99年度上訴字第241號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：99 年 03 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第241號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　吳弘鵬律師上　訴　人被　　　告　乙○○ 選任辯護人　法律扶助律師劉大新上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2754號，中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11597、16155、16884號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○共同販賣毒品予林揮育、丙○○販賣毒品予乙○○暨定應執行刑及乙○○部分均撤銷。丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。販毒所得財物新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號，含SIM卡壹枚）沒收之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：000000000000000號，含 SIM卡壹枚）沒收之。乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。販毒所得財物新臺幣貳仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之；扣案門號0000000000號之行動電話壹支（SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號，含SIM卡壹枚）沒收之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案甲基安非他命肆包（原淨重計伍點玖柒壹公克，驗餘淨重計伍點玖柒零伍公克）均沒收銷燬。販毒所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號，含SIM卡壹枚）、分裝杓壹支、電子磅秤壹台、分裝袋柒拾肆個均沒收。應執行有期徒刑捌年。扣案甲基安非他命肆包（原淨重計伍點玖柒壹公克，驗餘淨重計伍點玖柒零伍公克）均沒收銷燬。販毒所得財物共新臺幣參仟元，其中新臺幣貳仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之，其餘新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號，含SIM卡壹枚）、分裝杓壹支、電子磅秤壹台、分裝袋柒拾肆個均沒收。丙○○其他上訴駁回。丙○○上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年。販賣毒品所得財物共新臺幣肆仟元，其中新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之，其餘新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號0000000000號之行動電話壹支（SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號，含SIM卡壹枚）、門號0000000000號之行動電話壹支（SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：00000000000 0000號，含SIM卡壹枚）均沒收。事實壹、丙○○（前因詐欺案件，經原審法院分別以96年度簡字第3188號判處有期徒刑6月、以96年度簡上字第783號判處有期徒刑6月，並減為有期徒刑3月確定，嗣於民國97年5月22日因易科罰金執行完畢）、乙○○均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，而丙○○且明知甲基安非他命亦為藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得販賣、轉讓，竟共同或分別為下列行為：一、丙○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於98年3月底某日，經丙○○先以電話（號碼不詳）與林揮育談妥買賣毒品之條件後，丙○○即以電話（號碼不詳）撥打乙○○所使用之行動電話門號0000000000號（SIM卡係乙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON廠牌，K800I型號手機，序號：000000000000000號）聯繫後，再由乙○○將丙○○所提供之海洛因、甲基安非他命，在乙○○位於臺北縣三重市○○○路86之7 號住處附近之公園內，出售而同時交付代價為新臺幣（下同）2千元之海洛因與甲基安非他命（重量不詳）予林揮育，並當場向林揮育收取2千元之現金，嗣再將2千元交予丙○○（乙○○就上開共同販賣海洛因、甲基安非他命予林揮育，業於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲共犯丙○○）。二、丙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於98年4月15 日8時40分、44分許，先以其所使用0000000000號之行動電話（SIM卡係丙○○所有，搭配其所有之SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：000000000000000號）與乙○○所使用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為「0000000000」）聯繫，雙方談妥買賣毒品之條件後，旋於同日約11時許，在丙○○位於臺北縣三重市○○○路24號8樓之3住處附近之自用小客車內，以2萬2千元之代價，販賣甲基安非他命（重量約8公克）予乙○○，惟乙○○並未同時交付價金，丙○○ 即言明待丙○○南下高雄市返回後再付款。三、乙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於98年4月13 日2時許，以其所使用之行動電話門號0000000000號與黃婕瑜（綽號「小衣」）所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方於簡訊中約定買賣甲基安非他命之條件後，乙○○乃於98年4月15日約11時許，基於意圖販賣而販入之犯意，先向丙○○購入上開甲基安非他命後（即事實欄壹之二所示犯罪事實），再於同日下午4時15分前之某時（因其於同日 16時15分許為警查獲），在黃婕瑜位於臺北縣三重市○○路○段113巷1弄6號3樓住處樓下，以1千元之代價，販賣甲基安非他命（重量約0.2公克）予黃婕瑜（乙○○就上開販賣甲基安非他命，因供出毒品來源，而查獲丙○○上開事實欄壹之二所示販賣毒品之犯行）四、丙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於98年5月15 日23時59分17秒許，以其所使用之0000000000號行動電話與黃婕瑜所使用之0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥買賣毒品之條件後，於翌日（16日）凌晨某時，在臺北縣三重市○○○路某處，以2千元之代價販賣甲基安非他命（原約定 0.5公克，實際交付0.35公克）予黃婕瑜，嗣因黃婕瑜發覺重量不足而向丙○○反應，丙○○乃於同日某時，至黃婕瑜位於臺北縣三重市○○路○段113巷1弄6號前予以補足。