99年度上訴字第2083號｜刑事：違反公司法等｜裁判日期：99 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2083號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蘇飛健　律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第161號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第13553 號暨追加起訴案號98年度偵字第4403、8618號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○原係「嘉翔鶴企業有限公司」（民國91年7月3日設立登記，址設臺北縣淡水鎮○○○路○段113號，代表人丙○○ ，下稱嘉翔鶴公司）之股東。93年3月1日起，乙○○、丙○○及陳園協議將嘉翔鶴公司之公司名稱由「嘉翔鶴企業有限公司」更名為「嘉翔鶴環保工程企業有限公司」，由丙○○出資新臺幣（下同）206萬元，陳園出資200萬元，乙○○以其所有臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6房地自93年11月1日起至96年10月31日止以每月10萬元之價格租賃予嘉翔鶴公司之方式作為出資，並推由乙○○自93年3月9日起，擔任嘉翔鶴公司名義負責人，由丙○○擔任嘉翔鶴公司之實際負責人，經營廢棄物清除、廢棄物處理、飼料批發、肥料批發、飼料零售、肥料零售及家畜禽服務等業務，從事寵物安葬、火化、納骨等營業項目。乙○○自94年9月起實際負責嘉翔鶴公司之業務經營，而為嘉翔鶴公司處理事務之人，明知公司負責人不得自營或為他人經營同類業務，竟與其女婿即原任職嘉翔鶴公司擔任業務之甲○○共同基於意圖為自己不法之利益及損害嘉翔鶴公司利益之犯意聯絡，利用甲○○出任負責人、乙○○及其女李伊菁登記為股東之「陽明山寵物天堂企業有限公司」（95年1月9日設立登記，址設臺北縣汐止市○○路23巷45號1樓，下稱陽明山寵物公司)，自95年9月起，經營與嘉翔鶴公司相同之廢棄物清除、廢棄物處理、飼料批發、肥料批發、飼料零售、肥料零售等業務，另增加寵物用品批撥、零售等業務，並以乙○○上開以租賃方式作為其對嘉翔鶴公司出資內容之臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6 房地作為陽明山寵物公司之實際營業地點，且將嘉翔鶴公司所有之寵物塔位、焚化爐及車輛等營業設備提供予陽明山寵物公司使用，共同為違背其任務之行為，致生損害於嘉翔鶴公司之財產。嗣丙○○查閱嘉翔鶴公司帳冊，始悉上情。二、案經丙○○告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。理由壹、程序方面：一、查本件被告乙○○、甲○○所為不利於己之陳述，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人即告訴人丙○○於原審審理時經到庭具結作證，且所述與其在警詢時所述大致相符，並無彼此不符之情形，則依前述規定之反面解釋，應認證人丙○○於警詢時之陳述無證據能力。三、本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據（詳見後述），檢察官、被告甲○○、被告乙○○及其辯護人於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158 條之4反面解釋，自有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告乙○○矢口否認有何背信犯行，辯稱：寵物火化、納骨之善終服務係伊、丙○○和陳園3人以嘉翔鶴公司名義對外經營之合夥事業，丙○○沒有出資，且該合夥已於94年12月18日終止，伊並買下陳園之股份，故相關設備都是伊所有，伊為了繼續服務嘉翔鶴公司原有客戶，才要甲○○另成立陽明山寵物公司以處理後續事宜，沒有背信之犯意云云。被告甲○○固不否認有以陽明山寵物公司名義使用原來嘉翔鶴公司之塔位等事實，惟矢口否認有何共同背信之犯行，辯稱：塔位是乙○○授權伊使用，叫伊幫嘉翔鶴公司收尾，伊沒有接收焚化爐或車輛，也沒有共同背信之犯意云云。