99年度上訴字第2557號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 09 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2557號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張和平選任辯護人　黃鴻湖律師林峻義律師上　訴　人即　被　告　林正芳選任辯護人　趙元昊律師黃慧仙律師朱昭勳律師上　訴　人即　被　告　黃通良選任辯護人　余德正律師被　　　告　徐淵靜選任辯護人　王玫珺律師林佳薇律師薛松雨律師被　　　告　黃兆龍選任辯護人　張菊芳律師劉大新律師朱宜君律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第6號，中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7955號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張和平、林正芳、黃通良部分均撤銷。張和平連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。黃通良、林正芳均無罪。其他上訴駁回。事實一、張和平自民國90年3 月6 日起至95年6 月20日止擔任內政部營建署公共工程組組長，黃通良則自91年3月間起任昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司，設於臺北市○○區○區街3號之2，3樓之1與5樓）董事長，林鴻志（於95年10 月6日過世）則係該公司之副董事長。二、緣行政院體育委員會（下稱體委會）為推動「國家運動選手訓練中心設置計畫」，將於左營南勝利營區建置先進運動選手訓練中心及辦理環境影響評估等作業，欲委託專業廠商辦理「國家運動選手訓練中心整建計畫」專案委託管理（ＰＣＭ）暨環境影響評估技術服務案（下稱國訓中心標案），擬依政府採購法第22條第1 項第9 款及「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」等規定，採限制性招標分兩階段辦理評選作業，且依政府採購法第94條第1 項成立評選委員會辦理評選，而由該會承辦人即運動設施處科長趙昌恕（不知情）於94年11月初獲簽准辦理上述事項後，再由時任該會主任委員陳全壽（不知情）於同年月11日核定會外評選委員張和平、林正芳（詳下無罪所述）、黃兆龍（詳下無罪之所述）、張祖恩、翁正強、高健章、張桂林、李清祥、楊忠和及蘇文仁（以上7人均不知情）共10名參與評選委員會議，並由陳全壽擔任召集人兼會議主持人，於所召開之評選會議中與其他評選委員共同審定本案投標須知、廠商評選須知、服務契約書等文件內容，訂定或審定評選項目、評選規則、評定方式，並親自出席評選會議、依評選須知進行評選等事項，張和平獲聘列名該標案會外評選委員之一，依後述政府採購法等規定，具有法定職務權限，為依據法令從事於公務之公務員。三、政府採購法第34條第1、2項規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。又依同法第94條第2項訂定之「採購評選委員會組織準則」第6條第1項前段明定委員名單於開始評選前應予保密，另為確保採購評選委員公正辦理評選所訂定之「採購評選委員會委員須知」第3、4條亦規定：委員對於所知悉之招標資訊，應予保密。委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務。委員應依據法令本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。該須知第5條更明定：委員不得有「採購人員倫理準則」第7條規定之行為（即包含第2款「接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待」在內）。張和平長期擔任政府類似採購案之評選委員，對此知之甚明。然張和平於獲聘擔任國訓中心標案評選委員執行法定職務期間，因體委會聯絡人趙昌恕在94年11月29日（星期二）下午5時30分舉行第一次評選會議前寄達開會通知單、投標須知、廠商評選須知、服務契約書草案等資料，而獲悉投標須知上所載體委會前於94年11月4日簽請陳全壽核定之本案預算金額為新臺幣（下同）7,250萬元，明知此乃於公開前應予保密、洩漏足以造成不公平競爭之招標文件內容，評選委員自有保密義務，更不得與利益相關廠商私下接洽與該採購案有關之評選事務或透露該等消息，竟仍基於洩漏中華民國國防以外應秘密之消息暨對於違背職務之行為收受不正利益之概括犯意，先於該案依規定辦理招標文件公開閱覽前之94年11月21日至23日間之某日，致電舊識即昭淩公司董事長黃通良，告知此標案之存在及經核定之預算金額為7,250萬元，而違背評選委員職務洩漏該關於中華民國國防以外應秘密之消息；又於知悉林正芳亦為該案評選委員後，明知此乃開始評選前應予保密且向特定廠商洩漏足以造成不公平競爭之消息，竟仍承前洩密概括犯意，先於第一次評選會議召開當日之94年11月29日下午5 時16分許在電話中告知林鴻志、黃通良其與林正芳正在開評選會，而違背職務洩漏其與林正芳乃本案評選委員身分之關於中華民國國防以外應秘密之消息；黃通良、林鴻志由上方式知悉與此標案相關訊息後，認昭凌公司取得該標案有利可圖，遂於同日電話中請張和平稱要其與林正芳「大家好好聯繫一下」以建立與昭凌公司間之友好關係，張和平乃透過臺大土木工程學系教授郭振泰（由原審通緝中）邀約與之素有交情之林正芳，再透過同為國立臺灣科技大學（下稱臺科大）教授之林陽泰邀約黃兆龍，張和平明知不得接受與該案評選職務有關之特定廠商飲宴、娛樂等免費招待，竟心生不違背職務收受不正利益之概括犯意，黃通良、林鴻志則為圖昭凌公司順利標得此案，先後於此標案進行評選前、後，邀約張和平為如下飲宴：㈠台北聯誼社飲宴：黃通良、林鴻志、張和平、林正芳（無證據證明其有收受不正利益之對價認知）與作陪之郭振泰、郭振泰女友蔡詠晴、林陽泰及臺大教授徐年盛等人（黃兆龍因故未到），於此標案94年12月15日舉行第二次評選會議前之同年月13日（星期二）晚間，在臺北市○○○路○段156號B1之台北聯誼社飲宴，當日昭凌公司方面推由黃通良使用其花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡20,045元買單，而由該社以「宏名興業股份有限公司」名義開立同額發票交由黃通良收執，再由黃通良連同其他與本案無關之單據，於94年12月31日以董事長室名義報支董事長12月份交際費，而獲昭凌公司核銷，並等額支付與董事長秘書張玉秋（不知情），黃通良、林鴻志共同交付該免費飲宴之不正利益，張和平則收受該免費飲宴之不正利益2506元（20045÷8＝2505.625，元以下四捨五入）。而體委會後於 95 年2月8日將該標案公告上網招標，預算金額為7,250萬元，採行訂有底價準用最有利標得標之非複數決標方式，且於同年3月6日截止投標，計有包含昭凌公司、亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）在內共5家廠商參與投標（但評選委員名單仍未公告）。㈡吟松閣飲宴：黃通良、林鴻志、張和平、林正芳（無證據證明其有收受不正利益之對價認知）與作陪之郭振泰、徐年盛、林陽泰等人，於此標案95年4月1日進行第三次評選會議決定5家投標廠商何者取得優先議價權前之同年3月1日（星期三）晚間，在臺北市○○區○○路21號之吟松閣溫泉旅館飲宴，席間並有郭振泰女友即掛名麗景名商俱樂部（即麗景酒店）副董事長蔡詠晴張羅前往之酒店小姐（即其等所稱之「特助」）在場陪侍娛樂，當日昭凌公司方面推由黃通良使用其上開花旗銀行信用卡刷卡41,140元買單飲宴消費，而由該旅館以「朝記吟松閣旅社股份有限公司」名義開立同額餐費發票，另由黃通良或林鴻志以現金支付上開女性陪侍費用共112,500元，而由麗景酒店以「鼎勝行」名義開立同額發票，再由黃通良連同其他與本案無關之單據，以董事長室名義於95年4月7日向昭凌公司報支包含上開兩筆費用之董事長3月份交際費，並獲該公司核銷後等額付與張玉秋，黃通良、林鴻志共同交付該免費飲宴及女性陪侍娛樂之不正利益，張和平則予以收受該等不正利益21949元〔（41140＋112500）÷7＝21948.5 7元，元以下四捨五入）（黃兆龍則僅課後到場打招呼約10 分鐘即行離去，並未收受之）。㈢極品軒飲宴及酒店續攤：上開標案後於95年4 月1 日舉行最後之第三次評選會議，共有8名評選委員出席投票（含張和平、林正芳、黃兆龍、不含主席陳全壽），在包含昭凌公司在內之5家投標廠商代表依抽籤順序進行完簡報及與委員間之問答，由該8名出席委員各自評分後，果依其等過半數決議同意昭凌公司為第1名並取得優先議價資格（亞新公司為第2名，但查無評選裁量本身之不法情事）。而張和平於95年4月5日自大陸地區昆明返回臺灣之翌日，又因受黃通良與林鴻志之請，去電邀宴林正芳及黃兆龍欲表示感謝之意，並為黃兆龍更改飲宴時間至黃兆龍晚上免上課之95年4月13日，且確認其2人均會到場後隨即告知林鴻志及黃通良，黃通良、張和平、林正芳、黃兆龍（無證據證明林正芳及黃兆龍有收受不正利益之對價認知）與作陪之郭振泰、林陽泰等人，遂於昭凌公司取得優先議價權後之95年4月13日（星期四）晚間，假借高爾夫球球友餐敘之名義，在臺北市○○區○○路18號之極品軒餐廳飲宴（但黃兆龍於開始時到場打招呼後即先行離去），林鴻志因病未能出席，但仍指派昭凌公司總經理兼董事謝聯球、協理王彥斌代為出席招呼客人並處理付帳事宜，當晚昭凌公司方面先由謝聯球以其永豐銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡22,000元買單，而由該餐廳以「韋禹有限公司」名義開立同額餐費發票；宴後林正芳有事先行離開，謝聯球亦因家住桃園不克繼續參與，黃通良、張和平、郭振泰等人則轉往位於臺北市○○區○○街、林森北路一帶某處有女陪侍之麗景酒店營業處所續攤唱歌飲宴，昭凌公司方面並由王彥斌到場買單支付其等消費，而由麗景酒店以「鼎勝行」名義開立41,000元之發票，事後再由謝聯球、王彥斌之總經理室於95年4月21日檢附上開發票，以總經理室餐費之名義經由黃通良核准後報支昭凌公司交際費共63,000元而獲昭凌公司予以核銷，黃通良、林鴻志以此方式共同交付該等免費飲宴唱歌娛樂之不正利益，張和平評選職務雖已結束，但仍基於前揭不違背職務之不法對價認識收受該等不正利益，張和平包含此兩次免費利益共24143元〔（22000÷8＝2750）+（ 63000÷3＝21000）＝23750元入），（其餘招待張和平出國之部分，詳下不另為無罪諭知之所述）。