臺灣高等法院99年度上訴字第2284號

附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決              98年度訴字第3589號
公  訴  人  臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被      告  甲○○（原名何志剛，民國91年1月2日更名）
                    男  41歲（民國○○年○月○日生）
                    身分證統一編號：Ｚ000000000號
                    住臺北縣五股鄉○○路○段32巷2號10樓
                    （現另案於台灣台北監獄台北分監執行）
指定辯護人  本院公設辯護人  彭宏東
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第22076 號），本院判決如下：
    主  文
甲○○被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪；被訴持有第二級毒
品部分，免訴。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防
    制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販
    賣，仍基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國98年8 月11日
    上午11時許，在臺北縣五股鄉○○路○ 段32巷2 號10樓住處
    內，利用電腦設備以網路連結至「豆豆聊天室」網站內，並
    以「公子唐」為暱稱，經執行網路巡邏之員警賴世融見上揭
    暱稱察覺有異，遂以「你姓唐還是玩唐呀??」等語確認被告
    之真意，被告則以上開暱稱回覆「玩」，員警賴世融即佯裝
    買家追問：「你拿一各多少？？」，被告便留下qqttpp2009
    @hotmail.com即時通供員警賴世融聯絡，於MSN 即時通上經
    討價還價，約定以新臺幣（下同）3 千元向員警賴世融要約
    販賣第二級毒品甲基安非他命，並留下被告所有之門號0000
    000000號行動電話作為聯絡工具，另由員警吳仁成於同日上
    午12時40分許，撥打上開行動電話與被告聯繫，雙方約定同
    日下午見面並以上開價格交易甲基安非他命1 包，嗣被告於
    同日下午2 時30分許，依約前往臺北縣五股鄉○○路○ 段與
    明志路口之萊爾富超商前交易，交付甲基安非他命1 小包予
    無購買真意之員警吳仁成後，為警查獲，並扣得行動電話1
    具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、甲基安非他命1
    小包（驗餘淨重0.6999公克），始悉上情，因認被告涉犯毒
    品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未
    遂罪嫌，被告持有毒品行為為販賣行為所吸收，不另論罪，
    扣案之毒品甲基安非他命，請依毒品危害防制條例第18條第
    1 項前段規定宣告沒收銷燬等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
    條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文；次按刑事偵查技
    術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之
    人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或
    偵辦者而言，而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人
    原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意
    ，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，前者（即「釣魚」
    ），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權
    之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚
    」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力，而後者（
    即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，
    使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐
    集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已
    違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程
    度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資