是本件應予審酌者厥為(一)告訴人丙○○參與嘉翔鶴公司之經營究否有出資？(二)被告乙○○與告訴人丙○○間之合作經營契約是否於94年12月18日即已終止無效？二、本院認定告訴人丙○○確有出資參與經營嘉翔鶴公司之理由(一)被告乙○○對於告訴人丙○○究竟有無出資乙節，先於本案偵訊時供稱：伊係嘉翔鶴公司之負責人，自93年起以房地出資，股東有陳園、丙○○，陳園出資200萬元，丙○○的部分伊不清楚，因為當初是丙○○在經營，嘉翔鶴公司業務項目是清除動物屍體及垃圾，伊94年接手後有做財務報表，通知渠等來開股東會，因嘉翔鶴公司讓丙○○經營時虧損連連，股金也虧了，伊接手後又向朋友借款累積約180萬元，故經計算後，94年底大家達成協議，給陳園退出的100萬元，當時有通知丙○○，丙○○也在場協調，嘉翔鶴公司95年11月8日核准停業，伊有寫信給丙○○，但丙○○置之不理，無法清算，伊基於誠信，才叫甲○○成立陽明山寵物公司，服務嘉翔鶴公司之舊客戶，客戶要慢慢移轉等語（見96年度偵字第13553號卷第4-6、17-18、130 -131頁），於被告甲 ○○追加起訴案件之偵訊時則改稱：塔位是伊於93年3、4月間僱木工施作，施工的錢90幾萬元是丙○○支付，做好由嘉翔鶴公司使用，當時有口頭約定塔位不是嘉翔鶴公司的，嘉翔鶴公司的塔位是用租的，伊和丙○○、陳園後來有協調，94年12月18日終止合作，因為陳園要退股，大家要把公司結束，但丙○○後來避不見面，所以公司一直未清算、解散，伊才去辦停業，又因為塔位都是伊的，故伊授權甲○○可以使用等語（見97年度他字第4265號卷第16-17頁），於原審準備程序及審理時又改稱：嘉翔鶴公司的寵物善終服務伊有一半股份，陳園、丙○○各4分之1股份，陳園出資約200萬元，伊出資30、40萬元，並以房租每月10萬元、租期3年作為出資，丙○○沒有出資，伊等3人是以合夥狀況經營，塔位係伊要工人估價建造，整修內部花了90幾萬元，焚化爐2 個花了30、40萬元，那不是嘉翔鶴公司的資產，原本由丙○○經營並經手金錢，營利事業登記證下來後大家才同意以嘉翔鶴公司名義經營，94年8月伊開始實際經營嘉翔鶴公司，至94年12月18日伊和丙○○、陳園終止經營寵物善終服務之合作契約，並買下有實際出資的陳園所有之股份，故嘉翔鶴公司所有之相關設備均歸伊個人所有等語（見原審卷第20-21、43-44、101-103、217-222頁），則被告乙○○就渠等出資之有無及數額、約定合作寵物善終事業之方式、證人陳園退股及渠等所謂終止合作經營契約之實質意義為何等情，前後所辯不一，是否可信，已非無疑。 (二)查嘉翔鶴公司之成立及所經營之寵物安葬、火化、納骨之善終服務，實係由告訴人丙○○出資206萬元、證人陳園出資 200萬元、被告乙○○以其所有房地自93年11月1日起至96年10月31日止以每月10萬元之價格租賃予嘉翔鶴公司之方式出資，而嘉翔鶴公司於93年3月1日起實際開始營業，即以上開出資款購置及備有焚化爐、塔位、車輛等營業所需之生財設備等情，業據證人丙○○於原審證述稱：91年嘉翔鶴公司成立時，說好1人出資100萬元，但乙○○沒有出資，故由伊拿出200萬元，之後公司因為無法申請購置土地故放棄，沒有實際營業，至93年間乙○○表示其所有之臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6房地目前經營北新莊安樂園，與原合夥人李國文之租期已到，遊說伊和陳園投資，伊等於93年2月達成共識，由伊再匯款155萬元，伊堂弟謝賜賢以適園實業之名義匯款51萬元，共206萬元作為出資，陳園出資200萬元作為暗股，將股份登記給乙○○，公司再向乙○○承租上揭房地，約定伊、乙○○和陳園3人股份各佔3分之1，並將公司名稱改為「嘉翔鶴環保工程企業有限公司」、負責人改為乙○○，93年3月1日起公司開始營業，經營寵物善終服務，即寵物死亡後安排火化、提供塔位之服務，公司裝潢工程主要是在上址地下室的塔位，另有3部焚化爐，實際使用2部，並有車輛2或3部、神像、監視系統、鐵窗、冷凍庫等生財設備，主要收入是塔位收入，94年9月13日伊移交公司財產清冊、帳冊給乙○○，由乙○○實際經營等語在卷（見原審卷第125-134頁），核與證人陳園證稱：91年嘉翔鶴公司成立時，伊沒有出資，是93年丙○○、乙○○找伊投資，伊沒有出名，一開始出資100萬元，後來在93年底增資變成200萬元，乙○○沒有出資，但公司的土地是以每月10萬元向乙○○承租的，嘉翔鶴公司93年開始營業，主要營業項目是賣寵物飼料、焚化和塔位，有貸款買2台車輛，請人裝潢塔位、設置焚化爐，有時公司添置設備丙○○會先付款，94年9月13日乙 ○○看公司有賺錢，嫌丙○○不會經營，要丙○○把經營權讓給乙○○，丙○○才簽立財產移交清冊，由伊當見證人等語相符（見原審卷第134-139頁），復有嘉翔鶴公司93年3月1日變更登記申請書、章程、93年3月9日公司變更登記表（見嘉翔鶴公司登記案卷，外放）、臺北縣政府營利事業登記證（見原審卷第55頁）、臺北縣政府廢棄物清除許可證（見95年度偵字第15347號卷第29頁）、93年1月1日起至94年7月31日止裝潢工程、生財設備、運輸設備統計表（見97年度他字第4265號卷第32-34頁）、塔位數量、位置及價目表（見 96年度偵字第13553號卷第68-69-1頁）、94年7、8月份業務量報表（見95年度他字第4058號卷第17-18頁）、淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）98年11月16日及99年1月21日函附帳號0000000000000號（戶名「嘉翔鶴企業有限公司籌備處」）、0000000000000號、0000000000000號帳戶（戶名均為「嘉翔鶴環保工程企業有限公司」）之存款交易明細（見原審卷第71-78、152-157頁）、匯款回條、活期性存款存入明細、無摺存款憑條存根、陳盧美椒存摺影本（見95年度他字第4058號卷第24-25頁）、土地及建物登記謄本（見96 年度偵字第13553號卷第45-47頁）及房屋租賃契約書（見95年度他字第4058號卷第11-14頁）各1份在卷可稽，是依上開證人即告訴人丙○○及證人陳園之證述可知，告訴人丙○○參與嘉翔鶴公司之經營確實有出資，而非如被告乙○○所稱未出資。 (三)觀諸被告乙○○、告訴人丙○○及證人陳園於94年9月13日簽立之「合作經營契約書」，其上就寵物善終服務業務訂立之合作契約條款，係以「嘉翔鶴環保工程企業有限公司」為公司名稱；以渠等出資額為限，依公司法第99條規定對公司負有限責任；由被告乙○○擔任董事長，負責公司業務經營；又約定公司遇有重大決策、變更公司經營方向或股東間歧見，應召開臨時股東會決定；公司財務盈虧應每月結算，遇有盈餘時應依公司法提出法定盈餘公積、另提出特別盈餘公積後，再依三方持股比例分配；另該契約溯及93年3月1日生效等情（見原審卷第31頁），佐以證人丙○○於94年9月13 日將經營權移轉予被告乙○○時雙方簽收之移交清冊中亦顯示：自93年1月起，渠等即以嘉翔鶴公司作為認列相關資產及費用之主體乙節（見97年度他字第4265號卷第30-36頁），足見該寵物善終服務業務之合作，實係由被告乙○○、告訴人丙○○及證人陳園3人自93年3月1日起，以渠等各自出資設立嘉翔鶴公司為其合作經營之方式，依上開由被告乙○○與告訴人丙○○所簽立之「合作經營契約書」，即已明示告訴人丙○○確有出資。被告乙○○辯稱：伊和丙○○、陳園間係以合夥方式經營寵物善終服務，丙○○未出資云云，尚難憑採。 (四)又嘉翔鶴公司係自93年3月1日起開始實際營業，惟於93年1 月間起已陸續有費用之支出，至93年4月止共支出費用2,048,527元，其中93年3月4日至31日間就地下室、門口等裝潢支出即達617,446元，之後93年4月至10月間裝潢費用達70餘萬元，93年11月至94年2月間購買焚化爐又支出872,500元，合計支出達350餘萬元等情，有被告乙○○簽署之嘉翔鶴公司費用明細表及裝潢工程明細表各1紙附卷可憑（見原審卷第 167、174頁），而證人陳園出資200萬元，係分別於於93年3月30日匯款80萬元、存款10萬元及於93年4月2日存款10萬元至淡水一信戶名「嘉翔鶴企業有限公司籌備處」、帳號0000000000000號之帳戶，後於93年12月22日、94年2月5日及94 年6月13日以陳盧美椒名義轉帳共100萬元至淡水一信戶名「嘉翔鶴環保工程企業有限公司」、帳號0000000000000號帳戶乙情，有匯款回條1張、活期性存款存入證明2張、無摺存款憑條存根1張、存摺影本1份及淡水一信98年11月16日函附上開二帳戶之存款交易明細各1份在卷可稽（見95年度他字第4058號卷第24-25頁、原審卷第71-79頁），被告乙○○且自承，其除以房租每月10萬元出資外，僅支出零星如骨灰罐開模等費用（見原審卷第218頁反面），則告訴人丙○○苟如被告乙○○所言未出資，僅以陳園出資款200萬元豈能支應上開嘉翔鶴公司成立營運之開辦費用？