總計張和平收受之不正利益共48205元（2506＋21949＋23750＝48205）。而體委會末於95年5月9日公告該案於95年4月26日決標，由昭凌公司經過第3次減價陳明願以底價承攬後方以等同底價之63 00萬元得標（查無事先洩漏底價等不法情事），並公告該底價及決標金額暨出席當次評定最有利標評選會議之評選委員名單。四、嗣因法務部政風司接獲民眾檢舉，調查後函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官續為偵辦，經該署承辦檢察官於94年10月26日起依法核發通訊監察書對張和平等人實施通訊監察，後又據通訊監察及偵查所得，於96年4月11日向原審法院聲請核發搜索票獲准，因而率員前往張和平、黃通良等人辦公室、住居所等地同步執行搜索，始循線查悉上情。五、案經法務部政風司接獲檢舉後函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪撤銷改判部分：一、證據能力部分：㈠證人趙昌恕、李高祥等人於檢察事務官前之供述： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 ⒉查證人趙昌恕、李高祥二人及被告張和平以外之各該共同被告均曾於檢察事務官前為陳述，其性質對於被告張和平而言，均屬傳聞證據，然其等所為之上開筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告張和平及其辯護人表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容提出證據能力方面之聲明異議（見本院卷一第208頁、卷三第119至120頁），本院審酌上開筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等證人於檢事官前之證詞對於被告張和平而言，自有證據能力。㈡非共同被告之證人翁正強等人於偵查中具結後之證述： ⒈再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。 ⒉查非共同被告之證人翁正強等人於檢察官偵查中經具結後所為證述，被告張和平辯護人就與其所涉犯嫌有關部分，並未反對該等證詞之證據能力，且未釋明有何顯不可信之情形存在，是上開證人於偵訊中之證述，均得作為本案證據。 ⒊又被告張和平之辯護人於原審曾具狀謂：證人即張和平之配偶唐靜芝於偵查中曾明白表示拒絕證言，但因檢察官以「無正當理由不得拒絕證言」等語為由強令其具結，當認該偵訊筆錄無證據能力云云（見原審審理總卷一第108頁，偵訊筆錄見96偵7955卷三第81頁以下）；然觀諸該偵訊筆錄所載，檢察官於偵訊前已明確告知唐靜芝與被告張和平有刑事訴訟法第180條（第1項第1款）之關係得拒絕證言，雖其後贅予要求釋明拒絕證言之原因（同法第183條參照），但仍無礙於檢察官已踐行具結前之法定告知義務程序，尚難認係強令唐靜芝具結，是被告張和平之辯護人此部分主張自非有理。㈢證人即共同被告於偵訊中未經具結之證詞： ⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，此規定乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設，此與同法第159 條以下之傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣（最高法院96年度台上字第2098、910 號判決意旨參照）；而按證人除非有依法不得令其具結之情形，否則均應依人證之法定偵查、審判調查程序令其具結，方得作為證據，如認未經具結之證人證詞，一旦符合容許傳聞證據之例外，即有證據能力，一則，已然混淆令證人具結之規定及傳聞法則在訴訟法上本質之差異，二則，勢將架空刑事訴訟法第158 條之3 所欲透過具結擔保司法權作用正確行使之本旨，故依法應具結而未具結之證人證詞，應認無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎，且此乃證據絕對排除事項（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），縱使同法第159 條之5 就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第159 條之5 ）第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制（最高法院94年度台上字第3277、4436號判決、98年度台上字第935 、1790號等判決均同此見解，可供參考）。 ⒉查本件各該共同被告均曾於檢察官偵訊中以被告身分有所供述，對於供述人以外之其他被告而言，自係被告以外之人之審判外證述，但檢察官在該等偵訊中，並未以證人身分令其等就有關他人之事項具結作證以擔保其等所述實在，此有各該偵訊筆錄為憑，無論本件各該被告及其辯護人是否爭執其證據能力，依據上開說明，因未具結乃證據能力之絕對排除事項，故該等偵訊中未經具結之證詞，對於供述人以外之被告而言，仍無證據能力。㈣扣案之昭凌公司傳票等物：扣案之昭凌公司傳票、名片簿、筆記本等物（按本件共有15箱證物，第1箱至第10箱之扣押證物明細清單附於原審審理總卷一第4頁以下，第10箱即第6頁贓證物品清單編號2所指檢察官於偵查中依職權陸續調得之各該資金查核資料；第11至15箱之清單則附於原審審理總卷二第194頁以下），與本案事實具有自然之關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，被告張和平等人及其辯護人對此等物證均不爭執其搜索扣押經過（被告黃通良之辯護人所質疑扣案證物第1箱編號13「陳兆銘筆記本」，見原審審理總卷一第7頁贓證物品清單，經原審調取後檢視確認係昭凌公司製作之2006年行事曆，所有人為劉青華，另由陳兆銘在扣押物品封條上簽章，檢察官業已透過97年6月10日之補充理由書㈢更正為劉青華筆記本；至於辯護人在準備程序中尋找之扣案黃通良筆記本，按即扣案證物4-1-10-1黃通良2007年藍色筆記本，經公訴檢察官提出後，該筆記本連同編號 4-1-3-1及4-1-3-2之通訊錄，原審將之放入扣案證物第11箱內，影本則附於原審審理總卷五卷末），是認該等扣案物，均得作為本案證據。㈤通訊監察書、通訊監察光碟及其譯文： ⒈關於卷存通訊監察之各該證據方法，被告張和平之辯護人質疑：監察對象僅載明「葉某某」或「張某某」，未依通訊保障及監察法第11條及其施行細則第9條之規定，載明可辨識之特徵，監聽理由不具體，電話附表與監察書之間未蓋檢察官核章，真實性存疑云云。 ⒉按司法院大法官釋字第631號解釋文，固認為88年7月14日制定公布（下稱修正前）之通訊保障及監察法第5條第2項有關監察書之核發，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權為之之規定，因未要求原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符等語，然該解釋係於96年7月20日作成，依其解釋文末段，前開通訊保障及監察法之規定，應自該解釋公布之日起，至遲於同年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日（即公布後5個月）失其效力。亦即，在96年7月11日修正通訊保障及監察法公布後5個月施行之前，有關檢察官於偵查中核發監察書之規定，難謂違法（最高法院98年度台上字第7782號判決意旨參照）。經查，本件各該通訊監察書，均係承辦檢察官依職權核發，其就引為本案證據之各該通訊監察內容，最早係於94年10月26日以94年北檢大出監字第000312號監察書核發，自當日起實施通訊監察，並續為監察至95年4月14日上午10時止（見原審甲檢察官補充理由書卷第22頁以下之補充理由書㈢、通訊監察書影本及其電話附表共8件）。辯護人原質疑若干附卷者僅係監察書稿，並非正式監察書，均經公訴檢察官補正監察書影本在卷；又辯護人曾質疑該補充理由書「一、編號四」及「二、編號二十二」所載通訊監察書監察期間均不包含該兩次通話之時間在內，互核後知僅係補充理由書之誤載，前者應更正為附件五之通訊監察書，後者應更正為附件六之通訊監察書，仍足堪確認檢察官引為本案證據之各該通訊監察內容均係由檢察官依職權核發各該通訊監察書後而為，則本案實施通訊監察期間，其時司法院大法官釋字第631號解釋尚未作成，現行通訊保障及監察法亦尚未修正公布，檢察官於偵查中依職權核發監察書，與修正前該法第5條第2項之規定並無不合，已依法執行之通訊監察，自不因嗣後大法官會議宣告相關法律規定違憲而成為非法監聽。 ⒊又觀諸上開各該通訊監察書共8件，其上對於案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵（即電話附表）、監察理由、期間、方法、適用法條（即修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款）等法定記載事由，均已依法載明，形式上觀察難認有何違法之處；其中，關於「監察對象」，雖均載為「葉某等」、「張某等」，但對照本案緣起之法務部政風司接獲民眾檢舉調查後函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦之函文及其附件（附於94他7389卷），已記載被檢舉人之姓名，均足堪特定其所指之人別對象（包含被告林正芳、張和平、郭振泰在內），是通訊監察書此部分之記載雖嫌疏略，但均無礙於事後本院依法進行程序審查，自難認係違法實施通訊監察；至於「監察理由」，各該通訊監察書均已載明「監察對象涉嫌貪瀆案，平日均以電話聯絡，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，並非辯護人所指單純照抄法條，且上開他字卷所附函文及其附件，包含檢舉人訪談紀錄、有女陪侍之飲宴照片、參與人之名片、記事簿、存摺、行動蒐證資等（見該偵他卷第15至55、166至168頁），均可查知本案實施通訊監察前之各該偵查作為，佐以前揭記載，足認檢察官就監察理由已為充分之「自由證明」（最高法院98年度台上字第6356號判決意旨參照），亦難認係違法，此與辯護人所指另案之通訊監察（本院95年度選上訴字第56號案件）情節迥然有別，自無比附援引該案見解之餘地；又辯護人辯稱電話附表與通訊監察書間並未加蓋檢察官之核章，真實性存疑云云，雖該電話附表與通訊監察書間未加蓋騎縫章，與公文程式條例第11條之規定不符，然並證據證明該電話附表係屬偽造，辯護人此部分所辯，缺乏論據，純屬臆測，尚不可採。 ⒋被告張和平之辯護人另以：原審檢察官補充理由書㈢附件一至附件四之4紙通訊監察書內容並無不同，但關防印文位置不同，顯有重複製作情事；附件一、二與附件三、四通訊監察書之監聽序號、電話附表之列印時間均相同，但監聽電話號碼及筆數竟不相同，令人質疑云云。然查，上揭台灣台北地方法院檢察署94年10月26日94年北檢大出監字第000312號通訊監察書及其電話附表（即原審檢察官補充理由書㈢附件一至附件四），其中附件一、二之受監察電話為行動電話，附件三、四之受監察電話則為市內電話，檢察官因而核發數紙通訊監察書交予執行機關實施通訊監察，並無違法之處，本案檢察官所實施之各該通訊監察確係依法為之，要無疑義，此部分所辯，亦不可採。 ⒌再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽錄音帶（光碟）為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶（光碟）內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶（光碟）以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之訴訟程序即無不合（最高法院98 年度台上字第7782、6832號、97年度台上字第561號、96年度台上字第1869、1168號等判決意旨參照）。 ⒍查本案檢察官於前揭補充理由書㈢所援用之各該通訊監察譯文，其原始監聽光碟（檔案）均已存卷，譯文本身復經各該辯護人表示意見，原審就其中有爭執者當庭勘驗光碟並製作勘驗筆錄附卷，其餘無爭執者，均同意逕以偵查證據卷2所附之警製譯文為準（見原審甲審理卷第113頁以下之檔案名稱與譯文所在對照表，其中「一、編號二、九、十、十九」、「二、編號五」之勘驗筆錄，見同院卷第101至103、12 3頁），本院於審理期日之調查程序業已提示通訊監察書及上開監聽譯文予當事人表示意見，各該被告及辯護人等均已就上開譯文內容本身表示不爭執或未再提出當庭勘驗之聲請（見本院卷四第212頁背面、214頁背面），參照上開說明，除原審當庭勘驗者應以該勘驗筆錄為準外，卷存監聽光碟及其派生之警製譯文自有證據能力。二、訊據上訴人即被告張和平否認涉有何洩密或收受不正利益之犯行，辯稱：被監聽到的7,250萬元是立法院通過的預算金額，這是公開事項，且非檢察官所稱之底價（決標公告底價為6, 300萬元），底價是由體委會主委訂定以後加以密封，所有人都不知道，我不可能洩漏底價；又國訓中心標案評選時，11位委員有9位出席，扣掉主席未評分，共有8位委員評分，其中有5位評昭凌公司為第1名、兩位委員評第2名、1位評第3名，可見半數以上委員都評昭凌公司為第1名，評選都是公正沒有護航；台北聯誼社飲宴是我們舉辦中日工程技術研討會邀請日本教授來吃飯，與本案無關；吟松閣飲宴是球隊分組比賽有輸贏在那邊聚餐，輸的人請客，與本案無關；極品軒飲宴是球隊打球輸贏邀朋友來聚餐，與本案無關云云。辯護人辯稱：張和平擔任此標案評選委員，並無任何違背評選職務之行為，且參與相關飲宴與評選事務均欠缺不法對價關係。又採購案件之預算金額，除有應守秘密者外，任何廠商均得逕自總統府或地方政府公報等刊物輕易獲取相關資訊，張和平電話中提到的預算金額，乃政府公開資訊，且本案曾於招標公告前辦理公開閱覽制度，該招標須知上所記載之預算金額自非於招標公告前應秘密之消息等語。經查：㈠有關被告張和平自90年3月6日起至95年6月20日止擔任營建署公共工程組組長，負責審核：營建自動化、電子化計畫審定暨執行督導管考、營建業購置自動化機器設備申請融資貸款認定、該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件、公共設施管線資料庫建置推動政策、市區道路與工程受益費法令研訂、修正解釋及相關政策與管理等業務。同案被告黃通良於85年到91年間擔任昭凌公司總經理，於91 年3月間任該公司董事長，為該公司登記及實際負責人，林鴻志登記為副董事長、謝聯球登記為董事等情，為被告張和平所是認，且有營建署函覆之職務分層明細表、昭凌公司董監事名單影本在卷可參（見原審審理總卷四第56至65頁、審理總卷五第15頁筆錄、96偵7955卷十第42頁），此部分事實，堪予認定。㈡有關體委會為推動「國家運動選手訓練中心設置計畫」，俾於左營南勝利營區建置先進運動選手訓練中心，考量該會同仁均非工程人員，且該中心之開發尚須辦理環境影響評估等，承辦人即運動設施處科長趙昌恕於94年10月28日簽請「國家運動選手訓練中心整建計畫」專案委託管理（ＰＣＭ）暨環境影響評估技術服務（按即國訓中心標案），以7,250萬元之預估預算金額，委外辦理。並依政府採購法第22條第1 項第9款規定採限制性招標分兩階段辦理評選作業，第1階段評選（含資格審查及服務建議書評選）達到標準之廠商，再依分數高低排定議價順序後進行第2階段議價作業，且依政府採購法規定，需組成評選委員會辦理評選事宜，擬由11位委員組成，除會內委員1人擬由主任委員擔任召集人外，會外委員則依所涉領域中擇相關專長學者及自行政院公共工程委員會（下稱工程會）之資訊網路建議名單遴選具工學類背景之專業人員計16名，經該處處長李高祥、副主任委員朱壽騫、主任委員陳全壽等人層層簽核，而由陳全壽於同年11月4日批示同意委外辦理及核定預算。因陳全壽並未同時圈選評選委員，遂由趙昌恕於94年11月9日再度呈請圈選會外委員，陳全壽於同年月11日核定順序及人選如下：①張祖恩、②黃兆龍、③翁正強、④張桂林、⑤林正芳、⑥張和平、⑦李清祥、⑧楊忠和、⑨高健章、⑩蘇文仁。嗣於94年11月29日舉行第一次評選會議，除張祖恩、張桂林未出席外，其餘9名評選委員均出席之，會中除選定由高健章擔任副召集人外，並決定：本案評選方式係採序位法評定最有利標者，先由各評選委員依評選項目及計分標準進行評分，並換算為序位後，再由工作小組加總各計算各廠商之序位；評選項目分為「專案管理團隊與實績」（20分）、「本計畫整體工作計畫」（30分）、「技術服務執行計畫」（20分）、「服務費用」（20分）、「執行本委託案之創意構想與建議」（10分）等5項。又於同年12月15日舉行第二次評選會議，決議本案投標須知、廠商評選須知、服務契約書草案應依與會委員意見修正。而該會又依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」規定，訂於95年1月9日至13日將上開各招標文件公開閱覽，請廠商及民眾提供意見，期間計有昭凌公司等4家廠商辦理文件閱覽，體委會稍後即依意見修正投標須知、廠商評選須知及服務契約書。於95年2月8日上網公告招標，預算金額為7,250萬元，後於同年3月6日10時截止投標，計有：①中華工程司、②中泱工程顧問股份有限公司（下稱中泱公司）、③亞新公司、④美商栢誠國際股份有限公司臺灣分公司（下稱栢誠公司）及⑤昭凌公司送件投標，經審查後確認5家均符合投標須知相關規定，得參與第三次評選會議之簡報及評選。遂於95年4月1日舉行之第三次評選會議，除主席兼召集人陳全壽外，出席評選委員計有：黃兆龍、翁正強、林正芳、張和平、李清祥、楊忠和、高健章、蘇文仁共8 名（張祖恩、張桂林未出席），以出席評選委員評分分數平均70分以上為及格；評選結果為出席委員過半數之決議同意第1名為昭凌公司，取得優先議價資格，第2名為亞新公司、第3名為中華工程司、第4名為中泱公司、第5名為栢誠公司。評分統計如下： ┌────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┐ │委員編號│姓名│中泱公司│中華工程│亞新公司│昭凌公司│栢誠公司│ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ B │張和平│86（2） │83（4） │85（3） │88（1） │75（5） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ C │高健章│81（4） │84（2） │83（3） │85（1） │80（5） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ D │黃兆龍│79（5） │84（3） │85（2） │89（1） │80（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ E │李清祥│76（4） │77（3） │81（1） │78（2） │74（5） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ F │林正芳│81（5） │84（3） │85（2） │86（1） │82（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ G │翁正強│77（5） │84（2） │80（3） │87（1） │79（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ H │楊忠和│76（5） │84（2） │86（1） │82（3） │77（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ I │蘇文仁│74（4） │81（3） │88（1） │84（2） │74（4） │ ├────┴───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │評選序位總數名次│4（34） │3（22） │2（16） │1（12） │5（35） │ └────────┴────┴────┴────┴────┴────┘ 因本案採行訂有底價最有利標得標之非複數決標方式，昭凌公司經由上開評選會議取得優先議價之順位，體委會後於95年5月9日公告該案於95年4月26日決標，由昭凌公司以等同底價金額之63,00萬元得標，並公告該底價及決標金額等情，為被告張和平所不爭執，並有行政院體委會標案簽呈、會外評選委員建議及首長圈選名單、評選會議紀錄、文件閱覽簽到表、意見表、廠商及民眾意見暨回覆表、第三次評選會議議程及記錄、評分表、決標公告等在卷可參（扣案證物第二箱編號12-1行政院體委會標案卷宗夾4宗之1第225至238頁、第1宗第23、163、54、39至52、第2宗第3頁以下，見警聲搜卷第79頁），此部分事實，亦堪認定。