    料，應不具有證據能力（最高法院98年度台上字第4025號判
    決要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣甲基安非他命未遂之罪嫌，無非以被
    告之供述、證人即本案承辦員警吳仁成、賴世融之證詞、扣
    案之毒品甲基安非他命1 包及交通部民用航空局航空醫務中
    心98年8 月25日航藥鑑字第0984280 號毒品鑑定書1 紙、毒
    品照片1 張、臺北市政府警察局大同分局搜索暨扣押筆錄、
    目錄表各1 紙等為其論據；訊據被告堅詞否認有販賣甲基安
    非他命犯行，辯稱：一般施用毒品的人會比較誰買的毒品比
    較便宜，所以才在網路上與佯裝毒品買家之員警對話，初始
    並無販賣毒品之意，是因為當時吳仁成好像不相信我拿的毒
    品比較好又便宜，所以我想要證明給吳仁成看，所以才說要
    帶吳仁成去拿，但吳仁成說會怕，所以我說我身上這包轉賣
    給他，他就說好，我就開玩笑說我還要跑去三重，開玩笑說
    要三千，但是我後來在吳仁成的車上還是有拒絕，我也有說
    不用三千，當初拒絕他的原因是吳仁成從台北到五股來找我
    ，還不如他自己直接去三重，這段話我車上有講，在車上他
    也有講他常被騙，所以才這麼堅持不用去三重，且我有說我
    家僅有我與我媽住，不用擔心不用怕，當初僅是在網路上比
    較心態，覺得吳仁成很可憐，從南部上來在修理冷氣，還買
    到這麼貴的毒品，還被騙，所以才想要帶他去跟我的上游買
    ，並沒有販賣毒品的意思等語；辯護人辯護稱：本件警方就
    蒐證的過程相當清楚，並整理成譯文，但是關鍵的對話也就
    是員警吳仁成與被告在被告住處樓下交付毒品前，於吳仁成
    所駕駛車上的對話錄音沒有整理成譯文，不過從ＭＳＮ整個
    交談的過程可以知道本件是陷害教唆，是警察在網路巡查，
    是因為看到唐公子的字樣懷疑被告持有毒品，吳仁成也說是
    在被告去住處樓上拿毒品給他時，才確認被告有賣毒品給他
    的意思，而對照ＭＳＮ的對話，可以知道警員不斷設下陷阱
    ，被告一直強調要帶吳仁成去三重拿，但警察吳仁成一直不
    要去三重，要被告直接賣給他，被告是基於熱心，覺得吳仁
    成一直被騙，若被告是要賣給吳仁成的話，不可能一直要帶
    吳仁成去三重找他朋友拿毒品，被告沒有販賣毒品的意思，
    依照被告與吳仁成在電話及ＭＳＮ對話的內容，本件無非是
    要設下陷阱給被告，所以本件檢察官所舉出之證據不能拿來
    做為認定被告有本件販賣甲基安非他命的證據等語；經查：
㈠、員警賴世融於98年8 月11日11時許，以「九皇座」之代號，
    進入「豆豆聊天室」內之「黃豆豆二室」執行網路巡邏，迄
    同日11時26分許，發現有一代號「公子唐」刊登在該聊天室
    對象名單中，經賴世融認唐與糖同音，即指第二級毒品安非
    他命，因而研判該代號「公子唐」可能持有安非他命，乃與
    「公子唐」對話後，由「公子唐」另留下MSN （帳號qqttpp
    [email protected]）與賴世融聯繫，賴世融旋復以MSN （帳
    號[email protected] ）與之聯繫後，「公子唐」表示其
    朋友有放，賴世融因而研判「公子唐」或其友人有販賣安非
    他命之意圖，其後，復經網路對話後，因「公子唐」向賴世
    融表示，其綽號為「阿剛」、1 公克安非他命售價是3 千元
    ，要求賴世融前往台北縣五股鄉交易，且留下0000000000電
    話供連絡，賴世融乃將上情轉知員警吳仁成後，由吳仁成自
    稱「小成」於同日12時40分許，以0000000000撥打00000000
    00與「阿剛」連絡，經電話交談後，吳仁成、賴世融確認「
    阿剛」有販賣安非他命之意圖，遂與「阿剛」約定俟「小成
    」到達台北縣五股鄉○○路○ 段「萊爾富超商」前，再以電
    話聯絡交易，賴世融、吳仁成乃推由吳仁成佯裝買家「小成
    」，並駕駛車牌號碼8T-5280 自小客車停放在台北縣五股鄉
    ○○路○ 段12號前，等候「阿剛」前來交易，時至同日14時
    30分許，見「阿剛」即被告獨自前來，並坐進前開車內，經
    雙方確認身分，「阿剛」不疑有他，自手中所拿菸盒內，拿
    出1 小包甲基安非他命，交與吳仁成，等候收錢之際，吳仁
    成於車內駕駛座上佯裝自褲子後口袋拿錢而身體後傾，同時
    伸直腳踩煞車燈示意賴世融趨前逮捕，賴世融見狀遂趨前將
    被告逮捕，並扣得被告所使用之手機（含0000000000SIM 卡
    1 枚）、前開甲基安非他命1 包等情，有員警賴世融所提出
    之職務報告書附於偵查卷可稽（見偵查卷第7 頁），並有前
    開時地，員警以代號「九皇座」與代號「公子唐」者，於豆
    豆聊天室內，及員警嗣更進而以代號「愛睏啦」與代號「我
    只走行人道」者，於MSN 帳號[email protected]之網
    址進行網路對話的網頁列印資料數紙，暨員警吳仁成持0000
    000000門號併自稱「小成」，與代號「小剛」之被告所持00
    00000000門號進行對談之電話錄音譯文資料等（見偵查卷第
    31-37 、24-26 頁）附卷可參，被告亦坦認前開網路對話之
    網頁列印資料中代號「公子唐」、「我只走行人道」者，即
