臺灣高等法院99年度上訴字第2141號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2141號上　訴　人
即　被　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第350號，中華民國99年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第5682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、6月，並各減刑為有期徒刑5月、3 月，及定應執行刑有期徒刑8月確定；上開4罪再經法院裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑1年2月又15日確定，而於97年10月24日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟仍於98年7月22 日，受楊祥鑫之託，在新竹縣芎林鄉○○路○段502巷旁鐵皮屋（原味香小吃店），將楊祥鑫攜至上開地
點之COLT手槍（槍枝管制編號：0000000000）1支及子彈7顆、不具殺傷力之彈殼、彈頭各1顆，寄藏於上開地點之房間
衣架上（楊祥鑫所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由原審法院另案審理中【案列該院98年度重訴字第15號】）。嗣於98年7月23日17時5分許，為警持拘票及搜索票，在上址查獲，並扣得上開槍、彈等物。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，合先敘明。
二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，為本院辦案職務上所已知之事實。故本案承辦員警於查獲扣案槍、彈，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案子彈，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦認為警於前揭時地查獲上開可發射子彈之仿COLT廠半自動手槍1支及具有殺傷力之子彈7顆等情不諱，惟矢口否認有何寄藏槍彈犯行，並辯稱：98年7
月22日楊祥鑫來訪時，伊因感冒不舒服，在前開鐵皮屋房間內休息，楊祥鑫雖向伊表示有槍枝要寄放，為伊拒絕，但楊祥鑫隨即離去，伊因躺在床上睡覺，並未注意楊祥鑫將裝有槍彈之紙袋掛在衣架上，翌日警察持搜索票前來住處搜索時，伊看見警察從衣架上取下紙袋，方才得知楊祥鑫將槍彈放在房間內，其並未同意楊祥鑫寄放云云。
二、經查：
㈠被告於前揭時、地為警查獲上開改造手槍及子彈一事，業據被告迭於偵審中坦認在卷，並有改造手槍及子彈扣案可佐。而扣案槍、彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，證實改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000
號），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑改造子彈7顆，均係非制式子彈，具直徑約7.0+0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力
，有該局98年9月2日刑鑑字第0980106132號槍彈鑑定書號1
份存卷可考（偵查卷第44、45頁）；而剩餘5 顆子彈再經原審囑託刑事警察局鑑定結果：子彈5顆均經試射，可擊發，
認均具殺傷力，亦有該局98年11月25日刑鑑字第0980146338號函文在卷可稽（原審審訴卷第43頁），足見在前揭被告房間所查獲之改造手槍1支及子彈7顆，均為具殺傷力之違禁物甚明。
㈡依證人即本件查獲員警吳詮彬於原審供證：當時伊等搜索被告房間時，有問被告說槍是否自己拿出來，但被告並沒有拿出來，後來是伊等開始搜索後，從衣架上將小袋子拿下來後，被告才說那裡面是槍，伊等去拘提、搜索時，就已經知道去現場是要去找槍、彈，而且小袋子是很明顯一眼就可以看到等語（原審訴字卷第83至85頁），可知本件查獲槍枝之際，被告於證人取下袋子後，便直接告知員警袋內所裝為槍枝，足見被告對於上開紙袋內容物知之甚詳。
㈢又證人楊祥鑫於偵查中供證：被告為警查獲的那支手槍是伊寄放在被告那邊的，子彈也是伊的，因伊跟他住蠻近的，且都是朋友關係，也信任他，所以寄放他那裡等語（偵查卷第46頁背面），而證人楊祥鑫上開供證與被告於偵查中供述：楊祥鑫當時通緝中，說他不方便擺放有的沒有的，是他請伊保管寄放的等語吻合（偵查卷第40頁），且被告所稱98年7
月22日楊祥鑫遭通緝中一事，亦與事實相符（楊祥鑫於98年6月22日經臺灣新竹地方法院檢察署發佈通緝，而於98年7月29日緝獲），此有本院通緝記錄表附卷可參。至證人楊祥鑫雖於原審嗣更異前詞改稱：伊將槍彈放在被告家中時，被告有拒絕，且被告並不知道伊將槍彈放在衣架上云云（原審訴字卷第39至47頁），然與其前開於偵查中之供證迴異，且持有槍、彈乃屬犯罪行為，若非受託寄藏之人同意寄放槍枝，則寄藏之人應無甘冒可能遭受託人檢舉之風險而任意寄放之情形，況若證人楊祥鑫果為了藏匿槍、彈，則可以任意尋找一個其方便拿取且隱密之處所即可，而應無執意要寄放於一個無意願寄藏槍彈之他人住所之理，是證人楊祥鑫於原審供證：被告不知情云云，顯係事後迴護被告之詞，要無足採。是以，扣案之槍彈乃屬證人楊祥鑫經過被告同意而寄放於被告前開處所一事應堪以認定。
㈣綜上所述，被告前揭所辯其未同意楊祥鑫寄放槍彈云云，要難採信。本件事證已臻明確，被告寄藏槍彈犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例參照。核被告寄藏改造槍枝及具有殺傷力子彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又被告係
於同一時地寄藏上開改造槍枝及子彈，並將之一同寄藏迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像
競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。復被告有事實欄所載之徒刑執行完畢前科，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內
故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另指定辯護人雖以：警察係經被
告主動告知，始槍彈來源是楊祥鑫，請依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定免除或減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥
刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須
供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件，最高法院96年度台上字第1962號判決要旨參照。查本案新竹市警察局警員於98年7月23日持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽發之拘票及臺
灣新竹地方法院法官核發之搜索票，至被告前揭處所拘提、搜索時，早已對證人楊祥鑫所使用之0000000000號行動電話實施通信監察在案，而得知被告以0000000000號行動電話與楊祥鑫通聯並談及改造手槍乙情，乃有上開拘提及搜索，此有拘票、搜索票及通信監聽譯文附於偵查卷內可按，已難認警方係依被告之供述而得知扣案槍彈來源，況且被告於偵審中均矢口否認有寄藏槍彈犯行，既未自白犯行，自未符上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑要件，辯護人所
認容有誤會，併予敘明。
四、原審以被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第47條第1項等規定，並審酌被告未經許可寄藏上開具有殺傷力之槍枝及子彈，嚴重危害社會安全，且否認犯行，未見悔意，態度非佳，及其犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣六萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並以扣案之改造手槍1支為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告
沒收，另扣案之子彈7顆，業經鑑定試射用罄，另彈殼1顆、彈頭1顆，上開物品均非違禁物，爰不另為沒收之諭知，尚
無不合。被告上訴否認犯罪，徒執前詞指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。