㈢①有關台北聯誼社飲宴部分：黃通良、林鴻志、張和平、郭振泰、林正芳、徐年盛、林陽泰、蔡詠晴等人，於94年12月13 日晚間，在臺北市○○○路○段156號B1之台北聯誼社飲宴，當日由黃通良使用其花旗銀行信用卡（卡號：0000000000 000000號）刷卡20,045元買單，而由該社以宏名興業股份有限公司名義開立同額發票（21時42分），隨後董事長室即於94年12月31日檢具⑴睿晟科技有限公司所開立同日「禮品X3」含稅27,000元及⑵慶醇實業有限公司所開立同日「約翰走路酒類X4」含稅13,600元之發票各乙紙，連同首揭發票，以董事長黃通良12月份交際費共392,93 7元（包含其他與本案無關之費用）名義向昭凌公司報支交際費，再由該公司核銷後等額付與董事長秘書張玉秋（按即傳票所載「應付玉秋」）等情；②有關吟松閣飲宴部分：黃通良、林鴻志、張和平、郭振泰、徐年盛、林正芳、林陽泰等人，於95年3月1日晚間，在臺北市○○區○○路21號之吟松閣溫泉旅館飲宴，當日由黃通良使用其上開花旗銀行信用卡刷卡41,140元買單，而由該旅館以朝記吟松閣旅社股份有限公司名義開立同額餐費發票，事後董事長室另檢具鼎勝行所開立同日現金112,500元之發票，連同首揭發票，於95年4月7日，以董事長黃通良3月份交際費共374,376元（包含其他與本案無關之費用）名義報支交際費，再由昭凌公司核銷後等額付與董事長秘書張玉秋（按即傳票所載「支玉秋」）等情；③有關極品軒飲宴及續攤部分：黃通良、謝聯球（昭凌公司總經理）、王彥斌（昭凌公司協理）、張和平、郭振泰、林正芳、林陽泰等人，於95年4月13日晚間，在臺北市○○區○○路18號之極品軒餐廳飲宴，當日由謝聯球使用其永豐銀行信用卡（卡號：000000000000 0000號）刷卡22,000元買單，而由該餐廳以韋禹有限公司名義開立同額發票（21時04分27秒許，謝聯球於該發票上註記「4/13/06（四）公司宴請友人」），當晚稍後張和平、郭振泰等人又轉往錦州街、林森北路某處唱歌。後總經理室於95年4月21日檢具上開發票及鼎勝行所開立同日現金41,000 元之發票（18時30分）各乙紙，以總經理室餐費之名義報支昭凌公司交際費共63,000元，而由昭凌公司予以核銷並付與總經理室秘書邱思嘉（按即傳票所載「支思嘉」）等情，為被告張和平所是認，核與同案被告黃通良、林正芳所述，證人邱思嘉、張玉秋證述（見偵卷四第217至219頁）大致相符，並有昭凌公司94年度傳票本中94年12月31日轉帳傳票及發票、信用卡刷卡明細、昭凌公司95年度傳票本中95年4月7日轉帳傳票及發票、信用卡刷卡明細、昭凌公司95年度傳票本中95年4月21日轉帳傳票、發票、請款單可憑（見扣案證物第一箱編號2扣押物編號4-2-A5-16、證據卷3第53至57頁、96偵7955卷十第144頁、扣案證物第一箱編號3扣押物編號4-2-A5-2、證據卷3第95至98頁、96偵7955卷十第146頁、扣案證物第一箱編號10扣押物編號4-2-B7-5、證據卷3第133至135頁），此部分事實，亦堪認定。三、被告張和平確有洩漏預算金額及部分評選委員名單：㈠查被告張和平擔任營建署公共工程組組長期間，獲聘擔任體委會國訓中心標案之會外評選委員之一，而在該案第一次評選會會議於94年11月29日（星期二）下午5 時30分舉行前，已先接獲該案聯絡人趙昌恕寄達投標須知等文件因而知悉其內容，遂於94年11月21日至23日間之某日某時，去電昭凌公司董事長黃通良，於電話中稱（張和平簡稱張、黃通良簡稱黃）：「張：董事長你在忙啊？黃：你好，我在苗栗。張：上一次我跟你講那個，『國家選手訓練中心PCM 那個』，你要不要看看那個內容？黃：相關那些東西是吧？張：對對對，投標須知等等。黃：好啊好啊。張：派個人來這邊，我影印一份給他，因為29號要開這些招標須知的會議。黃：OK、OK。張：金額不少，金額7250萬，那麼多的數目。黃：好好謝謝，我找個人過去。張：找個人過來。黃：好好，我馬上聯絡。」等語，業據證人趙昌恕於原審審理中證述開會前確有寄送招標須知等標案資料予包含張和平在內之評選委員（見原審審理總卷四第20頁筆錄），張和平亦稱其擔任營建署組長期間，與體委會沒有任何業務往來，是因為擔任此標案之評選委員才有公務上的往來，收到體委會方面寄來此案投標須知等文件是第一次知悉與本案相關之書面資料內容等語明確，且稱上開通話內容為其與黃通良之對話無誤，證人黃通良復證實確有此一對話（見原審審理總卷四第132、106、104 頁、卷五第13頁審理筆錄），此外，並有扣案證物上開體委會標案卷之1宗所附國訓中心標案簽呈、會外評選委員建議名單、首長圈選名單、第一次評選會議開會通知與會議議程、投標須知、廠商評選須知、服務契約書草案等資料存卷為憑，且有上開電話之警製通訊監察譯文在卷可稽（見證據卷2第236頁）。觀諸張和平在電話中所言「國家選手訓練中心PCM」、「29號要開這些招標須知的會議」等語，對照卷存其他客觀事證，堪信其在該通電話對黃通良所提及者，便係體委會之國訓中心標案無疑。㈡關於該通電話中「金額7250萬」之意，檢察官於起訴書犯罪事實欄稱係該案之「底價」云云，顯為誤植，蓋上開標案之決標公告明確記載本案之底價金額為6,300 萬元，且亦同時載明本案之預算金額為7,250 萬元（見警聲搜卷第79頁），而就此預算金額，體委會雖函覆原審稱：本案招標須知公告時間為95年2月9日，預算金額為7,250萬元，該會95年度之預算，行政院於94年8月30日函送立法院審議，經立法院於 95 年1月12日三讀通過，該會編列5億元預算，辦理國家運動選手訓練中心整建及籌設國家射擊訓練基地等計畫，為利國家運動選手訓練中心整建計畫推動，該會於94年11月4日由陳前主任委員全壽核定預算金額7,250萬元，擬委託專業廠商辦理此服務案，該會並於94年11月22日以體委設字第 0940023085號函將會議資料送各委員，其中會議議程即告知該服務案預算金額等節甚詳（見原審審理總卷四第149頁以下函文及所附招標公告、投標須知、廠商評選須知、服務建議書評選評分項目表、評選序位總表、服務契約書草案、立法院公報、體委會歲出計畫提要及分支計畫概況表、開會通知單等件），經核該等書證，均與該會函覆內容相一致，其中，體委會「歲出計畫提要及分支計畫概況表」（見該卷第204頁）更清楚記載：設備及投資1,300,000千元，其細目⑵為「辦理國家運動選手訓練中心整建，及籌設國家射擊訓練基地等計畫500,000千元」，則顯然透過行政院（包含該會）函送至立法院審議之預算項目暨嗣後立法院三讀通過之該會該項預算，均無法查悉單單「國訓中心標案」一項之預算金額究係多少？縱使該等行政院函送審議及立法院審議過程與三讀通過之相關資料、程序均屬公開非秘密，亦無法得知該標案之具體預算金額，反而對照體委會函覆該會主委核定該案預算金額之時間，兼參酌該會是在第一次評選會議前寄發招標須知及會議議程等資料時告知各該評選委員上開經核定之預算金額，是已堪認張和平確係在收到上開開會資料後，因而得悉國訓中心標案經當時之主任委員陳全壽核定之預算金額為7,250萬元，方打電話告知舊識即昭凌公司董事長黃通良此一消息，即前揭通訊監察譯文中其所言「金額7250萬」之語。㈢按機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限；機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；機關辦理採購時，預算金額得於招標公告中一併公開，政府採購法第34條第1 項、第2 項及第27條第3 項分別定有明文。該法所言「得於招標公告中一併公開之預算金額」，為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額，此預算金額之多寡，事關於招標前計算採購金額，並歸類該採購案屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購等不同級距（政府採購法施行細則第26條、第6條參照）。且按工程會於94年1月3日修正公布之「採購評選委員會委員須知」第3條亦載明：「委員對於所知悉之招標資訊，應予保密」，賦予依政府採購法第94條規定成立之採購評選委員會委員對所知招標資訊應予保密之義務。承前所述，國訓中心標案乃體委會依政府採購法第22條第1項第9款「委託技術服務，經公開評選為優勝」所辦理之限制性招標案，其預算金額為7,250萬元，採購金額亦為7,250萬元，採購金額級距屬巨額採購，此等資訊均揭示在本案之招標公告中（見原審審理總卷四第151頁及前揭扣案卷宗第36頁之招標公告），而本案招標文件上網公告時間為95年2月8日，但該案曾依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」訂於95年1 月9日至13日將招標須知等資料公開閱覽（見前揭扣案卷宗第39 頁簽呈），供廠商及民眾表示意見，欲投標之廠商因而得以在公告前查知投標須知內所載預算金額，然在辦理公開閱覽之前，該案預算金額，依前揭說明，仍屬招標文件應予保密之事項，況斯時立法院公開審議中之體委會預算中，從未單獨列出「國訓中心標案」之預算金額，而係與「籌設國家射擊訓練基地等計畫」併列，自無政府藉由預算審查程序公開國訓中心標案預算金額之可能，且因預算金額事涉採購金額之計算與級距分類，所應分別適用之相關法律規定、採購程序均有不同，標案規模大小，對於特定廠商事先評估自身損益利害、得標可能性等，因而決定是否參與投標或提前準備，均有其明確關連性，當屬「足以造成不公平競爭之相關資料」無疑，機關辦理採購，對於招標文件所列預算金額，於公告（公開說明、公開閱覽）前，自應予以保密，不得任意洩漏，於本標案有所適用之上開評選委員須知亦明確揭示評選委員對此之保密義務，是該預算金額，在本案辦理公開閱覽因而公開之前，對於機關辦理採購之人員及依法聘任之各該評選委員而言，既係政府採購法所言應予保密之招標文件內容，又係不得洩漏之「其他足以造成不公平競爭之相關資料」，衡其性質，當屬中華民國國防以外應秘密之消息甚明。