    為其本人所使用代號並為其與代號「九皇座」、「愛睏啦」
    者進行之網路對話內容無誤，而其於上開時地，亦確有持前
    開門號與「小成」為通聯譯文內容所示之對話，是本案查獲
    被告之緣由，乃因員警在「豆豆聊天室」執行網路巡邏而偶
    與被告網路對談後，認被告涉有販賣甲基安非他命情事，乃
    與被告相約另以MSN 對談，復再以電話聯繫相約見面後進而
    查獲甚明；另扣案之白色透明結晶1 袋，經鑑定，淨重0.70
    00公克，取樣0.0001公克，驗餘淨重0.6999公克，檢出甲基
    安非他命成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98
    年8 月25日航藥鑑字第0984280 號毒品鑑定書附於偵查卷可
    憑（見偵查卷第65頁）。
㈡、又審諸證人即員警吳仁成於本院審理中證稱：98年11月11日
    我與我的同事賴世融在網路上看到被告用公子唐的暱稱在聊
    天室，我們研判他持有安非他命，因為唐是安非他命的代號
    ，我們就問他說他是姓唐還是玩唐，他就表示有即時通還是
    ＭＳＮ，因為在那邊談比較好，我們就以ＭＳＮ與他聊天，
    聊一聊，被告後來就說他朋友有在放，可以帶我們去找他朋
    友，因為我們警力不足，及基於安全考量，就跟被告說算了
    ，被告就說不然還有一個方法，說你怕的話，我這裡身上有
    先轉給你，表示說一公克3000元，我就用電話與被告確認，
    就找被告交易，我就電話與被告確認，就到台北縣五股鄉○
    ○路等他，與被告見面後，就先聊天，聊一聊確認身分，被
    告還是有表示要去他朋友那邊拿，我就與被告說我們在電話
    與ＭＳＮ怎麼講的，就照那樣作，被告有跟我說要給我試，
    不用拿錢，我還是一樣說我們電話、ＭＳＮ怎麼講的就怎麼
    做，後來被告覺得安全就上去他家裡拿毒品下來，我們在原
    地等被告拿毒品出來，被告將毒品放在香煙盒交給我們，我
    們就逮捕他，當時與被告在車上談的只有我一人，而其他員
    警都埋伏在旁邊，在車上的對話只有我聽到；本件是因為在
    電話、ＭＳＮ談時被告有這可能性賣毒品給我們，所以我們
    才過去現場，但是並不確定，是在車上與被告談過後，我們
    才確定被告要賣毒品給我，一開始被告上車是先閒聊，被告
    說他不是在賣的，也怕有危險，被告也知道轉讓或販賣的罪
    很重，所以跟我確認說ＯＫ他還是覺得不太安心，就說不然
    我就先去他家試試看，我基於安全考量，我一人也沒有辦法
    進去，所以我就說照之前我們在ＭＳＮ、電話裡面講的方式
    來交易就好了，被告猶豫一下，就講3 千，決定要賣我，才
    決定上去家中拿毒品給我，被告再坐進車裡拿毒品出來時，
    我就踩煞車燈，我們就逮捕他等語（見本院99年3 月25日審
    理筆錄），是證人賴世融於本院審理中乃明確證稱：被告在
    賴世融所駕駛自小客車上，乃確基於販賣甲基安非他命與佯
    裝購買甲基安非他命買家之賴世融之意，而交付扣案甲基安
    非他命1 包與賴世融，且於等候賴世融交付3 千元價款之際
    ，即遭埋伏員警趨前逮捕等情明確，再核諸被告於警詢中亦
    供認：我先是以代號「公子唐」進入「豆豆聊天室」內之「
    黃豆豆二室」聊天，想要認識也有在施用安非他命的人，方
    便日後可以透過他們買到更便宜的安非他命，之後警方以代
    號「九皇座」與我聊天，問我是姓唐還是有在玩唐，我告訴
    警方說「玩」，並留下MSN （帳號[email protected]
    ）給警方，接著警方以MSN （帳號[email protected] ）
    與我聊天對談，聊天時我向警方表示說我朋友有在賣安非他
    命，每1 公克售價是2 千5 百元到3 千元不等，接著警方向
    我表示說他買安非他命都3 千8 百到4 千元不等，我覺得警
    方買的太貴，於是想說幫警方介紹給我朋友向他購買安非他
    命，後來警方說怕被騙決定不要，於是我向警方提議說，剛
    好我於今（11）日早上，有向我朋友以2 千5 百元購得1 公
    克左右的安非他命，『若警方需要的話，我可以3 千元轉賣
    給警方』，雙方最後互留電話，並經多次電話連絡，於上記
    查獲時地我依約前往，即遭警方查獲，「唐」與「糖」同音
    ，只要是有接觸安非他命的人，都知道「糖」就是指安非他
    命，警方所查扣之安非他命，是我於98年8 月11日8 時許，
    在台北縣三重市○○路與仁愛街口，向一位綽號「小杰」之
    人所購買，當時我以2 千5 百元向該男子購得警方所查扣的
    這1 小包安非他命，其實我原先並沒有想到要販賣安非他命
    ，當時我是向警方表示可以帶同警方一同前往三重市內向「
    小杰」購買安非他命，之後因警方表示說怕被騙，我才會提
    議將我早上向「小杰」所購買之安非他命轉賣給警方，又我
    之所以會決定以3 千元價格將安非他命賣給警方，是考量到
    我自己還要再跑一趟三重，需要時間與油錢等語（見偵查卷
    第9-11頁）在卷，是被告於警詢中顯坦認其為警查獲之際，
    確有以3 千元價格販賣甲基安非他命與佯裝買家之員警之情
    ，並明確交代其將2 千5 百元所購得安非他命，另以3 千元
    代價售出之價差，係因自己尚需費時程，另外再跑三重向「
    小杰」購買毒品之故，茲苟被告於為警查獲前，在吳仁成所
