階段而言，販賣第三級毒品罪名，較諸運輸第三級毒品罪，顯較能充分評價被告本件意圖營利販入第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪歷程，依刑法第55條之規定，是應從情節較重之販賣第三級毒品罪處斷。 (五)再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。被告供出其所販賣第三級毒品之來源為游佑嘉致偵查機關因此查獲，此有其於偵查中之供述可考（98年度偵字第20407號卷第119、123頁參照），並經起訴書記載甚明，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。被告復於偵查與審判中均自白犯行，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。至辯護人為被告辯稱：被告所犯持有具殺傷力改造手槍、販賣第三級毒品犯行，均有科以最低度刑仍嫌過重之情，請依刑法第59條之規定予以酌減；公訴意旨亦稱就被告本件所為販賣第三級毒品犯行，請依刑法第59條之規定予以酌減等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查公訴與辯護意旨就被告所為修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，請求本院依刑法第59 條之規定為被告減輕其刑，無非係以被告遭查獲後於偵查中坦承其販賣第三級毒品犯行，且被告供述其毒品之來源為游佑嘉因此查獲等情為據，然被告供出毒品之來源致因此查獲其他共犯或正犯與其於偵審中自白，均已分別依修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之如前，基此相同之減輕其刑事由，苟依刑法第59條之規定，更予酌減，顯將形成重複評價，甚至形成被告因此過度享受減輕其刑利益之情，實非允洽，此外，本院亦查無其他證據得以證明被告本件所為持有具殺傷力槍枝、販賣第三級毒品犯行之情狀，有何其他事由足以達情堪憫恕之處，是以，自不應依辯護人與公訴意旨所請，更予被告刑法第59條規定之酌減其刑之利益，附此敘明。 (六)被告前揭所為事實欄一所載之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力改造手槍犯行、事實欄二從一重處斷之修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行，兩次犯行犯意各別，行為互殊，乃二行為為之，應予分論併罰。四、原審判決予以論罪科刑固非無見，然就被告甲○○定應執行刑部分，原審漏未併科罰金新臺幣十萬元，此部分尚有未洽。被告上訴以原審量刑過重，本院認原判決已就量刑部分依刑法第57條各款之依據詳予審酌，並無輕重失衡情形，應屬適當，被告之上訴應無理由。但原判決既有上開違誤之處，仍無可維持，應由本院撤銷改判。五、爰審酌被告所為事實欄一所載槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力改造手槍犯行所造成危害、於本院審理時坦承犯行之犯後態度；所為事實欄二所載修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品犯行僅因積欠賭債，為圖謀販賣毒品之不法利潤竟而為之，雖事後坦承犯行且交待渠等所知犯罪情節並因此查獲游佑嘉犯後態度良好，然所販入欲賣出之第三級毒品愷他命驗前淨重已達21公斤有餘，數量甚巨，倘未遭查獲將流毒無窮，造成國人生命、身體、健康及財產等莫大損害，暨衡被告所為各該等犯行之一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就宣告有期徒刑部分定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。六、沒收： (一)如附表一編號一所示改造手槍，具有殺傷力，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，應予沒收。 (二)按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」最高法院著有95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決可資參照。是扣案如附表二編號一所示之驗餘第三級毒品，係被告犯販賣第三級毒品罪所販賣之客體，揆諸前開說明，核屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於被告所有與否，應予沒收。 (三)如附表二編號二至三、五所示之鋁箔內袋、沐浴鹽包裝罐及紙箱，均具有防止毒品裸露、逸出以及潮濕之功用，並便於販賣、持有及交付，係供被告所為本件運輸第三級毒品犯行所用之物；如附表二編號四所示之扣案之未掉換內容物之沐浴鹽、鋁箔內袋及沐浴鹽包裝罐11罐，亦係被告為填塞紙箱中多餘空間，以免裝載第三級毒品愷他命之沐浴鹽包裝罐傾倒翻覆，更為掩飾紙箱中部分所盛裝之物為第三級毒品愷他命，亦為供被告所為本件運輸第三級毒品犯行所用之物。前開如附表二編號二至五所示之物均為被告所有，業據被告於原審供明在卷（原審審理卷第53頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。 (四)如附表編號六至七所示之手機與ＳＩＭ卡，分別為被告以供與游佑嘉聯絡販賣第三級毒品犯行所用之物，且均為被告所有，此據被告分別於警詢時、偵查中及原審審理時供明在卷（98年度偵字第20408號卷第66頁至第67頁、第119頁、第 165頁，原審審理卷第53頁背面），依毒品危害防制條例第 19 條第1項之規定，均應沒收之。 (五)前揭如附表二編號二至編號七所示之沐浴鹽、鋁箔內袋、沐浴鹽包裝罐、紙箱、手機及ＳＩＭ卡，均已扣案，衡諸事理並無全部或一部不能沒收之可能，是以均不依前開條例第19條第1項之規定，贅為追徵其價額之諭知。其餘之扣案物因無證據證明與被告所犯持有具殺傷力改造手槍、販賣第三級毒品犯行有關，或核與刑法、毒品危害防制條例等沒收之相關規定不符，當不為沒收之宣告。至被告購買於大陸地區購買沐浴鹽6箱，業已分裝為用供本件販賣第三級毒品所用之4箱外，另2箱之外裝紙箱或其他物品雖被告購買原意亦為用以盛裝愷他命所用，然被告既未實際以之實行本件販賣第三級毒品犯行，即僅為購入預備供犯罪所用之物，並且未經扣案，亦無證據證明現仍存在，衡諸常情，被告為免犯罪遺有跡證自當已另行丟棄或為其他處分滅跡，是應認業已滅失，亦不為沒收之宣告，附此敘明。七、不另為無罪之諭知部分： (一)公訴意旨略以：被告甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣長槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，詎於94、95年間某日下午，於其位於桃園縣蘆竹鄉○○路258巷39號住處後面樹林撿拾垃圾時，發現如附表一編號二所示具有殺傷力之空氣長槍1枝，遭不詳姓名之人棄於該處草叢內，竟基於持有具殺傷力空氣長槍之犯意，加以拾起持有後藏放於發現之旅社區後院內，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力空氣長槍罪嫌等語。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。 (三)本件公訴人認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力空氣長槍罪嫌，無非係以被告之供述與內政部警政署刑事警察局98年10月30日刑鑑字第0980132960號鑑定書等資為論據。訊據被告固承認如附表一編號二所示之空氣長槍為其於94年或95年上半年在發現之旅社區後方樹林雜草堆中發現，其見該空氣長槍外型好看，遂拾起帶回住處，嗣則將之置放於個人倉庫及住家室外之工具室存放乙情，然堅決否認有何持有具殺傷力空氣長槍犯行，辯稱該空氣長槍其拾得後僅有把玩但無試射，遂不知有殺傷力等語。(四)經查：被告甲○○於民國94、95年上半年間某日起，持有具殺傷力之如附表一編號二所示之空氣長槍1枝之事實，為被告自承，扣案空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認送鑑空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸最大發射速度為每秒207公尺，計算其動能為18焦耳，換算每單位面積動能為每平方公分63焦耳，為有殺傷力之事實，有該局出具之鑑驗書1份在卷可稽（98年度偵字第20407號卷第101頁）。然空氣槍無論其為發射鋼珠或BB彈，亦不拘填充何種壓縮空氣以為發射動能之形式，只要不具殺傷力，均可在玩具槍店陳列販售，此為本院因辦理刑事案件職務上所知之，是被告所持之如附表一編號二所示之空氣長槍（槍枝管制編號0000000000）若不具殺傷力，確係得以玩具槍之性質在網路上及坊間之玩具行合法販售且得合法持有把玩，進且，有或無殺傷力之空氣槍在外觀上並無明顯差異，是以倘非經朝物試射或經鑑定，實難究明有無殺傷力，然本件並無證據證明被告確有持該空氣長槍朝物試射，或送玩具槍店或有關機構單位鑑定，被告供稱其不知其所拾得之扣案空氣長槍是違法槍枝等語，即非全然無據，此外，該空氣長槍具有殺傷力之事實是否為被告甲○○所預見，因乏積極證據證明及之，自無從認定之。 (五)綜上論述，尚難認被告所辯係虛構之詞，本件公訴意旨所憑事證尚無從形成被告有罪論斷之確信，此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有持該具殺傷力空氣長槍之預見，自屬不能證明其犯罪，揆諸首揭法條與判例要旨，本應諭知被告無罪之判決。