證人即本案當時之體委會運動設施處處長李高祥、聯絡人即該處科長趙昌恕於檢察事務官前均一致證述評選委員對此應保密，否則有失公平競爭原則，可資為憑（見96偵7955卷四第5頁筆錄），另行政院公共工程委員會99年11月 24日工程企字第09900451380號函亦認：政府採購法第34條第1項規定，意指機關於公告招標前，倘招標文件內容經公開說明或公開徵求廠商提供參考資料者，則該經公開之文件，不適用上開須保密之規定；惟縱機關已辦理公開說明或公開徵求提供參考資料，其未經公開之招標文件內容，仍有上開保密規定之適用（見本院卷二第26、27頁）。被告張和平身為本案評選委員，雖對有無在第一次評選會議召開前收到體委會所寄上開「採購評選委員會委員須知」不復記憶，但亦自承94、95年不只擔任過本案之評選委員（見原審審理總卷五第13頁筆錄），而該須知第13條即明訂「本須知由成立採購評選委員會之機關於通知委員派兼或聘兼事宜時一併附於通知書中」，承辦人趙昌恕又明確證稱此須知在會前即有連同第一次評選會議之議程等資料以開會通知附件寄發（見同上偵卷第7頁筆錄），是張和平對該須知所賦予之保密義務自無推諉不知之理。雖被告張和平及辯護人屢屢辯稱預算金額為政府公開資訊云云。然查，本標案經當時主任委員陳全壽核定之預算金額7,250萬元，自始未出現在立法院審議 95年度預算之相關文書上，而係與其他計畫併列之總計金額（已如前述），是政府所公開者，斷非本案之單項預算金額，而係張和平藉由收到開會通知附件後便於電話中向黃通良說出此一消息，斯時非但招標文件尚未公告，甚而公開閱覽亦未辦理，辯護人徒以政府採購法第34條第1項但書「需公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」之排除規定，謂表示於此情況下招標文件內容於「公告前」均無需保密云云，忽略但書情形仍要求機關在「公開前」（如此標案依規定「辦理公開閱覽前」）對招標文件內容應予保密之體系解釋，顯非可採，被告張和平洩漏該中華民國國防以外應秘密之消息，殆無任何疑義。㈣雖被告張和平在同一通電話中曾向黃通良表示請其派人來拿投標須知等相關資料之影本，黃通良亦於該通電話中允諾之，後續2 人又曾於約2 日後之94年11月24日13時33分許通聯，黃通良稱「我那個同仁大概20分鐘以後到你那邊好嗎？」，張和平答稱「好好」，再於94年12月7 日8 時47分許通聯，張和平稱「你是不是叫『阿川』來我辦公室？」，並稱「我9 點半以前在辦公室，9 點半以前來」，黃通良答稱「好好」（見證據卷2 第239 頁反面、第247 頁警製通訊監察譯文），該2 人均確認為其等之對話內容無誤。然而，該兩通電話所指事情為何？是否即為94年11月21日至23日間之某日某時通話所指國訓中心標案之影印資料？依譯文內容判讀，並不明確，張和平與黃通良均堅詞否認後來有給或有派人拿標案資料，其等提到之「阿川」，經查為黃通良之司機陳忠川，但陳忠川於原審審理中到庭作證亦堅詞否認黃通良曾派其到張和平辦公室拿過資料（見原審審理總卷四第23頁筆錄），檢察官在多處執行搜索，復未查扣任何張和平拿給黃通良之標案資料影本，是基於「事證有疑，利歸被告」之原則，尚無從認定張和平另有洩漏此標案相關應秘密之文書、圖畫或物品，併此指明。㈤次查：①林鴻志曾於94年11月29日17時16分28秒許去電張和平，張和平稱：「我5點半在開會」、「5點半有一個評審會」、「晚上之後我會與林正芳，他約一起吃飯」、「林正芳約的，我這邊我們在一起」、「我們這5點半開會」等語，兩人又討論週末打球之事，後黃通良插撥進來，談完周日球敘後：「黃：那大概這樣，那剛才鴻志跟你說的，知道了吧？張：知道，我知道。黃：你晚上有飯局是嗎？張：對對。『我跟林正芳在局裡有個評選案』。黃：『是是，那你跟他』。張：還有上次，我跟你講那個要給我看一下。黃：那個東西，我們要喔！你來安排喔！張：題目，我知道，問題，問題。黃：跟林啊！張：問題、問題。黃：那個會，明天我會拿過來跟。張：那就好。黃：『那個你跟林啊，大家好好聯繫一下這樣』。張：『我知道，我們今天一整天開評選會，現在5點半』。黃：好好謝謝」。②林鴻志曾於94年12 月12日9時58分許系爭台北聯誼社飲宴前夕去電張和平：「林：那個林老師那個你和他約一下，看看他今晚可以嗎？還是怎樣？張：好啊，我約約看。林：好好好好好。張：晚上要去哪？林：『啊給他選啊』。張：喔」（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實二部分編號5、7之對話，見原審甲審理卷第103頁即乙審理卷第54頁勘驗筆錄、證據卷2第250頁反面警製譯文），張和平、黃通良均不否認為其等之通話內容。比對國訓中心標案第一次評選會議舉行之日期及時間，第①通電話通話時，即該次會議召開前約15分鐘，張和平所言其與林正芳之評選（審）會，就是此標案第一次評選會議，後黃通良插撥進來，張和平又向黃通良報告此事，黃通良並未多問即接話「是是，那你跟他」，並指示張和平「那個你跟林啊，大家好好聯繫一下這樣」等語，雖因語涉曖昧，無直接證據證明張和平或林正芳曾洩漏評選委員詢問投標廠商之題目，且當時僅係第一次評選會議召開，各委員應未擬妥題目才是（張和平陳稱題目是指希望昭凌公司提供幾個關於橋樑檢測研討會的問題讓其在會議中提出），但黃通良針對張和平與林正芳參加之評選會，挑明要張和平與林正芳「大家好好聯繫一下」，從對話前後內容觀之，與國訓中心標案評選事務間之關連，實至為明確，尤以張和平早在此次開會前接獲相關資料時就已向黃通良透露「國家選手訓練中心PCM那個」、招標須知等等，並洩漏該案經主委核定之預算金額（見㈠、㈡），黃通良與張和平長年交好、本為舊識，自然知悉張和平係在營建署任組長，國訓中心標案並非張和平業務所轄，招標須知等等顯然係指張和平擔任此案評選委員，而張和平又從未供稱同時間其與林正芳還有其他評選案並告知黃通良，顯見黃通良當知張和平所指評選會，就是國訓中心標案之評選會，且經由張和平在電話中告知，黃通良因此知悉林正芳亦為此案評選委員之一，進而要求張和平與林正芳「大家好好聯繫一下」，再對照第②通電話同為昭凌公司高層之林鴻志亦指示張和平邀約林正芳，且稱「地點由他選」，張和平接獲指示後，除在電話中承諾林鴻志外，更於稍後之同日（12日）11時37分許去電郭振泰稱：今晚有空嗎？「那個黃董在約啦，你看正芳有沒有空」，還有徐老師這樣.. 郭振泰即稱：我聯絡徐年盛跟林正芳再跟你聯絡，張和平又謂「林陽泰也給他約一下沒關係，還有另外林陽泰一個那個老師不知道什麼名字，也是北科大的」，郭振泰即答道「黃兆龍，作混泥土的嘛」，張和平即確認「對對，黃兆龍」；另又於同日17時24分許再度去電郭振泰確認聯絡情形如何，郭振泰稱「差不多了，都會來，老徐、陽泰、還有黃兆龍..」，張和平並稱已自行聯絡林正芳（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實一部分編號4、6之對話，見證據卷2第25頁反面、第29頁警製譯文），而翌日果有其等約妥之系爭台北聯誼社（但黃兆龍因故未去，詳下述），顯見無論係黃通良或林鴻志所約，張和平受其等之請託後即積極自行或透過郭振泰邀約林正芳及黃兆龍，就林正芳而言，林正芳從未宣稱其與林鴻志有何長期或緊密之交誼，以致林鴻志可能因此交代張和平稱林正芳可任選聚會場合，反而從林鴻志欲透過張和平邀約林正芳，更可見林鴻志與林正芳交情之疏遠，佐以黃通良前揭「大家好好聯繫一下」之通話內容，顯然黃通良與林鴻志均係私下請張和平藉由擔任上開標案評選委員之機會，拉攏同為評選委員之林正芳，並準備透過地點由林正芳任選之邀約向林正芳示好、建立關係，黃通良與林鴻志為昭凌公司順利取得國訓中心標案而為此請求，要無疑義。況張和平亦自承：委員名單是不能公布的，我們也是到場才知道，（94年11月29日）開會知道評審委員名字，「我只認識兩位，即林正芳、黃兆龍」等語（依序見96偵7955卷一第110頁偵訊筆錄、96偵7955卷五第14頁檢事官筆錄），而本案招標公告明確記載「最有利標委員名單是否公告--否」（見原審審理總卷四第152頁），直接駁斥黃通良稱本案評選委員名單有事前公布之說詞，益徵張和平就是受聘擔任評選委員後，透過前揭①與最早洩漏預算金額之通話，與昭凌公司高層黃通良、林鴻志私下接洽與採購案相關之招標文件內容、評選會議召開及部分評選委員名單等事宜，且因此洩漏林正芳之評選委員身分。㈥前已述及，政府採購法第34條第1 、2 項明訂機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，且不得於開標前洩漏足以造成不公平競爭之相關資料；又於本標案有所適用94年1 月3 日修正公布之採購評選委員會委員須知第3 、4 條分別規定：委員對於所知悉之招標資訊，應予保密。委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務。委員應依據法令，本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。此均為被告張和平受聘擔任評選委員所應遵守之行為規範，張和平及其辯護人對此並無異見。惟承前所述，張和平非但向黃通良洩漏尚未在公開閱覽程序中公開之招標文件內容即預算金額之秘密，又先後對本案投標廠商即昭凌公司高層黃通良或林鴻志洩漏其與林正芳係擔任評選委員之消息，蓋標案評選委員名單事關最有利標評審好惡取向，對標案是否進行公平競爭，當事屬重要，法規均明訂應予保密（採購評選委員會組織準則第6條第1項前段明文可參），本案又無任何開始評選前公告名單之情形，張和平違背保密義務，於開始評選前洩漏部分評選委員名單之關於中華民國國防以外之秘密消息甚明。