五、丙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年6月7日（起訴書誤繕為「4日」）10時許，先以其所使用之行動電話門號0000000000號和許子翎所使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，丙○○即於同日10時40分許，在其位於臺北縣三重市○○○路24號住處附近，無償提供甲基安非他命（重量不詳，亦無證據證明丙○○轉讓甲基安非他命之數量達淨重10公克以上）予許子翎（丙○○就上開轉讓甲基安非他命予許子翎部分，業於偵查及審判中自白犯罪）。貳、迨98年3月31日21時許，為警於臺北縣三重市○○○路84號前查獲林揮育，並當場扣得前開由丙○○、乙○○共同販賣予林揮育而經施用剩餘之海洛因（原淨重0.212公克，驗餘淨重0.2114公克）；嗣於98年4月15日16時15分許，為警持法院核發之搜索票，至臺北縣三重市○○○路86之7號（起訴書誤繕為「87之6號」）查獲乙○○，並當場扣得前開其向丙○○購得而剩餘之甲基安非他命4包（原淨重計5.971公克，驗餘淨重計5.9705公克）及販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話1支（SIM卡係乙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號）、分裝杓1支、電子磅秤1台及分裝袋74個。乙○○並供出其交予林揮育、黃婕瑜之毒品係來自丙○○，警方乃循線於98年6月9日5時30分許，在臺北縣三重市○○街110巷17弄2 號前查獲丙○○，並當場扣得其所有供販賣毒品所用門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡1枚係丙○○所有，搭配其所有之SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：000000000000000號）。叁、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、上訴人即被告乙○○於警詢之供述（就被告丙○○而言）、證人林揮育、黃婕瑜於警詢之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告丙○○之辯護人對該等證據能力有所爭執（本院卷第113頁），公訴人復未主張上開警詢筆錄有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。又上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其等自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該等證人在審判中供述證據之證明力。至於被告丙○○、乙○○於警詢之供述，敘及個人之犯罪情節部分，為其本人之陳述，無傳聞法則之適用，均具有證據能力。二、本件下列所引用之被告以外之人於偵訊之證詞，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷㈠第113頁、第117頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞均經具結，合於法定要件，且各該筆錄作成之情況，均無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。三、又本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、上訴人即被告丙○○、乙○○共同販賣海洛因、甲基安非他命予林揮育部分：㈠訊據被告乙○○於偵訊及原審、本院均坦承此部分犯行，而被告丙○○雖坦承認識林揮育、乙○○，惟矢口否認犯罪，辯稱：毒品不是伊的云云。其辯護人為其主張：林揮育警詢之證詞係遭刑求及誘導，不足採信，何況被告於98年3月31 日當日係與甲○○在一起打牌至4月1日，顯見被告不可能拿毒品給乙○○云云。㈡經查： ⒈被告乙○○於偵查及審判時均坦承共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命予林揮育等情（第11597號偵卷第70、84頁，本院卷第186頁反面）。而觀諸被告乙○○於偵訊時以證人身分具結證稱；伊在3月底某天晚上，在伊住處外面的公園交海洛因、甲基安非他命給林揮育，總共給2千元左右的份量，是小曄與林揮育先用電話聯繫，講好賣毒品的事情，小瞱他住的離伊比較近，他有事，就先將毒品交給伊，叫伊將海洛因跟甲基安非他命轉交給林揮育，伊每次幫他轉交毒品，他會送伊一些甲基安非他命作為幫他轉交的報酬。伊沒有吸食海洛因，伊給林揮育的海洛因都是陳建瞱給伊之後，伊再原封不動的將全部的海洛因交給林揮育等語（第11597號偵卷第84至85頁）；於原審證稱；伊跟林揮育不熟，是透過丙○○才認識，伊曾交2千元的毒品給林揮育等語（原審卷第 206頁反面），核與證人林揮育於偵訊時證稱：伊於98年3月31日為警查獲時所持有的這一包海洛因，是查獲前幾天跟乙○○拿的，伊跟他約在他住處附近的公園，他在那邊交給伊海洛因，他當時也有給伊甲基安非他命，但是因為在查獲時只有搜到海洛因，所有伊只有跟警察講海洛因的部分，這次的毒品是跟小曄買的，伊透過乙○○跟小曄買的毒品份量約2千元左右等語大致相符（第11597號偵卷第104至105頁）。復有交通部民用航空局航空醫務中心98年4月13日航藥鑑字第0981863號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司於98 年4月16日出具之濫用藥物檢驗報告等件（第11597號偵卷第111至112頁），及扣案之海洛因1包〈原淨重0.212公克，驗餘淨重0.2114公克〉、被告乙○○所使用門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡係被告乙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON廠牌，K800I型號〈序號：000000000000000 號〉手機）等可資佐證。故被告丙○○、乙○○上開犯行，堪予認定。 ⒉雖被告乙○○於原審改稱；伊不知道這2千元的毒品裡面有什麼，不是伊包裝的，是丙○○交給伊，丙○○沒有送給伊報酬，是伊跟他們兩個人在一起用的時候，他拿出來給伊用的云云（原審卷第207頁、第211頁反面）；證人林揮育亦於原審否認有向丙○○購買毒品云云，被告丙○○並於本院審理聲請傳喚證人甲○○證明丙○○於98年3月31日至4月1日間有不在場證明云云，然查： ⑴被告乙○○業於本院承認與丙○○共同販賣毒品海洛因及甲基安非他命予林揮育，已見前述，參以被告乙○○於原審亦證稱：林揮育過來找伊，跟伊說他要，伊沒有海洛因，他也知道丙○○有，託伊去幫他跑一趟，伊自己是過來人，伊自己也有藥癮，知道他藥癮犯了，就幫他跑一趟，他託伊去買，他帶錢過來找伊，因為伊沒有海洛因，他要海洛因，這2 千元伊沒有收下來，是交給藥頭丙○○等語（原審卷第207 頁反面），益徵被告乙○○上開證稱不知2千元毒品裡面有什麼云云，當係迴護被告丙○○之詞，不足採信。 ⑵證人林揮育固於原審時證稱：伊一開始不是說跟丙○○買毒品，一開始伊是講到乙○○，因為1萬塊的事情，丙○○跟伊催得很緊，伊認識丙○○之後才認識乙○○，有在乙○○家吸過毒，乙○○有幫丙○○出面催討1萬元，後來伊又出事情被蘆洲分局查到，蘆洲分局拿資料給伊看說這些是伊販賣毒品的證據，伊說伊沒有販賣毒品，警察要伊供出上游，伊才交出乙○○，實際上伊頂多去過乙○○家二次，都是因為丙○○的關係才去他家一起吸食毒品，伊不是跟丙○○買毒品，伊被抓到的時候，伊有說是跟一個叫「富源」的，「富源」不是乙○○，伊作筆錄跟被抓不是同一個時間，是被抓後被法院飭回回家之後，在家裡又遇到警察，警察說帶攝影機要去蒐證，伊才帶警察去乙○○家附近，把乙○○交代一下，那天晚上警察才叫伊去警察局作筆錄，本來伊說乙○○不是富源，但是警方說筆錄會不順，要伊說乙○○就是富源，伊沒有跟乙○○買毒品，是伊身上被搜查到毒品，警察就順理成章說毒品就是這個人買的，伊那時是說毒品是跟「富源」買的，伊被捉到之後，警察就問伊認不認識丙○○，伊說認識，警察說乙○○已經把丙○○供出來，那時候伊已經在提藥，警察要伊順著講下去就好，伊想說乙○○會跟伊討錢是因丙○○的關係，而且警察跟伊講這件事時，態度不是很好，伊從頭到尾都沒有講到丙○○賣毒品的事，是警察拿乙○○的筆錄給伊看，叫伊照著講，5月14日的筆錄，是順著3月的筆錄下來，那時伊想交保，檢察官問的時候，伊就順著回答，伊怕偵查和警詢說的不一樣，會影響伊交保，在偵查隊的時候，承辦丙○○案子的警察特別來找伊，伊才會講到丙○○，不然伊本來講的不是丙○○。伊在警局時，承辦丙○○案件的警察把伊從居留室帶出來，帶到另外一間房間去，房間裡面就一張保護式的桌子，四周強壁有海綿，進去他就用手捶伊胸口，他就說伊這次完蛋了，說伊都讓他找不到他的人，說伊這次卡到竊盜、搶奪和毒品，他掌握到伊資料，叫伊跟他配合，他就拿乙○○的筆錄讓伊看，問伊認不認識丙○○，問伊丙○○現在人在哪，伊跟他說不知道，他就說乙○○已經把丙○○講出來了，叫伊看怎樣，到時還要再補一份筆錄，叫伊再把事情交代過去，一開始伊本來想說謊說是乙○○賣毒品給伊，但伊想乙○○會跟伊討錢，也是因為丙○○的關係，那時毒癮發作意識上不是很清楚，所以就順著筆錄說。伊不是故意要害他們二個，因為那時候伊被警方恐嚇，警方說手上掌握伊很多證據，叫伊要配合他們，在檢察官那邊是因當時藥癮發作，想說可以申請交保，伊怕前後筆錄不同會影響伊交保，才繼續這樣跟檢查官說云云（原審卷第201頁反面至第205頁反面），惟： 觀諸證人林揮育於98年3月31日為警查獲後，接受第一次警詢時係供稱：伊係於98年3月31日21時遭警方盤查而查獲伊持有海洛因1包，伊身上查獲之毒品，係向綽號「富源」男子，以2500元購買1包海洛因，伊不知道「富源」之年籍姓名等資料，沒有固定聯絡方式。伊身上右手臂舊擦傷係自己騎車摔倒受傷云云（第11597號偵卷第29至30頁），嗣於98 年4月11日第二次接受警詢後即供稱：綽號「富源」之男子，伊知道他叫做乙○○云云（第11597號偵卷第26頁），而於98年5月14日第三次接受警詢時，復供稱：伊所持有之毒品係向綽號「小曄、「阿德」及「阿興」所買來，「小曄」的電話為0000000000，「小曄」就是丙○○，伊向丙○○買甲基安非他命及海洛因，係透過綽號叫「阿凱」之男子販賣毒品給伊，「阿凱」真實姓名為乙○○云云（第11597號偵卷第100至101頁）。參以證人林揮育於98年5月14日接受檢察官偵訊時，均未提及於警詢時有遭刑求或筆錄記載不實等情，嗣於原審審理時尚證稱：在地檢署的時候，檢察官沒有對伊為強暴脅迫或其他不正方法等語（原審卷第203頁），因認證人所稱：於警詢之供述係不實或遭刑求云云，尚非有據。 兼衡證人林揮育於原審證稱：伊是先認識丙○○，之後才認識乙○○，伊跟丙○○是工作上認識，他是跟伊工作的同事及朋友，伊不知道乙○○的電話，丙○○曾替伊辦交保，那時是毒品案件，幫伊交保1萬元。伊跟乙○○不是很熟等語（原審卷第201頁），核與證人林揮育前於偵查時證稱：該次毒品是跟小曄買的，當時伊跟小曄沒有很熟，伊跟乙○○說伊需要甲基安非他命跟海洛因，他就再幫伊調，因為伊沒有小曄的聯絡方式，伊都是透過乙○○跟小曄買毒品云云不符（第11597號偵卷第105頁），其已有迴護被告丙○○之嫌。又證人林揮育於原審證稱：乙○○他向討債，伊有問他是不是丙○○託他來討，他說不是云云（原審卷第204頁），亦見證人尚無誣陷乙○○之動機。 何況，依證人林揮育上開自承其前犯有毒品案件云云，則對於供出毒品來源可減輕其刑，當有認識，然因與丙○○有交情，故於警詢、偵查、審理時，證詞有反覆或刻意迴護丙○○之情形，亦為人之常情。況且證人於原審證稱：於98年4 月11日作筆錄之後，伊就一直躲丙○○不見面云云（原審卷第204頁反面），然證人林揮育於98年4月11日僅供出乙○○涉案而已，卻反而要躲丙○○，顯見證人林揮育對於丙○○、乙○○共同販賣一節，應有認識，因認證人林揮育於原審改稱：警詢之陳述係遭刑求，筆錄內容係配合員警要求而為云云，並非屬實，無足為被告丙○○不利之認定。 ⑶證人甲○○固於本院審理時證稱：98年3月31日有和丙○○ 在一起，那時伊等在中和市○○路賭博，丙○○約31日早上，還沒天亮的時候到達，該期間丙○○沒有出去外面找人，亦沒有跟伊提過關於毒品的事，丙○○大約是4月1日中午時離開，記得日期是因為玩完的時候，他有叫伊載他去地檢，他說要幫人交保。因玩很久，不可能都一直盯著他，伊一直沒有離開，因為那是伊住的地方云云（本院卷第161至162頁）。然衡以證人林揮育證稱：於98年3月31日21時為警查獲之毒品，是在查獲「前幾天」跟乙○○拿的等語，則證人甲○○所陳：伊與丙○○有於98年3日31日至4月1日在一起賭博云云，尚不足證明丙○○於98月3月31日21時林揮育為警查獲之「前幾天」亦同有不在場證明。因認證人甲○○之證詞，不足為有利被告丙○○之認定。且被告丙○○於先前之偵查、原審程序中，均未曾提及並聲請傳喚甲○○，遲至本院方聲請傳喚，益徵證人甲○○證述之真實性，值得懷疑。雖陳建瞱之辯護人主張：因原審審理時，審判長指稱：林揮育於警詢遭刑求，故於偵查中虛偽陳述，可能有偽證罪等情，因此丙○○才未在一審要求傳喚其他證人云云（本院卷第145頁），然倘證人林揮育所述為真，何以被告丙○○會因恐證人林揮育可能涉有偽證罪嫌，即未要求傳喚其他證人，此舉反證被告丙○○甚有要求其他證人為偽證之可能。㈢綜上，被告丙○○上揭辯解，僅係畏罪卸責之詞，無足採信。被告丙○○、乙○○共同有上開販賣第一、二級毒品予林揮育之犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。二、被告丙○○販賣甲基安非他命予被告乙○○部分：㈠訊據被告丙○○坦承被告乙○○交予其2萬2千元，其並有於上揭時、地交付甲基安非他命予被告乙○○，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊係與乙○○合資，由伊向綽號「大仔」購買2 萬5千元之甲基安非他命，再分給乙○○，並非伊販賣予乙 ○○云云。