足見證人丙○○確有出資，而匯入之款項則用於嘉翔鶴公司經營之所需，被告乙○○辯稱證人丙○○未實際出資云云，顯與事實有違。至被告乙○○另辯稱：丙○○於93年2月底匯入淡水一信戶名「嘉翔鶴企業有限公司籌備處」、帳號0000000000000號帳戶之155萬元，已陸續於93年3月23日前提領完畢，足見丙○○未實際出資云云，惟查，嘉翔鶴公司於93年3月1日成立後，原由告訴人丙○○負責經營，迨至94年9月13日始移交由被告乙○○經營，是在告訴人丙○○經營期間，自嘉翔鶴公司提領款項支應上開營運費用，並無不當，且上開提領款項亦非屬雙方合意之退股金，告訴人縱有提領使用不當，應屬侵占或背信問題，尚難指為提領完畢而未實際未出資云云，容有誤會，被告聲請傳訊證人許錦桂證明告訴人所匯入出資款項早經提領一空，實際上並未出資云云，本院認已無必要，附此敘明。三、本院認定被告乙○○與告訴人丙○○間之合作經營契約並未終止無效之理由被告乙○○辯稱：伊和丙○○、陳園間以合夥方式經營之寵物善終服務，已於94年12月18日合意終止，伊並買下有實際出資的陳園之股份，故3人間往後各不相干，設備均屬伊所有云云。惟其所辯之合夥經營方式與前述合作經營契約書及移交清冊所載文義不符，該寵物經營善終服務實係由告訴人丙○○、證人陳園實際出資、被告乙○○以房地租賃方式出資，由渠等以設立嘉翔鶴公司之方式合作經營之事業，已如前述；又證人丙○○於原審亦證稱：一開始陳園說不要具名，股份登記給乙○○，乙○○口頭說要寫合作契約，但一直沒寫，94年9月13日簽訂之合作經營契約是針對陳園，為了確認3人股份分配數額，但乙○○起貪念，不承認陳園的股份，故伊把伊依據公司法登記之百分之五十股份，分一半給陳園，之後乙○○與陳園的兒子爭奪公司，陳園為保護兒子，想草草了事，故終止合作經營契約書，簽立讓渡書把陳園原出資200萬元之股份以100萬元讓給乙○○，合作經營契約書是針對陳園，終止也是乙○○和陳園終止，意思是回歸原點，由伊和乙○○各佔一半股份，嘉翔鶴公司要繼續經營等語（見原審卷第127-133頁），核與證人陳園證述：94年9月13日簽立合作經營契約書主要是讓伊和乙○○有保障，因為乙○○實際沒出資，僅公司有賺錢才有分紅，但契約書上載明乙○○佔百分之五十的股份，另原本依據登記看不出伊的股份，該契約上載明伊的股份，就是對伊的好處，至契約書上伊股份之比例僅佔百分之二十五，是因乙○○說若伊不願意，之前伊的投資在登記上也看不出，有百分之二十五總比沒有好，簽立該合作經營契約書後，乙○○和伊兒子發生衝突，伊不想要兒子和乙○○糾纏，故才答應讓乙○○以100 萬元購買伊原本200萬元之股份，於94年12月18日針對伊的部分終止合作經營契約書，嘉翔鶴公司繼續經營等語相符（見原審卷第136-138頁），而被告乙○○與證人陳園之兒子陳憲誌間於94年9至11月間確因嘉翔鶴公司之經營有毀損、傷害、恐嚇等爭端，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第945、1035、1514、2765、3504、6540號起訴書及 95年度偵字第13174號不起訴處分書1份在卷可考（見原審卷第180-188、192-194頁），足見上開證人之證言應屬有據。另對照渠等於合作經營契約書上固記載有「本契約自民國94年12月18日起終止無效，並由乙○○、丙○○、陳園3人署名」等字樣，然該日期與證人陳園將其所持股份即原出資之200萬元以100萬元讓渡予被告乙○○之讓渡契約書所載日期確實相同，且合作經營契約書及讓渡契約書除上開記載外，就告訴人丙○○出資部分既未如陳園部分另立讓渡書，亦未於合作經營契約書上究應如何處理另為註記（見原審卷第32、33-34頁），足認告訴人丙○○及證人陳園前揭所證渠等所謂「終止」僅係因證人陳園欲退股而針對證人陳園出資部分為終止，實屬有據，而上開「本契約自民國94年12月18日起終止無效，並由乙○○、丙○○、陳園3人署名」等字樣之記載，探究其真意應係基於陳園退股，被告乙○○、告訴人丙○○2人與陳園之合作經營關係終止，並非被告乙○○ 、告訴人丙○○及陳園3人間之合作經營關係終止。