四、被告張和平收受免費飲宴娛樂等利益：㈠關於台北聯誼社飲宴之出席狀況，被告黃通良雖曾辯稱自己沒有出席云云，然原審審理中業已坦承有去，且有刷卡買單（見原審審理總卷四第96頁筆錄），並有卷附刷卡明細及報支交際費單據為憑（詳見二、㈢、①）。又被告林正芳雖曾辯稱當天女兒返國，與太太去機場接女兒所以很早離開云云，證人即林正芳之女林冠嫻雖到庭證稱：94年12月13日晚上10 時許搭機自紐西蘭返國，當天林正芳開車到機場載伊回家，林正芳回家後沒有再外出云云（見本院卷三第117、118頁），然依卷附通訊監察譯文：郭振泰（13日）當晚11時49分許去電林正芳問要不要來？林正芳稱現在去接小棠，馬上就過去了等語（見證據卷2第270頁反面警製譯文），則林正芳係攜女伴晚到而非為接女兒早走，況其後審理中林正芳均未否認曾到場飲宴消費（如原審審理總卷五第19頁反面筆錄），是林正芳亦有參與該次之飲晏無訛（然並無證據證明其主觀上有收受不正利益之認識）。至於被告黃兆龍，其自始堅詞否認曾出席（如96偵7955卷一第49頁檢事官筆錄），證人即其配偶張瑜琴於原審審理中亦證稱：94年12月13日（星期二）當天下午5點半左右，黃兆龍來接我去朋友介紹民生東路6段靠近東湖的一家泰式料理用餐，我們約6點抵達，用餐完將近8點，之後就直接回家，黃兆龍沒有再出門過等語（見原審審理總卷四第44頁筆錄），辯護人並提出發票影本乙紙以佐其說（發票上記載19時45分，見原審黃兆龍乙辯護意旨狀卷第11頁），經查當日黃兆龍所持用花旗銀行鑽石卡（卡號：0000000000000000號）確有一筆JOLLY泰食麥酒餐廳1,320 元之消費紀錄（見原審乙函文卷第8頁花旗銀行函覆之信用卡月結單，按所指乃位於臺北市○○區○○路423 號之卓利JOLLY泰式＋麥酒餐廳），衡諸上開信用卡刷卡紀錄當無可能臨訟杜撰，堪信為真，張瑜琴證稱案發後為回想丈夫行蹤開始蒐集資料因而找到發票等語（見原審審理總卷四第44頁背面），亦無臨庭捏造以迴護其夫之跡象，況依公訴人提出之通訊監察譯文，郭振泰於94年12月12日中午去電徐年盛稱張組長邀吃飯，在台北聯誼社，「林鴻志、黃通良、林正芳、我、你、林陽泰、黃兆龍，葉老師要去也可以」等語，另張和平於同日傍晚去電郭振泰問都聯絡好了嗎？郭振泰答稱「差不多了，都會來，老徐（按即徐年盛）、陽泰還有黃兆龍」等語（依序見證據卷2第253頁反面、第256頁反面警製譯文），雖有張和平預計邀請黃兆龍、郭振泰稍後答覆黃兆龍會來之通話，但終究不可等同於當日黃兆龍確實依約出席，是此部分堪信黃兆龍辯詞為真，其並未出席該次飲宴，合先敘明。㈡又雖該台北聯誼社飲宴前，張和平、郭振泰、林正芳間多次在電話中提到該次飲宴可以帶「特助」（如證據卷2第256頁反面、第254頁警製譯文），郭振泰當時女友蔡詠晴亦被郭振泰告知前往，而查其等口中之「特助」，郭振泰前女友李佳玲明確證稱就是陪酒或「作S」的酒店小姐（見原審審理總卷三第224頁筆錄），證人徐年盛稱係女性研究助理云云（見原審審理總卷四第39頁反面），悖於常情，斷非事實，但因卷存黃通良核銷單據中，並無女性陪侍之相關消費紀錄，蔡詠晴亦稱自己係獨自前往（見原審審理總卷四第145頁），而其當時乃郭振泰之女友，並非因黃通良等人付費請其到場陪侍服務，是難認該次飲宴乃「有女陪侍」之飲宴。再者，公訴人雖稱昭凌公司事先購買禮品致贈張和平、林正芳及黃兆龍3人，主要乃源於黃通良用以核銷之發票中有此購買「禮品X3」之紀錄（詳見二、㈢），惟黃兆龍未去，已如前述，而該次飲宴參與之教授等人顯然不止張和平、林正芳，如何證明昭凌公司所購買之3份禮品就是送給國訓中心標案評選委員張和平、林正芳或查未出席之黃兆龍？況被告等均堅詞否認，黃通良稱係送給國外學者，非無可能，故公訴人此送禮之說，舉證尚有不足。㈢關於吟松閣飲宴，黃通良、林鴻志、張和平、林正芳及郭振泰、徐年盛、林陽泰等人均坦認確有出席，且經查確由黃通良刷卡買單吟松閣之飲宴費用41,140元，而黃通良此次核銷單據中，又同時出現鼎勝行所開立同日現金112,500元之發票乙紙（詳見二、㈢、②），該發票載明消費日期就是吟松閣飲宴當日，檢察官在偵查中曾指揮撥打該發票上所留電話0000 0000，對方稱是麗景大酒店（見96偵7955卷一第100頁筆錄），而蔡詠晴曾任「麗景名商俱樂部」副董事長（見扣案證物第12箱編號8-3-17郭振泰名片簿內名片，影本附於本院審理總卷五第193頁），且卷附通訊監察譯文中：①張和平950 224去電蔡詠晴稱下禮拜三（950301）總共有8個人，扣掉蔡詠晴跟小棠還要6位，蔡詠晴稱小姐1個1萬5千元，吃飯到底，另外有的話再1萬元，張和平請蔡詠晴把價錢跟林鴻志講一下，②郭振泰950301傳簡訊跟蔡詠晴講「張組長說少叫1個，林鴻志自己會帶，亦即妳叫5個」（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實二部分編號31及34，依序見證據卷2第286頁、第302頁反面警製譯文），核與當日出現麗景方面開立之發票相符，蔡詠晴亦坦認當時自己是酒店經理（見原審審理總卷四第142頁筆錄），是堪認蔡詠晴該次證稱後來認為不妥，只有帶兩個女性友人一起過去作陪，是私人朋友，沒有帶酒店小姐云云（見原審審理總卷四第144頁反面），並非實情，該次飲宴乃「有女陪侍」之聚會甚明，無論係黃通良或林鴻志以現金支付，事後均出現在黃通良之核銷單據中，顯見縱係林鴻志所付，亦不違背黃通良要一起替張和平等人買單之意思，張和平在場享黃通良飲宴及女性陪侍之免費利益甚明。㈣被告黃兆龍雖坦認當晚（星期三）上完課後曾前往吟松閣，但始終供稱自己只是去打個招呼、唱首歌而已，約10分鐘就走了（如96偵7955卷一第49頁檢事官筆錄），對此，證人張瑜琴證稱：黃兆龍95年間每個星期三都在北科大教書，有一次星期三他比較晚回來，說去北投什麼閣，是林陽泰說要介紹朋友，另證人林陽泰則證稱：郭振泰聚餐會叫我找北科大的黃兆龍，是因為郭振泰、黃兆龍、林正芳跟我都有參加一個綠色建材的任務編組，我們會開會、對此議題也很有興趣，黃兆龍專長污泥燒結、我是機械爐子，大家就會吃飯聯誼，每次吃飯沒有什麼理由，吟松閣當晚我記得他來沒有多久就走了，他來打個招呼，他來很晚了（依序見原審審理總卷四第46頁、卷三第199頁），核均與黃兆龍之供詞相符，是雖堪認當晚其確有與會，但當非停留相當時間，其供稱打個招呼、唱首歌就走了、約10分鐘等語應係為真，依社會通念而言，如此停留時間，實難認其算是曾享受該次飲宴娛樂他人付費之免費利益，但張和平藉由球友餐敘及教授聯誼之場合，透過郭振泰再轉由林陽泰企圖二度邀約同校任教之黃兆龍到場之客觀事實仍無疑義。㈤關於極品軒飲宴，被告張和平雖辯稱乃林鴻志與球友即極品軒餐廳老闆陳美聰（其對外使用「陳力榮」之名片、眾人曾稱其「陳立榮」）打高爾夫球有輸贏，林鴻志到餐廳請陳美聰吃飯，順便找其他教授聯誼，陳美聰亦到庭證實確有此事（見原審審理總卷四第10至12頁筆錄），姑且不論該次飲宴之目的（詳下述），昭凌公司方面，至少有董事長黃通良、總經理謝聯球及協理王彥斌在場，而張和平與林正芳亦皆在場用餐，乃不爭之事實，該極品軒餐費係由謝聯球刷卡買單（詳見二、㈢、③），謝聯球證稱是去探病時林鴻志請他去招呼客人，出發前又告知王彥斌前往（見原審審理總卷三第229至236頁），雖其證稱刷卡買單是自己的判斷，報支核銷是要確認這筆錢不是自己付的，但因此筆消費乃黃通良簽核其方可以總經理室名義報支，其又在發票上註明「公司宴請友人」，則無論有無林鴻志打球賭輸請客之情，黃通良同意謝聯球報公司帳核銷此筆餐費並無疑義。又被告黃兆龍始終供稱：自己只是去打聲招呼、照個面，就跟他們說有事要離開等語，證人湯采潔（助理）證稱當天林陽泰有打電話來說要介紹工程界的朋友給黃兆龍認識等語；證人張瑜琴（配偶）又證稱黃兆龍說要去打個招呼，晚上7點多就來接我去家樂福逛到9點多就直接回家，因為隔天（4月14日）是小女兒黃立嫻之生日，要去買東西替她慶生（見原審審理總卷四第45至48頁筆錄），並有當庭庭呈之黃立嫻身分證正反面影本暨黃兆龍花旗銀行鑽石卡附卡月結單（13日有家福股份有限公司大直店2,310元之消費）及聯邦商業銀行股份有限公司函覆該筆消費時間為20時56分之函文（見原審乙函文卷第24、29頁）以佐其說，張和平亦結證稱黃兆龍有來一下（見原審審理總卷四第127頁筆錄），是黃兆龍出現但7點左右就已離開之情當信為真。㈥依卷附通訊監察譯文，張和平於95年4月6日本來是跟林正芳約12日星期三晚上在極品軒聚餐，跟黃兆龍聯絡後得知是張和平記錯了、黃兆龍星期三晚上有課，便稱「不然我來改星期四晚上看看...我才剛和正芳聯絡」，黃兆龍回稱「以正芳時間為準」，張和平又稱「他星期三有空，你不行就算了，我來改時間」，隨後張和平再度去電黃兆龍稱決定星期四13號晚上6點半在極品軒，黃兆龍即答以「OK」，張和平隨即在之後其與林鴻志通話時告知「下禮拜四晚上，黃兆龍與林正芳都有空，我約好了，..他們2個我都聯絡好了」，且張和平又去電郭振泰稱「正芳我跟他講好了..陽泰、黃兆龍，『其他我看不用了』..」，之後又與徐年盛、林陽泰聯絡確認後，再跟林鴻志說「我都聯絡好了，正芳會來，黃兆龍會來..」，翌日（7日）張和平即向黃通良表示「下禮拜四名單都全部到齊了，林、黃、郭振泰、林陽泰都到了」（見證據卷2第313至317頁警製譯文），則張和平身為極品軒餐宴之聯絡人，除了確定林正芳會到場外，一聽聞黃兆龍星期三晚上因有課沒空，隨即為其更改時間至星期四晚上，殆黃兆龍承諾後，即先後向林鴻志及黃通良表示「他們2個我都聯絡好了」、「名單都全部到齊了」等語，甚至曾跟郭振泰稱「其他我看不用了」，是黃兆龍到場之必要性，實「不言而喻」，惟黃兆龍自稱根本不打高爾夫球，與林鴻志、陳美聰間之球賽輸贏有何關係？為何他星期三晚上不行，張和平便要配合他時間改約星期四晚上？一約到林正芳與黃兆龍就說其他不用了？且何需多次向林鴻志及黃通良強調林正芳及黃兆龍都會到場？而敲定此次聚會當時，昭凌公司甫於5天前之95年4月1日獲評選為國訓中心標案第1名並取得優先議價權，張和平、林正芳及黃兆龍正是在場參與評選且均評定昭凌公司第1名之評選委員（評選過程詳下述），非但宣布評選結果與邀宴之間，在時序上具有明確之前後關連，邀約對象更明顯有其針對性，要謂昭凌公司不是企圖利用此次餐宴夾帶感謝該3名評選委員，其誰能信？