㈡經查： ⒈觀諸被告乙○○於偵查時供稱：98年4月15日早上11點左右，在丙○○福德北路的住處樓下他的汽車上，這次伊跟他買2萬2千元的毒品，約8公克左右，伊尚未給他錢，但是他毒品有先給伊。當天伊打丙○○0000000000的電話，先跟他聯繫，他就叫伊過去，伊之前都跟他拿4公克左右，大約1萬2 千元，這次因為他要去高雄，所以他就多給伊，共給伊8公克，他說等他從高雄回來，他打電話給伊再給他錢，員警在伊住處查獲之甲基安非他命，就是丙○○賣伊8公克的那次，伊中午買的，下午就被查獲等語（第11597號偵卷第83至 84頁）；於原審證稱：98年4月15日早上10點，一樣是在福德北路丙○○的轎車上交毒品，這次買8克，2萬2千元，在車上就拿到8克甲基安非他命，錢還沒有交給丙○○，因為伊身上錢不夠，且他有事，他說晚一點回來再來找伊，當天下午伊就被警察查獲，伊跟丙○○拿毒品，不清楚丙○○有無賺伊的錢，至於錢還沒有給他，因為伊被查到之後就收押了。98年4月15日當天大概是8、9點打電話給他，他10點多就將這8公克的甲基安非他命交給伊，當時是分裝成數包，他請伊到他車上拿，他當時沒有向伊表示他是要去向何人拿取毒品等語（原審卷第208至211頁），核與被告丙○○於偵查時供稱：伊幫小凱調毒品，有賺一點點，98年4月15日早上11點左右，伊幫乙○○調8公克，跟他說共2萬2千元，這8公克毒品是伊跟「大仔」調的，伊跟他調8公克。伊承認販賣毒品等語相符（第16155號偵卷第184至185頁）。 ⒉對照被告乙○○自承使用之行動電話0000000000門號（原審卷第212頁），確有於98年4月15日8時40分40秒起、8時44分12秒起撥打被告丙○○使用之行動電話0000000000門號等情，有上開通話紀錄一份（附於卷外公文封）可參。依被告丙○○所使用行動電話0000000000之通話記錄所示，該門號之基地台，於98年4月15日19時28分29秒以後即由臺北縣三重市○○○路245號12樓，往新竹縣、苗栗縣、彰化縣、雲林縣、嘉義縣、臺南縣至高雄市等位置移動，足認被告乙○○、丙○○於98年4月15當日確有聯繫，嗣丙○○即前往高雄係屬真實。 ⒊佐以，被告乙○○為警查獲後，即當場扣得之乙○○所有之甲基安非他命4包、電子磅秤1台、分裝袋74個及行動電話1 支（門號0000000000，含SIM卡1張）等情，有台北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單、台北縣政府警察局蘆洲分局98年4月15日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押現場及毒品秤重之照片等在卷可稽（第11597號偵卷第36頁，第8至12頁，47至57號）。 ⒋雖被告丙○○辯稱：僅係幫乙○○調，不是跟伊買，這8公克毒品是跟大仔調的，調8公克2萬2千元，小凱有再分伊一些毒品，因為小凱不認識大仔，所以他找伊云云（第16155 號偵卷第184頁），並於本院審理時聲請傳喚證人戊○○證明丙○○係與乙○○合買云云，然： ⑴證人戊○○固於本院證稱：伊認識丙○○，看過乙○○1、2次，98年4月15日有和丙○○見面，當天在車上也有見到乙 ○○，當天是丙○○說要請伊吃飯，要伊去找他，因他下午要去高雄玩，當天約早上6點多、快7點去找他，約8點多快9點，丙○○接到一通電話後說要吃早餐，吃完還跟一個朋友在便利商店見面，見面完後他們就走去前面講話，伊在車上等他回來，約15分鐘後乙○○就騎摩托車來，乙○○就上丙○○的車，乙○○就跟丙○○說要拿藥，說一起拿，丙○○跟乙○○說他身分剩3千多塊，乙○○說不夠的他再出，伊看到丙○○拿3千元給乙○○，乙○○就把他的錢拿出來算算，一起把所有的錢交給丙○○，丙○○叫伊等一下，他就下車去便利商店前面沒多遠的一家Hotel，他跟賣藥的人一起走到那邊，約10分鐘才回來，回來之後看到丙○○手上拿兩包藥，大包的拿給乙○○，另外一包他自己留著，伊就跟他回他家，乙○○就走了，後來伊問丙○○3千元拿多少，乙○○那包那麼大包，你那包那麼小包，丙○○說他3千元拿到1克多，乙○○的有8克，後來就在他家用那一包，伊到下午1、2點才離開，因為丙○○要下高雄，那包藥是甲基安非他命，是丙○○下車跟一個約40幾歲的人買的，伊不認識。伊與乙○○留在車上，車係停在便利商店門口，丙○○沒有進去便利商店，丙○○上車後，從口袋拿出來，藥是以夾鏈袋包裝。之所以記得4月15日，是因他之前跟伊說要去高雄玩的時候，伊有問他什麼時候回來，他說17號。伊跟乙○○不熟，但伊跟丙○○熟，伊也有吃毒云云（本院卷第163 至165頁）。 ⑵惟觀諸上開證人戊○○所言，被告丙○○既明知當日要前往購買毒品，衡情當不致另以邀請證人吃飯為由，容任證人戊○○親見丙○○販入毒品之可能。何況，被告丙○○與乙○○既係合資，何以丙○○僅出資3千元？再者，證人戊○○ 先稱丙○○上車時毒品是拿在手上云云，又稱：毒品係丙○○上車後從口袋拿出來云云，證述亦有不一之處。且被告丙○○於偵查時，均未提及有合資一事，其於先前之偵查、原審程序中，復未就此部分有利於其本人之證人提出主張，嗣於本院審理時始傳喚上開證人，已與常情有違，並對照被告乙○○於本院已明確供稱：98年4月15日當天車上沒有其他人等語（本院卷第165頁反面），則上開證人證述顯非屬實，而無足採信。㈢綜上，被告丙○○上開販賣甲基安非他命予乙○○一節，事證明確，犯行足堪認定，應依法論科。三、被告乙○○販賣甲基安非他命予黃婕瑜部分：㈠上揭事實業據被告乙○○於本院坦承不諱（本院卷第181頁），核與證人黃婕瑜於偵訊時證稱：98年4月16日這些簡訊是伊先傳給乙○○詢問，他回答只有一些，伊再問他，多貴呢？多重？伊就跟他要一張，後來在傳簡訊後的一、兩天內的下午，他就拿伊一張的甲基安非他命到伊家樓下給伊，伊98年4月13日傳簡訊給小凱的電話應該是0000000000等語相符（偵16884號偵卷第38頁）。復有被告乙○○所使用之上開行動電話簡訊翻拍照片（第16884號偵卷第26至31頁）、台北縣政府警察局蘆洲分局98年4月15日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（第11597號偵卷第8至11頁）及扣案被告乙○○所使用門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡係被告乙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON廠牌，K800I型號，序號：000000000000000號）、分裝杓1支、電子磅秤1台及分裝袋74個等件可資佐證。足認被告乙○○上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡綜上，本件事證明確，被告乙○○販賣甲基安非他命予黃婕瑜之犯行，洵堪認定，應予依法論科。四、被告丙○○販賣甲基安非他命予黃婕瑜部分：㈠訊據被告丙○○固坦承因黃婕瑜要其幫忙拿甲基安非他命，故於前開時、地有與黃婕瑜見面，惟矢口否認販賣，辯稱：伊當時沒有工作，想騙黃婕瑜錢，伊見面時要黃婕瑜先給伊錢，但黃婕瑜不肯，伊並未販賣毒品予黃婕瑜云云。