況參以嘉翔鶴公司至94年12月23日始取得臺北縣政府廢棄物清除許可證，於95年1月1日至95年8月31日間亦有營業收入，被告乙○○尚於95年10月14日、95年11月6日通知告訴人丙○○ 參與嘉翔鶴公司之董事會及臨時股東會，就嘉翔鶴公司是否增資或停業及相關資產之處理事項進行表決，後於96年10月29日仍通知證人丙○○，請就公司是否辦理變更或註銷營業登記表示意見等情，有臺北縣政府北府環四乙清字第430號廢棄物清除許可證、嘉翔鶴公司損益表各1紙及存證信函3紙附卷可佐（見95年度偵字第15347號卷第29頁、95年度他字第4058號卷第32頁、96年度偵字第13553號卷第25、36、186頁），益證嘉翔鶴公司於94年12月18日即渠等簽立「本契約自民國94年12月18日起終止無效」等字樣後，並無因此停止營運，被告乙○○並肯認告訴人丙○○仍為嘉翔鶴公司股東甚明。是被告乙○○與告訴人丙○○間之合作經營契約迄今應仍未終止。綜上，足見被告乙○○將渠等間合作關係曲解為合夥，又訛稱證人丙○○未實際出資，再以此推論其於94年12月18日購買證人陳園之股份並終止合夥關係後，相關設備及其原以租賃方式作為對公司出資之房地均歸其所有等語，顯係卸責之詞，委無足採。四、嘉翔鶴公司於95年11月8日申請停業，迄今尚未解散清算，然所有之寵物塔位、焚化爐及車輛等營業設備及被告乙○○原先以自93年11月1日起至96年10月31日止每月10萬元價格之租賃方式作為其對嘉翔鶴公司出資內容之臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6房地，均自95年9月起遭被告乙○○及被告甲○○使用於陽明山寵物公司之營運： (一)查嘉翔鶴公司於95年11月8日申請停業，迄今尚未解散清算乙節，有該公司登記案卷2卷（均外放）及財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊1份（見96年度偵字第13553號卷第104-106頁）在卷可稽，此部分事實洵堪認定，合先敘明。 (二)次查，陽明山寵物公司之實際營運地址為臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6，即被告乙○○原先以自93年11月1日起至96年10月31日止每月10萬元價格之租賃方式作為其對嘉翔鶴公司之出資內容者，且陽明山寵物公司自95年11月迄今有出售及使用原嘉翔鶴公司所有、設於上址之寵物塔位，將收入歸陽明山寵物公司所有等事實，為被告乙○○（見96年度偵字第13553號卷第5、130頁、原審卷第20、102頁、第217頁反面、第219-220頁）及被告甲○○（見96年度偵字第13553號卷第59頁、97年度他字第4265號卷第15-16頁、原審卷第101、217頁）所不爭，復有房屋租賃契約書、嘉翔鶴公司裝潢工程表、塔位價位及位置圖、被告甲○○庭呈陽明山寵物公司販賣塔位明細表及陽明山寵物公司名片、處理證明單、傳單各1份附卷可憑（見95年度他字第4058號卷第11-14頁、原審卷第174頁、96年度偵字第13553號卷第68-69-1頁、97年度他字第4265號卷第21頁、95年度他字第4058號卷第40頁、95年度偵字第15347號卷第57頁反面至第59頁），此部分事實亦堪認定。 (三)被告甲○○雖辯稱：伊未將嘉翔鶴公司原有之焚化爐供作陽明山寵物公司營運之使用云云。被告乙○○亦稱：伊有將嘉翔鶴公司之焚化爐授權甲○○使用，但甲○○說要自己買云云。惟查：被告甲○○先於被告乙○○所涉本案偵訊時以證人身分結證：焚化爐是嘉翔鶴公司買的，但尚未付款，伊接手後，還是未付等語（見96年度偵字第13553號卷第59頁），於其本身遭追加起訴之案件中始改稱：焚化爐是陽明山寵物公司自己買的等語（見97年度他字第4265號卷第16頁、原審卷第101頁），是否真實，已屬有疑。