㈦至於極品軒飲宴後續攤之部分，林正芳自始供稱自己沒去（見96偵7955卷一第95頁偵訊筆錄），又別無反證存卷，當可採信為真，黃兆龍在極品軒階段即早早離席，更無參加可能，黃通良雖就自己有無前往？前後供詞反覆，然真正關鍵處乃當天前往臺北市中山區○○○路與錦州街一帶某處，替確定有前往之張和平、郭振泰等人買單者，為昭凌公司協理王彥斌，而王彥斌於原審審理中證稱：當天是林鴻志找我去極品軒，他當時身體狀況不太好，找我去幫忙，餐宴後，有人要去唱歌，謝聯球因家住桃園，麻煩我幫忙去簽單等語。謝聯球對此亦不否認（見原審審理總卷三第215至221、235頁），且事後總經理室亦檢附前揭極品軒餐宴謝聯球買單之發票及鼎勝行所開立之發票各乙紙報支昭凌公司交際費獲准核銷（見二、㈢），王彥斌稱其核銷單據需經由副總謝聯球及董事長黃通良簽核，謝聯球則稱自己的部分是董事長黃通良簽核，是不論黃通良有無親往續攤或早退，其事後都批准當日極品軒飲宴及續攤買單費用之報支核銷，在當時林鴻志因病無法前往，謝聯球、王彥斌顯然無法自行決定能否提出單據核銷之情況下，黃通良自係承林鴻志買單付費意志而為簽准，以其身為董事長之身分，多次介入相關飲宴到場名單之事前聯絡（如其向張和平稱要與林正芳大家好好聯繫、張和平向其報告名單都到齊了等等），如僅係公司大股東林鴻志私人要請客，黃通良干涉名單所為何來？是其此部分辯解，顯係卸責之詞；另前㈢已述及，所謂鼎勝行之發票，其實就是麗景酒店方面之發票，雖王彥斌稱自己是刷卡但發票記載現金，又雖發票記載消費時間是18時30分，與其等應然前往之時間21、22時左右有所不同，辯護人因此質疑該發票與本案無關，惟王彥斌亦自承其拿到發票時只注意金額正確，沒有管時間、地點是否正確，又18時30分其人當係在極品軒招呼客人或準備前往極品軒，當無可能自行或與何人一同前往某「鼎勝行」消費41,000元，更無可能謝聯球、黃通良竟仍同意一併核銷，況其始終證稱極品軒後有去買單眾人唱歌之消費，是綜參卷內事證，仍堪認定該發票就是張和平、郭振泰等人前往某處續攤唱歌娛樂所為之消費，且該處乃「有女陪侍」之麗景酒店某營業場所甚明，張和平確有享受該次免費唱歌娛樂之利益已明。五、被告張和平接受免費招待與職務行為之間確實存在不法對價關係：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係，此有最高法院84年台上字第1 號判例意旨足資參照。㈡承上理由三、四所述，被告張和平除了洩漏尚未公開之標案預算金額、部分評選委員名單（其與林正芳）之秘密，並私下與投標廠商即昭凌公司之黃通良及林鴻志接觸該等與採購案相關之事務，且受其2人之託聯繫邀約林正芳、黃兆龍建立良好關係而為前揭各該邀宴。被告張和平雖屢屢以彼此都是多年舊識互相請客、教授間本有餐敘聯誼、另有合作研究計畫案進行、球友例常聚會、黃通良與林鴻志私人身分請客而無關昭凌公司招待、聚會從不談論標案事務云云置辯，然被告張和平先向黃通良、林鴻志洩漏國訓中心標案之秘密，連跟林正芳當下正在參加（第一次）評選會都要在電話中向該兩人透露，以其等自承多年通好又係球友之交情，張和平豈會不知林鴻志乃昭凌公司之最大股東兼副董事長？況其聯繫任何邀宴事宜，都是先向林鴻志報告再向黃通良報告，且報告內容近乎相同（他們兩個都聯絡好了、林正芳與黃兆龍會到等等），堪信張和平明知其等係為昭凌公司取得國訓中心標案而請他透過管道（亦即郭振泰、徐年盛、林陽泰等人）建立與林正芳、黃兆龍間之良好關係，且其因而多次邀宴眾人，即便各該飲宴目的不止其一，但林正芳、黃兆龍都是能決定地點、推翻時間之關鍵邀宴對象，唯一因果交集，當信就是其等身為此標案評選委員之身分所致，張和平所辯，並非可採。㈢如前所述，從台北聯誼社飲宴開始，即係昭凌公司之黃通良、林鴻志為取得國訓中心標案而在先後知悉張和平與林正芳、黃兆龍均係評選委員後，請託舊識張和平希望透過其邀約與林正芳、黃兆龍好好聯繫一下，方有張和平欲透過與林正芳素有交情之郭振泰聯絡林正芳，並經由郭振泰告知，知悉其唯二認識與林陽泰同在北科大任教之評選委員為黃兆龍，進而邀約林陽泰及黃兆龍與會，而有系爭台北聯誼社以降之各該飲宴聚會，過程中張和平均會在聚會前向黃通良、林鴻志報告聯絡狀況時告知林正芳、黃兆龍將會到場，顯見無論該等聚會其原始目的、附加功能如何，能決定地點、推翻時間之林正芳與黃兆龍暨張羅一切聯絡事務之張和平方係關鍵到場人物，對照其3人正同時擔任國訓中心標案評選委員參與各該評選會議，甚而台北聯誼社及吟松閣飲宴均係在第三次評選會議決定優勝廠商前所舉辦，黃通良、林鴻志主觀上欲透過該等免費邀宴建立與該3人之緊密良好關係以賄求其等成為評選委員中對昭凌公司友好之關鍵少數，顯有足夠卷存事證予以證立，被告張和平明知不得受利益廠商免費招待，竟仍一方面對之洩密、一方面替之張羅該等自始具有行賄用意之邀宴聯絡事宜，其本有允諾昭凌公司方面賄求行為之對向認知，且有以系爭免費飲宴利益（包含女性陪侍唱歌娛樂在內）作為報酬之對價意欲甚明。另被告張和平又在甫決定優勝廠商之評選會後不到半月再度參與昭凌公司方面之極品軒邀宴，林正芳根本與林鴻志、餐廳老闆陳美聰之打球輸贏無關，從不打高爾夫球的黃兆龍竟亦在列，張和平餐後又前往酒店續攤，且均獲昭凌公司人員買單付費，依其等之親疏關係、飲宴與標案進程之時序先後、雙方主觀認知及客觀作為等等因素綜合判斷，自應認該等昭凌公司免費招待之飲宴，均與張和平擔任評審委員職務間，具有不法對價關係（極品軒飲宴及酒店續攤就是通常所稱之「後謝」，至張和平於評選期間與黃通良等人前往日本、昆明旅遊之部分，無涉免費或優惠招待，詳下不另為無罪諭知所述）。六、被告張和平擔任此案評選委員係公務員：㈠按貪污治罪條例第2 條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，原係規定為「依據法令從事公務之人員」、「受公務機關委託承辦公務之人」，但此條已於95年5 月30日修正公布，自同年7 月1 日生效施行。修正後貪污治罪條例第2 條關於「公務員」之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2 項立法解釋定之。而按公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條第2 項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2 項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，其立法理由則謂「... ㈢第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之... 」。準此，修正後刑法第10條第2 項所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，且修正後刑法定義上之公務員，依法條規定可區分為：①身分公務員（即刑法第10條第2 項第1 款前段）、②授權公務員（即刑法第10條第2 項第1 款後段）、③委託公務員（即刑法第10條第2項第2款）。從而，本案被告張和平擔任國訓中心標案之評選委員，依其執行職務期間及張和平洩漏前揭應秘密消息之行為時間觀之，斯時貪污治罪條例及刑法對於行為主體及「公務員」之定義尚未為前揭修正，但其等行為後此部分法律有前揭修正，雖修正後刑法公務員之定義有所限縮且規定較為嚴謹（修正理由參照），但因其等無論依修正前或修正後之規定，均該當貪污治罪條例之行為主體身分且係刑法上之公務員，並非修法欲排除適用之對象，此部分新法並無較為有利，基於整體比較適用新舊法不予割裂之原則，應一體適用對其較為有利之行為時法（詳下述），是仍應依修正前貪污治罪條例第2條及修正前刑法第10條第2項之規定認定其有無行為主體適格（但修正後刑法關於公務員之分類仍可併為參照），合先敘明。㈡經查，體委會辦理國訓中心標案，係依政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之」組成採購評選委員會辦理評選事宜，且決標之方式，係依政府採購法第52條第1 項第3 款、第56條等規定，採行訂有底價準用最有利標得標之非複數決標方式（見前揭招標公告）。而被告張和平行為時之採購評選委員會組織準則第3條第1項係規定「本委員會（即採購評選委員會）應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項」，另其行為時之採購評選委員會審議規則第6條之1則明定：「（評選）委員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後，應彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽名或蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章：一、採購案。二、各受評廠商名稱及標價。三、本委員會全部委員姓名、職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓名。四、各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。五、全部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款，各受評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員姓名，得以代號代之」；又其2人行為時之最有利標評選辦法第15條明定採「序位法評定最有利標」者之辦理方式，即由各評選委員就本評選須知所附評分項目表中所列各評分項目及配分標準進行評分。得分合計最高者為序位第1，次高者為序位第2，再次高者為序位第3，其餘序位皆為第4。經合計各投標廠商所獲評選序位總數，以評選序位總數最低者為第1名優勝廠商，次低者為第2名，再次低者為第3名，依此類推，且本委託案評選時，規定以出席評選委員評分分數平均70分以上為及格，則主辦機關即體委會就國訓中心標案，決定成立評選委員會並以序位法評定最有利標者，該評選委員會所評定之優勝廠商與分數及格之廠商等評選結果均具有拘束主辦機關即體委會之效力。