㈡經查： ⒈證人黃婕瑜於偵訊時證稱：伊之前使用過0000000000電話，伊在98年5月19日為警查獲，伊在5月16日凌晨有施用甲基安非他命，那天的甲基安非他命是跟丙○○買的，15日晚上伊有跟他通過電話，98年5月15日23時59分、16日0時20分之通聯係伊跟丙○○講電話，跟他討論如果跟他買多一點是不是可以算便宜一點，第二通的通聯伊是跟他約地點，伊等約在三重市○○路一個賣花花店的路口。伊跟他買0.5公克，共2千元的甲基安非他命，一開始伊等是約在花店門口，但是伊等不到人，所以伊等後來又改約在三和路跟自強路口的85度C。伊有拿到毒品，但是他少給伊，不到2千元的價值。伊又再跟他要後，他說他可以幫伊處理，會再回電給伊，伊不知道他有無賺伊的錢，因為他也不可能說，伊每次都會分一點，或是跟他說他可以先拿一點來施用等語（第16884號偵卷第36至37頁）；於原審證稱：伊行動電話0000000000號，伊認識丙○○，丙○○電話為0000000000號，伊於98年5月15 日晚上11時59分，曾與丙○○的0000000000通過電話，伊記得好像是伊要跟他拿甲基安非他命。當天在花店門口，伊沒有等到人，之後伊打電話給他，他之後才打電話給伊說有事情，就改約地方，被告一直跟伊改地方，後來伊就說算了，因為伊還有小孩要顧，伊說伊回家等他電話。花店那個沒有交易完成，隔天凌晨他有來找伊，那次原來約在花店，後來改約到85度C，後來又改約到大同南路那邊，後來被告坐計程車過來，這次有拿到，但伊回去秤時發現被告少給，本來2千元應給0.5公克，但伊自己秤只有拿到0.35公克，之後當日就約在伊家樓下補給伊。這次伊是給被告2千元，這次伊就沒有分給被告一點，因伊跟伊先生都在吃，伊先生用量比較大，會不夠，伊本身沒有在賺錢，丙○○不會計較這個，這次伊支付的費用跟以前一樣等語（原審卷第161至167頁），核與被告丙○○於偵查時供稱：伊承認販賣毒品等語相符（第16155號偵卷第185頁）。又對照黃婕瑜先後於98年5月15日23時59分許、同月16日0時20分許，陸續以0000000000號行動電話（代號Ａ）撥打被告丙○○之0000000000號行動電話（代號Ｂ），其間對話內容為「A：欸我問你喔，如果一萬啊可以拿多少？B我不知道欸。一萬喔？看你啊。A：我當然想要多一點。B：你想要拿多少？一萬可以拿3個啊。A ：我26號就可以拿到錢了啊。B：最少有3個。A：如果2個呢？你可以幫我算多少？B：兩個的話6500吧。A：好，那我等一下還要半個喔，有別款的嗎？B：嗯。A：等我有空我再打給你，你都會在家裡嗎？B：不一定喔。現在要出門了。A ：還是你先拿給我？等你回來看要順便過來再拿給你。B：好，我等一下拿過去給你。A：好掰掰。」、「A：喂，我到了啊。B：賣花前面這裡啦。在過紅綠燈這裡啦。A：是往那個茅廬過是不是？B：對啦對啦菜市場這裡也可以。A：OK掰掰。」等情，此有上開通訊監察譯文在卷足憑（第16155號偵卷第87頁）及扣案之0000000000行動電話1支（SIM卡係被告丙○○所有，搭配其所有之SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：000000000000000號）。足見被告丙○○有於98年5月16日將毒品交予黃婕瑜。參以證人黃婕瑜於98年5月19日為警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗，確呈安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於98年6月5日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（第16155號偵卷第231頁），益徵黃婕瑜上開所陳；於98年5月16日取得毒品後，已於同日施用等情，當屬可信。 ⒉雖被告丙○○嗣辯稱：僅係幫忙調貨，黃婕瑜證述不一，不足採信云云，並於本院審理時聲請傳喚證人丁○○證明當日未交付毒品予黃婕瑜云云，然： ⑴證人黃婕瑜雖證稱：平時有主動將部分毒品拿給丙○○當作報酬等語，然亦稱：於5月16日所取得之毒品，未分給丙○ ○，該次交付費用與之前的一樣等語，顯見黃婕瑜上開自願給予被告丙○○之部分毒品，尚不足認被告丙○○僅係代黃婕瑜購買而非販賣之情，因認丙○○辯稱：僅係幫忙調貨云云，要不足採。 ⑵雖黃婕瑜於原審證稱：那天沒有交易成功，因為伊等會一手交錢，一手處理東西，但那天他好像要先跟伊拿錢再去處理，伊會覺得比較不放心云云（原審卷第161頁反面），然亦證稱：因為有很多少次，伊不知道說的是那一次，伊在檢察官前講的是正確的。伊和丙○○見過大概7、8次，不是每次見面丙○○都有幫伊調到東西，只有幾次而已，有時候他可能在忙。剛剛說那天沒拿東西，所以沒有辦法一手交錢、一手交貨等情，那是另外一次，那次跟花店這次是不一樣等語（原審卷第162頁正反面），顯見黃婕瑜前所稱當天沒有交易成功云云，非指98年5月16日當日所為之交易。雖黃婕瑜對於交易地點，乃至被告究係自行開車或搭計程車而來等細節，所陳略有未一，然衡以被告與丙○○間至少見面約7、8次，且黃婕瑜係施用毒品之人，縱記憶或有模糊、不清，亦屬常理，何況上開未一之處，尚非對於丙○○是否販毒之主要內容有重大歧異，自不得單以證人黃婕瑜證言有部分細節未一致之情形，即全盤否認該證人證言之真實性。是證人黃婕瑜上開證稱：有於98年5月16日向丙○○購買甲基安非他命，並已於當日施用一節，仍堪信為真，被告丙○○辯稱黃婕瑜證言不足採信云云，尚難採信。 ⑶又證人丁○○雖於本院證稱：伊認識丙○○，伊有載丙○○到三重市○○路琴屋花坊，但不確定是否15日，當天伊去找丙○○，本來是要跟他借錢，他說他身上沒有，他就叫伊先載他去琴屋花坊，到那邊他好像有跟人通電話，他叫伊往「琴屋花坊」對面開，要伊開到重新路上的「三顧茅廬」，到了之後他就下車，丙○○就跟一個女孩子站在伊車前，他們說話時，伊在車上沒聽到他們在講什麼，也沒有看到丙○○跟那個女孩有無交付東西，講完後丙○○就上車，上車後丙○○很生氣，他告訴伊他沒錢借伊，因為他沒有拿到錢，又浪費計程車錢，之後伊就載他回去。伊跟丙○○認識很久，有一陣子沒聯絡，是為了借錢才當晚11、12點去他家找他，伊載過丙○○幾次，伊記得載他去三重很多次云云（本院卷第181至183頁）。然觀諸證人丁○○上開所陳，其不確定載丙○○去琴屋花坊之時間是否為98年5月15日，得否認當日與丙○○見面之女孩子即係黃婕瑜即非無疑。又對照證人丁○○既得明確證稱：98年5月有載過丙○○4次，最後1次是去琴屋花坊云云，然對於其他3次之地點卻又證稱；不知道、不記得云云，佐以證人丁○○亦證稱：去年的時候，伊有去北所看丙○○，他入所前，最後1次看到他就是在「琴屋花坊」那次云云（本院卷第182），顯見其上開不明確之證述內容，並無足為有利於被告丙○○之認定。蓋倘證人丁○○所述為真，何以被告丙○○於先前之偵查、原審程序中，均未就此部分有利於丙○○之證人提出主張，益見丙○○於本院審理時始傳喚上開證人，顯與經驗法則有悖。㈢綜上，丙○○上開販賣甲基安非他命予黃婕瑜之犯行，事證明確，犯行足堪認定，應予依法論科。五、被告丙○○轉讓甲基安非他命予許子翎部分：㈠上揭事實，業據被告丙○○於偵查及本院審理時坦承不諱（第16155號偵卷第184頁），對照被告丙○○先後於98年6月7日10時18分、10時26分、10時31分、10時37分許，陸續以0000000000號行動電話（代號男）撥打許子翎之0000000000號行動電話（代號女），其間對話內容為「男：怎麼？