又觀諸臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6即嘉翔鶴公司原先營運地及陽明山寵物公司實際營運地，於95年12月2日為臺北縣政府環保局查獲違反廢棄物清理法之案件中，證人即該處員工林贛谷證稱：伊在陽明山寵物公司擔任客服人員，95年9月到職，已於該地服務3個月，老闆是乙○○和甲○○，嘉翔鶴公司聽說是之前的公司，陽明山寵物公司是清除寵物後事之工作，警方到現場時黃碧燦在清理焚化爐，伊知道之前有燒過動物屍體，但沒有親眼看過，多多少少有未處理完之動物骨骸，庭院後面的坑洞之前有倒過動物骨灰等語（見95年度偵字第15347號卷第10-12、44-45、63-64頁、96年度偵字第13553號卷第128-129頁），及證人即同為該處員工之黃碧燦證述：伊自95年12月1日起任職於陽明山寵物公司，老闆是乙○○ ，95年12月2日16時許為警查獲時，伊在該址依老闆指示，清理焚化爐並倒至菜園作堆肥，遺骸已經放涼了，太熱的話伊也無法處理等語（見95年度偵字第15347號卷第13-15、44-45、62-63頁），核與臺北縣政府環境保護局稽查紀錄所載：上開地址鐵皮屋內設有小型焚化爐，當時焚化爐仍有餘溫，焚化殘渣已掩埋等語（見95年度偵字第15347號卷第34-35頁）、現場照片14張所示：焚化爐及掩埋坑洞內均有焚化殘渣乙情（見95年度偵字第15347號卷第36- 42頁）及當時陽明山寵物公司傳單所載：「火化儀式」、「撿骨」、「封罐」、「集體火化」、「個別火化」、「花園土葬區（含火化費用）」等詞（見95年度偵字第15347號卷第59頁）相符；再佐以被告乙○○於該案警詢中自稱為陽明山寵物公司負責人，並提出嘉翔鶴公司臺北縣政府廢棄物清除許可證（見95年度偵字第15347號卷第8、29頁），且當時陽明山寵物公司之傳單將嘉翔鶴公司及陽明山寵物公司名稱並列，地址同載為臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6等情（見95年度偵字第 15347號卷第60頁反面），足見陽明山寵物公司自95年9月起即有使用嘉翔鶴公司所有之焚化爐進行寵物焚化之善終事業乙節，堪以認定。至被告甲○○雖提出陽明山寵物公司96年11月28日購買焚化爐之統一發票、財產目錄及95年12月21日至97年1月10日間委外火化之明細及證明單，辯稱：陽明山寵物公司有購買自己的焚化爐，在購買前均委外進行火化，並未使用嘉翔鶴公司之焚化爐云云，惟依其庭呈之陽明山寵物公司販賣塔位明細表觀之，該公司於95年11月起已有塔位之售出紀錄，此非其所稱委外火化或其後購置焚化爐之時點所得涵蓋，且對照其所稱96年11月28日購買焚化爐前均委外火化等語及其提供之委外火化明細顯示至97年1月10日仍有委外火化情事乙節，足證該焚化爐之購置與是否委外火化顯然無關，自難執為對其有利之證明（見97年度他字第4265號卷第21、43-44頁、原審卷第143-149頁）；況被告甲○○亦坦承其所設立之陽明山寵物公司，股東間並無出資，僅以調借500萬元方式作為出資證明等情(違反公司法部分業經原審判決有罪，被告甲○○撤回上訴而告確定)，可見陽明山寵物公司實無任何資產及出資，更足佐證陽明山寵物公司確係利用嘉翔鶴公司原有之焚化爐，始得進行寵物焚化之善終服務甚明。是渠等上開所辯，亦無足採。 (四)被告甲○○雖辯稱：伊未將嘉翔鶴公司原有之車輛供作陽明山寵物公司營運之使用云云；被告乙○○亦辯稱：伊有將嘉翔鶴公司之車輛授權甲○○使用，但甲○○說要自己買云云。惟查：被告甲○○先於被告乙○○所涉本案偵訊時以證人身分結證：車子伊有新買一台，其他台車是嘉翔鶴公司原有的，但嘉翔鶴公司還沒付完貸款等語（見96年度偵字第13553號卷第59頁），於其本身遭追加起訴之案件中始改稱：車未過戶到伊名下，也都還在，伊沒有使用嘉翔鶴公司之車輛等語（見97年度他字第4265號卷第10頁、原審卷第101、217頁），是否真實，已屬有疑。又觀以嘉翔鶴公司95年11月18日僅被告乙○○出席之臨時股東會決議事項第3點載明：3台車貸款未清償，每月貸款是甲○○先生付清，故這3台車先抵押給甲○○先生等詞（見原審卷第38頁），佐以被告乙○○於被告甲○○遭追加起訴之案件中結證：嘉翔鶴公司停業後，車子貸款是伊在負責，伊有賣掉一台用來支付修理費及貸款等語（見97年度他字第4265號卷第17頁）及前述臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6地址於95年12月2日為臺北縣政府環保局查獲違反廢棄物清理法之案件中，當時陽明山寵物公司傳單所印製之圖片顯示陽明山寵物公司辦公處所前停放有3台車輛乙情（見95年度偵字第15347號卷第57頁反面），足見嘉翔鶴公司原有之車輛，確遭被告乙○○以抵押為由，轉交被告甲○○管領，供陽明山寵物公司經營使用，渠等嗣後並將其中1台售出而為處分行為，是渠等辯稱未為使用云云，實無足採。