    駕駛自小客車內，將扣案甲基安非他命1 包交付吳仁成時，
    僅係要將之出示或全數贈送吳仁成，被告對此有利於己之事
    項，何以於警詢中隻字未提！參酌證人吳仁成且於偵查中證
    稱：被告在車上是說可以送我一點點安非他命，但是他沒有
    說一點點是多少，但是他不可能整包送我，因為量太大了，
    我認為他說的一點點大約是0.1-0.2 等語明確（見偵查卷第
    55-56 頁），顯見被告嗣於本院審理中辯稱：在吳仁成所駕
    駛自小客車內，將扣案甲基安非他命1 包交付吳仁成時，僅
    係要將之出示或全數贈送吳仁成云云，容係事後推諉之詞，
    尚無足採，堪認被告於前開時地，在吳仁成所駕駛自小客車
    上交付甲基安非他命與吳仁成時，應確有販賣甲基安非他命
    與佯裝買家之員警之意，被告辯稱並無販賣甲基安非他命之
    意云云，難以遽信。
㈢、惟本案被告遭查獲之過程，既係源自員警在「豆豆聊天室」
    執行網路巡邏而偶與被告網路對談後，認被告涉有販賣甲基
    安非他命情事，乃與被告相約另以MSN 對談，復再以電話聯
    繫相約見面後進而查獲，業如前述，而被告遭查獲前，與佯
    裝購買甲基安非他命買家之員警於本案所為相關對話，且有
    前揭網頁列印資料、電話錄音譯文等在卷可稽，辯護人併認
    本案乃屬「陷害教唆」，則自有必要查明被告起意為上開販
    賣甲基安非他命之行為，究係肇由員警之勸誘挑唆所致，而
    屬上揭裁判意旨所示之「陷害教唆」，抑或係被告原本即具
    販賣甲基安非他命之故意，而非由員警所挑起，據此，細譯
    員警以代號「九皇座」與代號「公子唐」之被告，於豆豆聊
    天室內之網路對話內容如下：
    「九皇座」：那人？你姓唐還是玩唐呀？
    「公子唐」：玩
    「九皇座」：你都拿多少？
    「公子唐」：安哦玩
    「九皇座」：恩
    「公子唐」：我台北
    「九皇座」：台北哪
    「公子唐」：泰山
    「九皇座」：你拿一各多少？
    「公子唐」：有即時還是MSN 嗎？
    「九皇座」：嗯，你給
    「公子唐」：因為在那談比較好，這裡不好，我的qqttpp，
                2009
    「九皇座」：什麼20？帳號給我ㄚ
    「公子唐」：這帳號不能直接打
    「九皇座」：qqttpp20ㄇ？？
    「公子唐」：考，09，後面是@hotmail點com ，有看懂嗎？
    「九皇座」：真亂
    「公子唐」：這樣
    「九皇座」：嗯
    「公子唐」：第一次來這，真痛，頭痛
     依上揭網路對話可知，乃員警主動與聊天室中代號「公子
     唐」之被告對話，且員警經確認被告使用該代號所表彰之
     意實為「玩糖」而非單純「姓唐」，即認被告乃涉嫌施用
     安非他命者後，旋主動詢問被告關於購得1 公克甲基安非
     他命之價格問題，經被告表示另以即時通或MSN 再行談論
     此問題為宜，雙方互留MSN 聯絡方式後即結束對話，是被
     告於「豆豆聊天室」內，雖使用「公子唐」此一極易使人
     聯想知悉其為與施用毒品有關之代號，而經佯裝買家之員
     警主動向之搭訕詢問有關毒品事宜時，被告亦全未主動向
     搭訕者提及任何關於推銷販賣毒品之情，是被告辯稱：其
     初始無販賣毒品之意等語，已要非虛妄；又員警嗣更進而
     以代號「愛睏啦」與代號「我只走行人道」之被告，於MS
     N 帳號[email protected]之網址進行網路對話，內
     容如下：
    「我只走行人道」：那裏？我泰山
    「愛睏啦」：北市ㄚ
    「我只走行人道」：哦，有點遠，我朋友有放
    「愛睏啦」：嗯～怎放？
    「我只走行人道」：我拿的話是2.5-3這樣
    「愛睏啦」：2.5....，真ㄉ假ㄉ？
    「我只走行人道」：嗯，朋友價
    「愛睏啦」：東西好ㄇ？
    「我只走行人道」：所以我才說2.5-3 因為有時後好的錢
                      會貴一點。不過他的東西都不錯
    「愛睏啦」：嗯
    「我只走行人道」: 現在大約都3 左右對吧
    「愛睏啦」：我拿3.8,有時還4
    「我只走行人道」: 搶錢一開始我朋友大約3 ，熟了才會降
    「愛睏啦」：西喔
    「我只走行人道」：你應該是小小小的頭吧，他要賺所以到
                      4
    「愛睏啦」: 那你朋友勒？
    「我只走行人道」：至於東西怎樣 我三天沒睡 你說呢
    「愛睏啦」：一ㄍ字 屌
    「我只走行人道」：你那個4太扯了
    「愛睏啦」：所以有一陣子沒完啦，黑店
    「我只走行人道」：北市沒人了呀 還是北市有錢人 呵呵
    「愛睏啦」：啊災
    「我只走行人道」：我可以幫你
    「愛睏啦」：怎幫
    「我只走行人道」：找我朋友呀
    「愛睏啦」：真的嗎？
    「我只走行人道」：嗯 因為你被搶
    「愛睏啦」：ㄛ
    「我只走行人道」：我最高到3 沒遇過3.8 的大都整數怎有
                      .8的 還有人抽是嗎？
    「愛睏啦」：恩 不知道他ㄇ是怎算低
    「我只走行人道」：你打算多少
    「愛睏啦」：總言之就是貴
    「我只走行人道」：嗯
    「愛睏啦」：你最高到3ㄇ? 還是?