然公訴意旨認被告持有具殺傷力空氣長槍犯嫌，與前揭被告持有具殺傷力改造手槍犯行，乃係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是就被告此部分持有殺傷力空氣長槍犯嫌不另為無罪之諭知。 (六)末按「下列之物沒收之：一、違禁物」、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，刑法第38條第1項第1款、第40條第2項分別定有明文。查如附表一編號二所示之空氣長槍既具有殺傷力，有前揭鑑驗書1份在卷可考，客觀上該空氣長槍即為違禁物，揆諸前揭規定，爰依檢察官之聲請，予以單獨宣告沒收之。據上論斷，應依應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第40條第2項，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 26 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高麗雯中華民國 99 年 8 月 26 日附表一： ┌──┬────────────────┬───────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 一 │扣案之甲○○所有可組成具殺傷力槍│壹枝 │ │ │枝之金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣│ │ │ │、金屬楔型塊、金屬復進簧、金屬復│ │ │ │進簧桿、金屬撞針、金屬保險鈕、土│ │ │ │造金屬槍管經組合成具有殺傷力之改│ │ │ │造手槍（槍枝管制編號0000000000號│ │ │ │） │ │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 二 │扣案之甲○○所有具有殺傷力之空氣│壹枝 │ │ │長槍（槍枝管制編號0000000000號）│ │ └──┴────────────────┴───────┘ 附表二： ┌──┬────────────────┬───────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 一 │扣案之甲○○所有第三級毒品愷他命│分為肆拾玖罐裝│ │ │ │，驗前毛重貳萬│ │ │ │肆仟伍佰捌拾壹│ │ │ │公克，淨重貳萬│ │ │ │壹仟壹佰參拾參│ │ │ │點陸玖公克，純│ │ │ │質淨重為貳萬柒│ │ │ │佰拾壹點零壹公│ │ │ │克；驗餘淨重貳│ │ │ │萬壹仟壹佰參拾│ │ │ │參點陸公克 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 二 │扣案之甲○○所有包裝如編號一所示│肆拾玖袋 │ │ │愷他命毒品之鋁箔內袋 │ │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 三 │扣案之甲○○所有用以包裝編號一、│肆拾玖罐 │ │ │二所示愷他命毒品與鋁箔內袋之沐浴│ │ │ │鹽包裝罐 │ │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 四 │扣案之甲○○所有未掉換內容物之沐│拾壹罐 │ │ │浴鹽 │ │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 五 │扣案之甲○○所有用以包裝編號一、│肆箱 │ │ │二、三、四所示之物之外裝紙箱 │ │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 六 │扣案之甲○○所有用以與游佑嘉聯絡│壹具 │ │ │之ＶＩＯ牌白色手機 │ │ ├──┼────────────────┼───────┤ │ 七 │扣案之甲○○所有用以與游佑嘉聯絡│各壹枚 │ │ │之門號0000000000、00000000000 號│ │ │ │ＳＩＭ卡 │ │ └──┴────────────────┴───────┘ 附錄本案論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第19條第1項犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第17條犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。懲治走私條例第11條走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。

臺灣高等法院99年度上訴字第2000號

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