女：你好了嗎？男：什麼好了嗎？打你電話打不通啊！女：喔，因為我睡著了啊！沒有那個東西，幹又沒有效，還不就睡覺。男：喔。女：阿你在哪裡？男：家裡啊！女：喔，我也在我家啊！男：好啊！女：阿你要過來嗎？還是我自己去拿？男：都可以，你那邊還剩多少？女：我剩多，我不知，你拿回去秤啊！男：那我怎麼給你啊？女：你就先給我一個嘛！最少一定有剩0.5以上的啦!男：好！隨便。女：對不對？男：好啦！好啦！女：阿你現在要來嗎？還是我過去？男：過來啦！女：阿！男：你過來啦！女：我過去厚！好！那我現在坐車過去喔！我沒有開車喔！男：好啦！好啦！女：我坐計程車！好！掰掰。」、「男：怎樣啦？女：喂！男：怎樣啦？女：我到啦！」、「女：喂！男：你到了我知道！女：我在蚵仔麵線這裡！男：好！我裝東西一下，快好了！女：喔！」「男：我在倒東西啦！快倒好了啦！女：阿？男：再倒我倒東西啦！女：等一倒一下東西？你在那裡啦？男：這樣我沒辦法倒東西啦！我在樓上！我在倒東西啦！剛就是跟你講我在倒東西！你一直打我真的不能倒了阿！女：不是，我要上班了。男：我知道呀！女：好啦？我在麵線這邊等你。男：好了！我好了！女：好。」等語，有上開通訊監察譯文在卷足憑（第16155號偵卷第40至41頁）。足認被告丙○○ 上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡雖證人許子翎於原審證稱：當日與丙○○僅係交換禮券云云。然依上開通訊譯文所示，丙○○與許子翎二人於電話間均未提及交換禮券一節，且原審當庭勘驗警員當時跟拍之錄影光碟，其勘驗結果：「丙○○與許子翎見面，丙○○左手拿一團白色之物品直接放入許子翎已打開之零錢包，但由許子翎、丙○○手部之相關位置及拍攝角度，未能明確辦別證人許子翎是否有拿物品予被告丙○○，之後2人並未查看任何物品，僅交談數句隨即離開」等情（原審卷第262頁，第16155號偵卷第163至171頁），顯見被告丙○○放入證人許子翎之零錢包內之物係一團白色物品，與證人許子翎所稱之禮券，明顯不符。再者，若僅係交換禮券，何需如此神祕、急迫地由被告丙○○直接置入許子翎已打開之零錢包內，且均未加查看所交換之物品？益徵許子翎所陳：交換禮券云云，要與常情有違，難以採信。㈢綜上，本件事證明確，被告丙○○轉讓甲基安非他命予許子翎之犯行，洵堪認定，應予依法論科。六、被告等行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行。毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品，僅分別就罰金刑修正從1千萬元提高為2千萬元；從7百萬元提高為1千萬元，經比較新舊法，應以舊法即行為時之規定較有利於被告2人。惟被告乙○○所犯事實欄壹之一、三部分所示之犯行，因涉有修正後毒品危害防制條例第17條之適用，參以該條有關犯第10條施用毒品罪供出來源因而破獲得減輕其刑之規定，由修正前「得減輕其刑」，修正為「減輕或免除其刑。」，比較修正前、後之規定，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告乙○○。是就乙○○所犯事實欄壹之一、三部分所示之犯行，依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。七、論罪部分：㈠就事實欄壹之一所示，被告丙○○、乙○○共同販賣海洛因、甲基安非他命予林揮育部分，核被告丙○○，係犯修正前犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告乙○○則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。其等一行為同時販賣第一級、第二級毒品，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。其2 人販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，而均不另論罪。被告丙○○、乙○○就此罪行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡就事實欄壹之二所示，被告丙○○販賣甲基安非他命予被告乙○○部分，核被告丙○○係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。㈢就事實欄壹之三所示，被告乙○○販賣甲基安非他命予黃婕瑜部分，核乙○○係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。另被告乙○○意圖販賣而販入毒品後，雖已行販賣毒品一次予黃婕瑜，然因販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要有營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，是如販入後復出賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為。此部分意圖販賣而販入雖未據檢察官起訴，然因與起訴販賣予黃婕瑜部分具有一罪關係，仍應為起訴效力所及，本院自得予以審究。㈣就事實欄壹之四所示，被告丙○○販賣甲基安非他命予黃婕瑜部分，核被告丙○○係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。被告雖2次交付甲基安非他命予黃婕瑜（第2次係補前次不足重量），但係基於單一之販賣行為接續為之，故應僅論以一罪。㈤就事實欄壹之五所示，被告丙○○轉讓甲基安非他命予許子翎部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。公訴人固認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟因藥事法第83條第1項規定之刑度較毒品危害防制條例第8條第2項之刑度為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，又依卷內資料，亦乏證據足資證明轉讓之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，自應優先適用藥事法處罰，爰依法變更起訴法條。又本案被告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併此指明。㈥被告丙○○、乙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。㈦又被告丙○○有事實欄所載犯罪及科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，除就販賣第一級毒品因法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑依法不得加外重，其餘均依刑法47條第1項規定加重其刑。㈧被告乙○○所犯如事實欄壹之一所示之販賣第一級毒品部分，供出毒品來源，因而查獲共犯即被告丙○○，並於偵查及審判中均自白，已如前述，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕及遞減其刑。