    「我只走行人道」：你一開始應該3吧 除非是量多
    「愛睏啦」：恩
    「我只走行人道」：用我的名字拿拍謝我早上才拿了所以沒
                      辦法
    「愛睏啦」：喔 你不是跟你朋友拿2.5
    「我只走行人道」：嗯 看你呀 而且我也不知他要不要放
                     對呀 我剛講 我早上拿了
                     如果我幫你的話那不就我朋友虧
    「愛睏啦」：所以現在是什麼情形？
    「我只走行人道」：他好意算我便宜
                      就是我講 你初期應該是3
                      如果一次拿2的話5.5
                      大約這樣
    「愛睏啦」：呵呵 你要購賺五百喔
    「我只走行人道」：再來我跟你也不認識 就幫2.5
                      我沒賺
                      你到時自己問他也知
    「愛睏啦」：你要帶我去找你朋友ㄇ？還是怎樣？？
    「我只走行人道」：不說了 看你 我是因為4跟3.8太址
    「愛睏啦」：嗯呀
    「我只走行人道」：我要先打電話給他
                      不認識也
                      也不知道你會不會是....
    「愛睏啦」:是啥
    「我只走行人道」：條子呀
    「愛睏啦」：哈哈 條子ㄑ屬ㄅ
    「我只走行人道」：而且 說真的我也賺什麼500
                      沒賺
                      如果要賺我一開始就不會跟你講我拿2.5了
    「愛睏啦」：你要帶我ㄑ你朋友那邊？還是你要拿給我？
    「我只走行人道」：你幾歲叫什麼名字呀 台北那？
    「愛睏啦」：小成阿 31 你ㄋ？
    「我只走行人道」：阿剛
                      你要調多少
    「愛睏啦」：先一ㄍㄅ
    「我只走行人道」:嗯 你是不是做廚師的呀？
    「愛睏啦」：ㄅ是 我做冷氣ㄉ
                怎？
    「我只走行人道」：沒 上次在聊天室也遇到一個阿成
                      也是要找
    「愛睏啦」：菜市場名
    「我只走行人道」：呵呵 你電話多少
    「愛睏啦」：你也留給我ㄚ
    「我只走行人道」：到時打給你 你那就有了
                      你先留，我再問我朋友要不要做這樣
    「愛睏啦」：0000000000
    「我只走行人道」：早上才剛去嗯我問一下
                      要我帶才要
                      你有開車嗎？剛剛傳送來電震動
    「愛睏啦」：還是說你跟你朋友弄好 再跟我講
    「我只走行人道」：他要我帶你去
                      你有開車還是騎車嗎？
    「愛睏啦」：都沒有
    「我只走行人道」：那你要怎麼過來？
    「愛睏啦」：你跟你朋友用好後 再跟我聯絡ㄚ
                我也怕被你們用去～×ｄ
    「我只走行人道」：你跟我先見面呀
                      到三重
                      你怕被騙三千
    「愛睏啦」：我沒車  你過來ㄚ
                我不是怕被騙錢  你ㄇ人多
    「我只走行人道」：你之前的4是含送貨吧
    「愛睏啦」：嗯
    「我只走行人道」：那可能我不行
    「愛睏啦」：我怕被你們搞
    「我只走行人道」：放心 不會搞你
                      要騙就會把餌放更好看
    「愛睏啦」：你現是要我去三重？找你朋友拿？
    「我只走行人道」：我帶你去
    「愛睏啦」：我怕危險
                我看 還是算嚕
    「我只走行人道」：不然還有一個方法你怕的話，我這裏身
                      上的先轉給你
                      只不過我在五股 你要來
    「愛睏啦」：我沒車
    「我只走行人道」：再來 也不用三千 你可以先來找我
                      看東西怎樣才說也可
    「愛睏啦」：你要轉給我 那是算多少？
    「我只走行人道」：反正我最多這樣
                      沒辦法
                      看你自己
    「愛睏啦」：對啦 你轉給我是算多少？
    「我只走行人道」：你覺得要多少
    「愛睏啦」：看你呀  我阿知
    「我只走行人道」：就3呀 我轉給你 我還要跑三重
                      不然我跑來跑去時間多
                      這次中間我就有賺500
                      我實話說了呀