五、被告乙○○及被告甲○○上揭所為，實係出於共同背信之犯意聯絡： (一)查被告甲○○自95年9月起將嘉翔鶴公司所有之寵物塔位、焚化爐及車輛等營業設備及被告乙○○原先以租賃方式作為其對嘉翔鶴公司出資內容之臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6房地，供作陽明山寵物公司營運之使用等情，已如前述；又被告乙○○對該等嘉翔鶴公司之資產提供予陽明山寵物公司營運，表示授權及同意乙節，為其所自承（見原審卷卷第101-102、219-220頁），此部分事實均堪認定，合先敘明。(二)被告乙○○身為嘉翔鶴公司名義及實際負責人，而為嘉翔鶴公司處理事務之人，其明知嘉翔鶴公司尚未解散、清算，且寵物經營善終服務實係由其與證人丙○○、證人陳園共同出資，以設立嘉翔鶴公司之方式合作經營之事業，已如前述，則其仍同意並授權將渠等出資所添置之嘉翔鶴公司原有資產及設備提供予陽明山寵物公司營運，顯已違背公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，而屬違背其任務之行為，並因此致生損害於嘉翔鶴公司之財產，而具背信犯意甚明。 (三)被告甲○○雖辯稱：伊不清楚乙○○和丙○○、陳園間之糾紛，是乙○○委託並授權伊使用上開設備，伊並無和乙○○基於共同背信之犯意云云。惟被告甲○○於95年10月前即在嘉翔鶴公司擔任業務乙節，為其所自承，並有扣案嘉翔鶴公司94年度薪資印領清冊影本1份在卷可佐（見96年度偵字第 13553號卷第123頁證物袋），又其明知嘉翔鶴公司之營業項目同為寵物焚化、掩埋等善終服務，有使用焚化爐、塔位、車輛等情，為其所不爭（見原審卷第216頁至第220頁反面），亦有前揭客觀事證可憑，再佐以其供稱：伊在嘉翔鶴公司上班期間，常常看乙○○、丙○○和陳園有糾紛等語（見原審卷第217頁）及其與被告乙○○與間翁婿之身分，足見其明知上開物品及房地為嘉翔鶴公司所有用以業務經營之設備及資產，且明知被告乙○○與證人丙○○、證人陳園間就嘉翔鶴公司之營運有所糾紛，是其仍接收並使用上開設備及資產，以另一公司即陽明山寵物公司之名義，經營相同之事業，所辯毫不知情等語，顯屬無稽，其與被告乙○○間係基於共同背信之犯意，足堪認定。 (四)被告乙○○及甲○○雖又辯稱：寵物焚化、納骨之善終服務並不賺錢，伊等是為了替嘉翔鶴公司善後，服務原嘉翔鶴公司已收之客戶，並非基於背信之犯意云云。惟查：陽明山寵物公司除接收嘉翔鶴公司原有客戶外，尚有新收寵物塔位之客戶，將收入歸陽明山寵物公司所有之事實，為被告甲○○供陳在卷（見97年度他字第4265號卷第10、15-16頁、原審卷第217頁），復有其庭呈陽明山寵物公司販賣塔位明細表1紙可佐（見97年度他字第4265號卷第21頁），另觀以前述臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6地址於95年12月2日為臺北縣政府環保局查獲違反廢棄物清理法之案件中，當時陽明山寵物公司傳單所印製之公司簡介內容，主要即為寵物焚化、納骨之善終服務，與嘉翔鶴公司原先營業項目完全無異（見95年度偵字第15347號卷第57頁反面至第60頁反面），足見渠等所稱單純是為了替嘉翔鶴公司善後等語，已與事實不符；又佐以陽明山寵物公司實無任何資產及出資，已如前述，卻在使用嘉翔鶴公司原有設備及資產之情形下，得持續經營相同業務迄今，足認渠等所辯該業務無法獲利等語，亦與常理相悖；況嘉翔鶴公司迄今既未解散、清算，上揭設備及房地租賃契約即屬嘉翔鶴公司之資產，縱被告乙○○仗其對嘉翔鶴公司之實際經營權，而決定交由陽明山寵物公司代為管理並處理後續事宜，使用該等資產所為之獲利即應歸嘉翔鶴公司所有，方為對嘉翔鶴公司最大利益之考量；更遑論渠等係以陽明山寵物公司之名義取代嘉翔鶴公司，未支付任何費用，即以使用嘉翔鶴公司資產經營相同業務之方式，將獲利歸屬陽明山寵物公司，實已與架空嘉翔鶴公司無異，所辯非基於共同背信之犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。