又所犯如事實欄壹之三所示之販賣第二級毒品部分，供出毒品來源，因而查獲被告丙○○，如前所述，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。㈨復衡以被告丙○○、乙○○上開揭販賣第一級、第二級毒品之數量尚微，所圖得之利益非鉅，且其所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦。被告丙○○、乙○○上開販賣第一級毒品海洛因部分，若處以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低本刑無期徒刑，認應與社會永久隔絕，仍嫌過重，至於被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分，若處以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定最低本刑7年以上有期徒刑，亦屬過苛，實均屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就其上開所犯販賣第一級、第二級毒品部分均分別酌減其刑。又被告丙○○上開所犯販賣第二級毒品罪，其刑有加重及減輕之情事，爰依刑法第71條第1項之規定均先加後減之。八、上訴駁回部分：㈠原審就被告丙○○上開販賣毒品予黃婕瑜、轉讓毒品予許子翎之犯行（即事實欄壹之四、五部分），適用修正前犯毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第59條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告丙○○販賣、轉讓甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，仍貪圖一己之私而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所得財物、所生危害及其品行、智識程度、犯罪後被告丙○○坦承轉讓毒品犯行，惟就販賣毒品犯行則未見悔意等一切情狀，因而就上開販賣甲基安非他命，量處有期徒刑3年10月、就轉讓甲基安非他命，量處有期徒刑 10月，並說明販賣毒品之所得2千元及所使用之行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡）均應予沒收等情，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告丙○○上訴意旨，猶執前詞否認販賣及轉讓，然被告丙○○對於轉讓甲基安非他命部分，嗣於本院審理時已坦承犯行（本院卷第187頁反面），而所犯販賣毒品部分，對於證人黃婕瑜、證人丁○○之証述，何以採信及不採信之理由，前均已有述及，因認被告丙○○該二部分之上訴，均無理由，應予駁回。九、撤銷改判部分：㈠原審審理結果，就被告丙○○、乙○○所犯如事實欄壹之一、丙○○所犯如事實欄壹之二及乙○○所犯如事實欄壹之三所示之部分，據以論罪科刑，固非無見，惟：⑴毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。依原判決事實欄貳所示，扣案之海洛因（原淨重0.212公克，驗餘淨重0.2114公克）、甲基安非他命4 包（原淨重計5.971公克，驗餘淨重計5.9705公克），係分別於林揮育、乙○○住處查獲，則該等毒品自應於被查獲該些毒品之林揮育、乙○○所犯施用毒品罪之部分宣告沒收銷燬，原判決竟分別於被告丙○○、乙○○所犯如事實欄壹之一所示之罪、丙○○所犯如事實欄壹之二所示之罪宣告沒收銷燬，自非適法。⑵原判決就被告乙○○所犯如事實欄壹之三所示販賣第二級毒品予黃婕瑜部分，漏未就乙○○供出毒品來源一節，適用修正後毒品危害防制條例第17條第1 項予以減刑，亦有未洽。⑶原判決漏未就被告乙○○意圖營利而販入之扣案甲基安非他命四包、電子磅秤1台、未使用之包裝袋74個，均未予沒收，容有未洽。㈡被告丙○○、乙○○固就上開部分起上訴，指摘原判決不當，被告丙○○猶執前詞指摘原判決不當；被告乙○○主張：⑴所犯如事實欄壹之一所示之罪，經陸續依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定予以減輕或免除其刑後，其量刑應介於「3年4月以下2年6月以上」始為妥適，原判決雖均有審酌，然卻量處有期7年8月，自有未洽。⑵又就所犯如事實欄壹之三所示之販賣第二級毒品部分，乙○○於於偵查中及審判中均已自白，且供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定予以減輕或免除其刑，原判決漏未依毒品危害防制條例第17條第2 項及第1項之規定予以減輕或免除其刑，亦有疏漏云云，然： ⒈被告丙○○否認販賣，所辯諸節原判決均已有論述，且對於證人甲○○、戊○○、林揮育等人証述，何以採信及不採信之理由，皆有說明，因認被告丙○○此部分上訴，為無理由。 ⒉就被告乙○○所犯如事實欄壹之一所示之販賣第一級毒品部分，原判決均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第59條規定予以減輕。又觀諸刑法第66條係規定「有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，並非「必」減至三分之二，，是法院於三分之二以下範圍內，如何減輕，本有裁量之權，因認被告乙○○上開所陳，容有誤解。 ⒊另被告乙○○所犯如事實欄壹之三所示之販賣第二級毒品部分，有修正後毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之適用，已如前述。被告乙○○雖辯稱：伊於偵查及審判中已有自白，尚應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，然觀諸被告乙○○於偵查時係供稱：與「小衣」手機簡訊該次之情形，是她在問伊這邊有無甲基安非他命，她在這之前有先找丙○○，但是因為丙○○的電話打不通，所以她找伊，但是這次伊並沒有將東西交給「小衣」，伊等只有電話講，但是沒有實際交易，伊不知道她為何會說有收到伊交給她的毒品，伊在4月15日的時候就已經被警察抓了，因為「小衣」伊不是很認識，且伊欠丙○○錢，伊幫他將毒品交給別人，他會請伊吃一點點毒品，不會跟伊收錢云云（第11597號偵卷第131頁），顯見被告乙○○於偵查時係否認有交毒品予黃婕瑜。被告辯護人雖指稱上開供述，僅在陳清被告不是在4月15日當天賣毒品，應是4月15日之前1、2天前云云，然檢察官詢問時，既已提示手機上之簡訊照片供乙○○辨視（第11579號偵卷第131頁），又本件檢察官僅起訴乙○○於98年4月15日前之某時，有販賣甲基安非他命予黃婕瑜一次之犯罪事實，益見被告乙○○上開所陳：該次沒有實際交易云云，確係指檢察官起訴所指之該次犯行，當無誤認為其他毒品交易之可能，是辯護人稱被告於偵查中已有自白一節，尚難採信，此部分自無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用。㈢除被告乙○○辯所犯如事實欄壹之三所示之販賣第二級毒品部分，應有修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用一節，為有理由外，其餘被告丙○○、乙○○之上訴雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就被告丙○○、乙○○上開所犯部分予以撤銷改判。