    「愛睏啦」：你有要過來我這ㄇ？？
    「我只走行人道」：台北市呀
    「愛睏啦」：西低
    「我只走行人道」：三天沒睡 你說呢？
    「愛睏啦」：你要過來嗎？
    「我只走行人道」：三天沒睡 你覺得我會出門嗎？
    「愛睏啦」：喔
    「我只走行人道」：反正就是三重五股這二個地方你自己選
                      吧
                      我剛講了我最多只能做這樣
                      看你自己  你玩長期的  三重我朋友那
                      對你來講省很多
    「愛睏啦」：也是ㄌ
    「我只走行人道」：而且你怕我也說了不然你來找我拿一點
                      點試試也可以
                      看你自己吧 反正我中間也沒賺 給自己多麻煩
    「愛睏啦」：我跟人借車看看
    「我只走行人道」：恩
    「愛睏啦」：等你電話
    「我只走行人道」：你台北市那裏？
    「愛睏啦」：圓環
    「我只走行人道」：不用等我電話呀就說了你現在決定怎樣
                      ？
    「愛睏啦」：我要先借看看有沒有車
    「我只走行人道」：是我這還是三重？
    「愛睏啦」：ㄑ你那邊囉
                不等你電話 我怎找你
    「我只走行人道」：嗯 那你借到了打給我吧 0000000000
    「愛睏啦」：到時又被放鴿子
                你叫阿剛喔
    「我只走行人道」：嗯 我電話給你了
    「愛睏啦」：恩 我ㄑ借車 先降
    「我只走行人道」：恩
     依上揭網路對話可知，被告與佯裝毒品買家之員警於MSN
     中，乃由被告先提及其係以2 千5 百元至3 千元不等之價
     格向朋友購買1 公克甲基安非他命，佯裝毒品買家之員警
     旋對此價格表示驚羨，且稱自己係以3 千8 百元至4 千元
     不等之價格購買1 公克甲基安非他命，被告因認佯裝毒品
     買家之員警購買毒品之價格過高而提及可介紹向被告友人
     購買毒品，然佯裝毒品買家之員警竟對被告答以「還是說
     你跟你朋友弄好再跟我講」、「你跟你朋友用好後再跟我
     聯絡ㄚ」等不無誘引被告自身販賣毒品，不要再透過友人
     之話語，而被告仍未與同意，仍表示是要帶佯裝毒品買家
     之員警前往三重友人處購買毒品，且更以電話與友人聯繫
     詢問是否願賣毒品，經該友人表示需被告帶同佯裝毒品買
     家之員警到場方願意後，被告將此情轉知佯裝毒品買家之
     員警，併要與佯裝毒品買家之員警約在三重見面，再帶同
     前往友人處購買毒品，然佯裝毒品買家之員警諉稱因慮及
     被告及被告的朋友人多，怕危險而不願時，被告方表示則
     其最多可以做到的程度是可以先將自身持有之甲基安非他
     命，以3 千元代價轉賣給佯裝毒品買家之員警，然被告仍
     旋復表示以長期施用毒品者而言，還是以去向三重的朋友
     購買最省錢，甚至也可先提供一點毒品甲基安非他命給佯
     裝毒品買家之員警試試就好等情甚明，以此過程以觀，被
     告在MSN 中與人對話之內容，顯意在與同樣施用毒品者，
     相互比較彼此向人購買毒品之價格，則被告辯稱：其主觀
     上是基於一般施用毒品的人會比較誰買的毒品比較便宜才
     在網路上與佯裝毒品買家之員警對話，並非初始即要販賣
     毒品等語，核與前開網頁資料所示內容相符，益見其前揭
     所辯，容非無據；至被告於前開MSN 對話末尾，雖曾一度
     表示願將持有之甲基安非他命以3 千元代價轉賣給佯裝毒
     品買家之員警，然以其所稱如此轉賣是「反正我最多這樣
     」，旋復提及還是以向「三重友人購買」對佯裝毒品買家
     之員警來說是最划算，顯徵被告自身並無真意確定要販賣
     甲基安非他命與佯裝毒品買家之員警，此核諸證人即員警
     吳仁成於本院審理中亦證稱：在電話、ＭＳＮ談時被告有
     這可能性賣毒品給我們，所以我們才過去現場，但是並不
     確定，是在車上與被告談過後，我們才確定被告要賣毒品
     給我等語如前，亦可為證，況被告為此等表示願將所持有
     之甲基安非他命以3 千元代價轉賣給佯裝毒品買家之員警
     前，實不無肇因於佯裝毒品買家之員警，數次以「還是說
     你跟你朋友弄好再跟我講」、「你跟你朋友用好後再跟我
     聯絡ㄚ」等誘引被告自身販賣毒品，不要再透過友人之情
     ，即難謂被告原即萌生販毒之意；又員警結束與被告在MS
     N 之對話後，旋由員警吳仁成嗣進而自稱「小成」以0000
     000000撥打0000000000與綽號「阿剛」之被告連絡對話，
     內容如下：
     「小成」：喂，阿剛嗎，我小成
     「小剛」：嗯，我知道，你的手機怎麼會那麼吵