六、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第342條第1項背信罪。被告甲○○雖無為嘉翔鶴公司處理事務之身分，惟其與身為嘉翔鶴公司名義及實質負責人而具該身分之被告乙○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，共同實行違背任務致生損害於嘉翔鶴公司財產之背信犯行，依刑法第28條、第31條第1 項之規定，均應論以共同正犯。被告甲○○並依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。原審適用刑法第28條、第31條第1項、第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，審酌被告乙○○身為嘉翔鶴公司負責人，被告甲○○身為嘉翔鶴公司之業務，竟罔顧嘉翔鶴公司及股東之利益，為圖私利而共同為本案背信犯行，致嘉翔鶴公司名存實亡，虧損無法填補，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、素行，以及其犯後態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑壹年陸月；被告江定遠有期徒刑壹年，並說明被告乙○○、甲○○所為背信犯行之時間，均係在96年4月24日以前，且均無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑2分之1，另就被告甲○○所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○、甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。另公訴人上訴意旨略以：被告乙○○自始至終均未出資，3人亦未提及有何以租金作為乙○○出資之約定，及占公司多少比例之股份，原審認定被告乙○○有以租金出資之事實，容有理由不備之嫌；又被告等除使用嘉翔鶴公司所有之焚化爐、塔位、車輛之行為外，且已將其中1台車輛售出，則其等因業務關係而將占有之嘉翔鶴公司所有上開生財器具，為陽明山公司之利益而使用，是否屬易持有為所有之侵占行為云云，惟查，被告乙○○對嘉翔鶴公司固未有出資，惟係以其所有臺北縣三芝鄉興華村車埕16號之6房地自93年11月1日起至96年10月31日止以每月10萬元之價格租賃予嘉翔鶴公司之方式作為出資等情，已據被告乙○○供明，並據證人丙○○、陳園證實，且據乙○○、丙○○、陳園3人所立之合作經營契約書第4條亦載明上旨，而嘉翔鶴公司亦確實以上開房地作為營業據點，公訴人執上理由指摘原判決不當，容有誤會；又94年12月18日嘉翔鶴公司股東乙○○、丙○○雖與陳園終止合作經營關係，然該公司仍繼續營業，並未停業，已如前述，而被告乙○○係在嘉翔鶴公司繼續營業中，將嘉翔鶴公司所有之焚化爐、塔位、車輛等生財器具提供予陽明山公司使用，而損害嘉翔鶴公司之財產，但上開生財器具本質上仍屬嘉翔鶴公司所有，尚非由陽明山公司非法據為己有，準此，應不生侵占問題，公訴人上訴意旨指稱被告等應成立侵占罪嫌，亦無理由，上訴應予駁回。七、公訴意旨另指被告乙○○及甲○○以嘉翔鶴公司員工兼營陽明山寵物公司業務云云。然遍查卷證資料，均無任何積極證據足認渠等有上開犯行，是雖堪認檢察官確有起訴此部分事實之意，然既無積極證據足佐，此部分犯罪即屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之背信罪部分為實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 12 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官吳啟民法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官楊妙恩中華民國 99 年 10 月 12 日附錄本件所犯法條全文：刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院99年度上訴字第2083號

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