㈣爰審酌被告丙○○、乙○○上開如事實欄壹之一、丙○○所犯如事實欄壹之二及乙○○所犯如事實欄壹之三所示之販賣第一級、第二級毒品，易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，仍貪圖一己之私而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所得財物、所生危害及其品行、智識程度、犯後被告乙○○坦承犯行，態度良好，惟被告丙○○則未見悔意等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告乙○○所犯各罪及被告丙○○撤銷改判與前揭上訴駁回部分所處之刑，各定其應執行刑，以資懲儆。十、沒收：㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號裁判要旨參照）。又共同正犯對於犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以沒收，倘所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第4618號、第4962號刑事判決意旨參照）。再者，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。㈡被告丙○○、乙○○所犯如事實欄壹之一所示之犯行，所得財物2千元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，而連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。扣案門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡係乙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON 廠牌，K800I型號〈序號：000000000000000號〉手機），雖為被告乙○○所有，業據乙○○供承在卷（第11597號偵卷第17至18頁），然係供被告丙○○、乙○○共犯如事實欄壹之一所示犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢被告丙○○所犯如事實欄壹之二所示之犯行，扣案門號為0000000000號之行動電話（SIM卡係丙○○所有，搭配SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號〈序號：000000000000000號〉手機）1 支，係被被告丙○○所有，業據丙○○供承在卷（第16155 號偵卷第9頁），且係供其犯如事實欄壹之二所示犯行之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於丙○○販賣第二級毒品予乙○○，因乙○○尚未交付價金，自無犯罪所得可供沒收。㈣被告乙○○所犯如事實欄壹之三所示之犯行，對於扣案之意圖販售而販入之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重計伍點玖柒零伍公克），係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；所得財物 1千元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡係乙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON廠牌，K800I型號〈序號：000000000000000號〉手機），及毒品外包裝（已使用）4個、分裝杓1支、電子磅秤1台，均係供被告乙○ ○犯如事實欄壹之三所示犯行所用，且為被告乙○○所有，業據乙○○供承在卷（第11597號偵卷第17至18頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又扣案尚未使用之分裝袋74個，則係供犯罪預備之用，應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。㈤被告丙○○所犯事實欄壹之四所示之犯行，所得財物2千元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡係丙○○所有，搭配SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：000000000000000號），係被被告丙○○所有，業據丙○○供承在卷（第 16155號偵卷第9頁），且係供其犯如事實欄壹之四所示犯行之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈥被告丙○○所犯事實欄壹之五所示之犯行，扣案門號為0000000000號之行動電話1支（SIM卡係丙○○所有，搭配SAMSUNG廠牌，ANYCALL型號，序號：000000000000000號），係被被告丙○○所有，業據丙○○供承在卷（第16155號偵卷第9頁），且係供其犯如事實欄壹之五所示犯行之用，自應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。㈦至於在林揮育處扣得之海洛因1一包（驗餘淨重0.2114公克）及其外包裝袋1個，已屬購買毒品之林揮育所有。於被告丙○○處扣得之海洛因1包（原淨重0.1170公克，驗餘淨重 0.1164公克）、甲基安非他命3包（原淨重1.886 公克，驗餘淨重1.8859公克）、分裝袋2個、門號為0000000000號之行動電話（SIM卡係被告丙○○所有，搭配其所有之SONY ERICSSON廠牌，W910I型號，序號：000000000000000號）、門號為0000000000號、0000000000號之行動電話（SIM卡係被告丙○○所有，搭配非其所有之HYUNDAI廠牌，MP-D800型號手機，序號：000000000000000號）各1支，及於被告乙○○處扣得之門號為0000000000號之行動電話（SIM卡係被告乙○○所有，搭配非被告乙○○所有之LG廠牌，KU250型號，序號：000000000000000號）1支等件，均乏充分之證據足資證明確與被告丙○○、乙○○本案犯行有關，爰均不於本案併與宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55 條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中華民國 99 年 3 月 30 日刑事第二庭審判長法官楊照男法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳盈璇中華民國 99 年 4 月 2 日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

臺灣高等法院99年度上訴字第241號

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