     「小成」：我這邊收訊應該不錯，我有借到車了
     「小剛」：我在家裡收訊也滿格
     「小成」：這樣有比較好嗎
     「小剛」：有，你知道五股怎麼走嗎？你知道成泰路一段
               嗎
     「小成」：大概知道，大概知道，我們要約哪裡見面？
     「小剛」：你知道成泰路一段嗎？你到成泰路一段與明志
               路有一家萊爾富超商
     「小成」：成泰路一段與明志路有一家萊爾富超商，3 千
               嗎？
     「小剛」：我是想說帶你去三重，恩。
     「小成」：因為在那邊跑來跑去我覺得怪怪的，我直接過
               去找你就好了
     「小剛」：我把東西拿給你的話，我自己也要再跑一趟三
               重，聽的懂我的意思嗎
     「小成」：嗯，那你現在到底是怎麼樣？
     「小剛」：我朋友那邊你不要去嗎
     「小成」：我不要去，因為怪怪的，我對你1個人就好了
     「小剛」：因為賣的罪比較重，你聽的懂我的意思嗎
     「小成」：我知道，可是你叫我這樣跑來跑去，我也覺得
               怪怪的
     「小剛」：不然你就直接找我也可以，你來五股找我
     「小成」：好，我去五股找你，是直接找你拿就好了嗎？
               我也會怕
     「小剛」：我也會害怕，因為我要是被抓到的話就是轉讓，
               你懂的懂嗎？
     「小成」：我聽不懂
     「小剛」：因為我也不知道你是做什麼的，如果被警察抓
               的話，我們先見面聊天
     「小成」：你想太多
     「小剛」：好，你知道五股這邊嗎，看怎樣不然我就先拿
               給你，還是要先來我家也可以
     「小成」：好吧，不然我看怎樣，我再過去
     「小剛」：你等一下再過來？
     「小成」：因為你講成這樣，我也不知道要怎樣做，我也
               怕多走一趟，被人家放鴿子，還是被人家陷害
               ，我有會擔心
     「小剛」：有什麼好害怕的，我有差你這兩、三千嗎？我
               跟我朋友現在擔心的是不認識會出事情，不好
               看，我都是自己用自己吃
     「小成」：我之前就碰到人家拿冰糖來賣我
     「小剛」：因為賣的警察抓比較有業績
     「小成」：我之前就有人拿東西給我以後，警察就上來了
              ，我就車子開一直跑，我怎麼知道他跟警察是什
                麼關係
     「小剛」：可能是警察叫他去賣的，然後去抓你，所以東
               西是一定有，你到了之後，我們見面先聊天，
               看怎樣，我再拿給你
     「小成」：我現在是去找你就好了，還是怎樣？
     「小剛」：你找我就好了
     「小成」：我直接找你拿比較簡單
     「小剛」：我跟你見面的時候不會帶東西過去，聊天沒問
               題之後，我才會把東西給你
     「小成」：好啦，不然我們就先見面聊天，沒有問題，你
               再把東西給我，好吧，就見面再說
     「小剛」：好吧，就這樣
      依上揭通聯譯文可知，被告於電話中，初始仍是向佯裝毒
      品買家之員警表示係要帶同前往「三重友人處」購買毒品
      ，即被告自身並無販賣毒品與與佯裝毒品買家之員警的意
      思，惟佯裝毒品買家之員警聞言竟表示「我直接過去找你
      就好了」、「我不要去（被告三重友人處購買毒品），因
      為怪怪的，我對你一個人就好了」，顯係復數度誘引被告
      將自身持有之毒品販賣與佯裝毒品買家之員警，被告於遭
      數度催促情況下，方始同意將所持毒品甲基安非他命販賣
      甚明，據此，堪認被告原無販賣甲基安非他命與佯裝毒品
      買家之員警的意思，係在佯裝毒品買家之員警不斷催促誘
      引下，始確定萌生販賣之意，實臻明確，依諸前揭最高法
      院判決意旨，本案容屬「陷害教唆」，以此方式所取得本
      案販賣毒品之證據，已違反正當法定程序，且逾越偵查犯
      罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，均無證據能力
      ，此外，復查無其他積極證據足以證明被告自始即有販毒
      之犯意，揆諸首開說明，應認被告被訴販賣第二級毒品未
      遂部分，不能證明被告犯罪，自應就被告此部分被訴犯行
      ，為無罪之諭知。
㈣、至辯護人雖另請求就員警吳仁成所提出其與被告在上揭時地
    ，於自小客車上對話之錄音檔案內容進行逐字勘驗，惟該等
    錄音檔案內容，經本院於審理時當庭播放之結果，因伴隨有
    其他背景吵雜聲響過大，致已無法清楚辨識對話者之對話內
    容乙節，有本院99年3 月25日審理筆錄可參，再者，依諸前
    述事證，本院亦認本案事證已明，前開證據調查請求，核無
    必要，併此敘明。
四、末按「依檢察官公訴事實，被告除涉犯毒品危害防制條例第
    4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌外，渠因各該被訴販賣海
    洛因（包含92年4 月17日查獲日）所為之持有行為，因與被
    訴販賣行為具有實質上一罪關係，自亦在起訴範圍內，..原
    判決既認被告90年4 月26日至92年4 月17日施用第一級毒品
    海洛因之犯行，已經另案判處罪刑確定，倘若無誤，則被告
    本件被訴於92年4 月17日被查獲時，持有海洛因之犯行部分
    ，自為該確定判決效力所及，而應依刑事訴訟法第302 條第
    1 款規定，為免訴判決，且被告被訴持有第一級毒品與被訴
    販賣第一級毒品罪嫌部分，前者既應為免訴諭知，後者應為
    無罪判決，二者即無審判不可分關係可言，而應於主文為分
    別諭知，乃原判決撤銷第一審判決，就被告被訴事實全部為
    無罪諭知，即有未合。」此經最高法院著有96年度台上字第
    1161號判決意旨可供參照；茲本案檢察官係以被告販賣及持
    有第二級毒品行為，具有高度行為吸收低度行為之實質上一
    罪關係，起訴被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，並聲請將
    扣案第二級毒品依法沒收銷燬，此觀之起訴書所犯法條欄至
    明，是被告持有扣案第二級毒品之行為，當亦在起訴範圍內
    ；又本件被告於案發時遭警查獲持有第二級毒品部分之犯行
    ，雖經檢察官認被告持有第二級毒品之行為，係因涉有販賣
    第二級毒品未遂罪而持有並據以起訴，且認被告持有毒品行
    為為販賣行為所吸收，不另論罪，然被告前開被訴販賣第二
    級毒品未遂罪部分既經本院判決無罪（參前開所述），則被
    告本案被訴持有第二級毒品部分之犯行，當無從被公訴人所
    起訴之販賣第二級毒品未遂罪所吸收；而本件容屬「陷害教
    唆」範疇，併扣得被告持有之前揭甲基安非他命1 包，則被
    告遭查獲持有扣案甲基安非他命1 包部分，自應回歸被告持
    有扣案甲基安非他命之原始犯意而為論斷，茲被告迭次供述
    其持有扣案甲基安非他命係為供己施用，而其本案為警查獲
    時，同意接受員警採尿，其尿液檢體經鑑定，確呈甲基安非
    他命陽性反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢
    體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年8 月26
    日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第88、92頁），被
    告且因於98年8 月11日上午12時許，在臺北縣五股鄉○○路
    ○ 段32巷2 號10樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃管燃燒
    後吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院以
    98年度簡字第8791號判決判處有期徒刑2 月確定在案，此有
    本院98年度簡字第8791號判決、台灣高等法院被告前案紀錄
    表在卷可參，顯徵被告於本案遭查獲之際，確曾甫有施用第
    二級毒品之情無誤，堪認被告供稱持有扣案毒品乃供己施用
    等語，洵屬有據，可以信實，是被告持有扣案毒品遭查獲後
    ，因其施用而持有上開毒品之犯行，既業經本院以98年度簡
    字第8791號判決判處罪刑確定，而本案被告持有扣案第二級
    毒品之行為，且亦在起訴範圍內，則被告於本案被訴持有第
    二級毒品甲基安非他命的犯行，當屬前述被告施用第二級毒
    品犯行的確定判決效力所及，自應就被告本案此部分被訴持
    有第二級毒品犯行部分，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第302 條第1 款，
判決如主文。
本件經檢察官高智美到庭執行職務。
中    華    民    國    99    年    4     月    30    日
                  刑事第十九庭審判長法  官  曾淑娟
                                    法  官  鄧雅心
                                    法  官  陳明偉
上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀
                                    書記官  陳玉心
中    華    民    國    99    年    4     月    30    日