從而，評選委員會及其成員乃係依據政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授權成立而使其享有法定之職務權限（包含：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式；辦理廠商評選；協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項等）。且按政府採購法第1條、第3條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」，「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務；況同法第74條、第75條、第76條、第83條分別就有關廠商與機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴，申訴審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（最高法院97年度台上字第1266號判決及最高行政法院93年度裁字第625號裁定分別同此認定）。是以，政府機關依政府採購法所辦理之招標、審標、決標等採購事宜，均係執行公權力之行為，該機關依同法成立之評選委員會，其成員依其法定職務權限而為之評選，自屬依法令從事於公共事務。㈢雖被告張和平斯時亦為內政部營建署公共工程組組長，惟其並無任何辦理體委會國訓中心標案之採購事宜之權限，其隸屬之機關與體委會亦非主管機關或上級單位，是其當非修正後刑法第10條第2 項第1 款前段所稱之「身分公務員」，然承前㈡之所述，其獲聘擔任體委會此標案之評選委員，依法令享有上開各該評選相關之職務權限，從事於適用政府採購法標案之評選之公共事務，自屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱之「授權公務員」（檢察官於起訴書認其等係同條項第2款所稱之「委託公務員」，容有誤會），且其既非修法所欲排除適用公務員相關規範之人，當然亦係修正前貪污治罪條例第2條前段「依據法令從事公務之人員」暨修正前刑法第10條第2項所稱「依法令從事於公務」之公務員。七、綜上所述，被告張和平獲聘擔任國訓中心標案之外聘評選委員，依據法令從事政府採購法標案之評選公共事務且具有與評選相關之法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，張和平分別為洩漏經主任委員陳全壽核定之預算金額7,250萬元及其與林正芳擔任此案評選委員等關於中華民國國防以外應秘密之消息，又基於對於職務上行為收受不正利益之犯意，收受昭凌公司免費飲宴招待等利益，張和平計收受有台北聯誼社、吟松閣、極品軒及酒店續攤之免費飲宴、唱歌或女性陪侍娛樂之不正利益，事證明確，此部分犯行堪予認定。八、公訴意旨雖認：被告張和平經昭凌公司以上開不正利益招待後，竟於95年4月1日國家運動選手訓練中心整建計畫案召開評選委員會議時，為昭凌公司護航，使昭凌公司以等同底價金額6300萬元得標，因認被告張和平所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為，收受不正利益罪云云。然查：㈠觀諸該次評選會議進行之廠商代表詢答程序及個別評分、序位名次統計、宣布最後結果等（詳見二、㈡），均難認定被告張和平有何分別或共同護航之事證，公訴人亦無具體指明該「護航」之意並提出可供本院查證之證據方法；此外，在其餘出席之評選委員中，證人翁正強（編號G）、高健章（編號C）、李清祥（編號E）、蘇文仁（編號I）均稱評選過程各自給分、沒有護航關說或請託等情事（以上依序見96偵7955卷二第117、122、128、139頁，其等於偵訊中均具結證稱上開所述屬實，見同卷第133、150頁，另高健章於原審審理中所述亦同前旨，見原審審理總卷四第16至18頁筆錄）。以上4人，翁正強、高健章均給昭凌公司第1，與張和平（編號B）、黃兆龍（編號D）及林正芳（編號F）相同，其等對昭凌公司打的分數、與第2名間分數之差距，均無明顯歧異之處，形式上觀察，均難認定包含張和平之給分評選在內，有何不法裁量之情形。然而，如果全然扣除接受昭凌公司免費招待之張和平及身涉爭議場所之林正芳、黃兆龍之分數，以本案評選規則而論，最後獲第1名之昭凌公司與第2名之亞新公司，其等所獲名次序位均為9（昭凌：1加2加1加3加2、亞新：3加1加3加1加1），次比之配分最高評分項目（本計畫整體工作計畫）之得分同為126分（昭凌：26加23加27加 25加25、亞新：25加25加25加26加25），最後依規則竟然必須「以抽籤決定」優勝廠商，顯見昭凌公司與亞新公司之潛在競爭態勢確實存在，自難認被告張和平與林正芳、黃兆龍曾在評選時為何種不法裁量。㈡當昭凌公司透過上開評選會議取得優先議價權後，各該評選委員悉未參與後續議價、簽約等程序（見原審審理總卷四第21頁趙昌恕證詞），則議價結果當與張和平之職務無關，而查體委會於95年4月26日依本案採行「訂有底價準用最有利標之非複數決標」方式與昭凌公司進行議價，昭凌公司之標價原為72,123,477元，經第1次比減價後之標價為72,000,000元，第2次比減價後之標價則為71,000,000元，第3次則因昭凌公司願依底價承攬，而宣布由昭凌公司以等同底價之 63,000,000元決標（詳見二、㈡，議價程序則見原審審理總卷五第192頁議價紀錄影本，另可見同院卷第182頁減價單影本），公訴人又始終無法舉證張和平曾以何種方式洩漏標案底價，亦查無任何底價遭不法洩漏之情事，雖張和平曾於公開前洩漏預算金額，但該消息於其洩漏後之公開閱覽程序中，業已透過招標須知等文件公開予各該欲參標之廠商及民眾，昭凌公司相對於其他廠商，於此之後並無關於預算金額之資訊優勢，況昭凌公司是歷經兩次減價後陳明願以底價承攬方能以等同底價之金額決標，此一避免流標之方式，自難認定其平底價得標之結果乃底價曾遭洩漏所致。再由第三次評選會議往前回溯，審查資格階段共有5家廠商參標，全數符合資格，並無何人遭剔除，且非評選委員之職責，故無涉不法；第一、二次評選會議中（詳見二、㈡），出席評選委員所議決之本案評選規則及投標須知等文件之內容，並無圖利昭凌公司之跡象，雖張和平曾在電話中就投標須知、廠商評選須知部分文字提出修正意見（見上開體委會標案卷之1宗第39頁簽呈），但承辦人趙昌恕業已證稱僅係文字慣例上、錯字之修正，不影響整體，其長官即當時之運動設施處處長李高祥亦稱趙昌恕有跟我提到此事，我說有錯字或語法合理性問題可以改，但要件不能因此變更（見96偵7955卷四第6 頁），是此文字修正建議自不能作為張和平有何不法干涉資格審查之事證。此部分相關被告及其辯護人之答辯均屬有據，公訴人舉證確實不足，併此指明。九、按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。查被告張和平行為後，公務員之定義、罰金刑之計算單位及處罰、連續犯、牽連犯、褫奪公權之規定均有修正：㈠公務員之定義部分：貪污治罪條例第2 條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定及刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已有前揭「七、㈠」所述之修正，對被告張和平所為是否該當犯罪，自屬法律變更（被告張和平行為後，貪污治罪條例先後於95年5 月30日、98年4月22日、100年6月29日經總統公布修正、增訂部分條文，惟第5條第1項第3款之罪並未修正，附此敘明）。㈡罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7 月1 日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」。再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。另95年6 月14日修正公佈刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。㈢連續犯、牽連犯之部分：刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定，業已於94年1 月7 日修正（刪除），並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行；新法刪除第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」連續犯之規定及第55條後段關於「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」牽連犯之規定，此涉及被告所犯罪數，自屬法律變更。㈣褫奪公權之部分：按依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2 項規定，而該項規定亦於94年1 月7 日修正，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日生效施行，修正前規定「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，但修正後則規定「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下」，是就宣告褫奪公權之有期徒刑下限已有變更，自屬法律變更。㈤比較前述各該新、舊法變更之結果，被告張和平為事實欄所載各該行為時，係擔任體委會國訓中心標案之評選委員，依修正前貪污治罪條例第2條、修正前刑法第10條第2項規定，其係該條例所規範「依據法令從事公務之人員」，亦係修正前刑法上之「公務員」，依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，其仍係該等規定所規範之「公務員」，均具有行為主體之適格性，新法並未較為有利；又罰金刑之最低度部分，裁判時法提高至新臺幣1, 000元，較其等行為時之新臺幣30元不利；被告張和平所為，依新法需論以數罪併罰，依修正前刑法第56條、第55條應論以連續犯或牽連犯之一罪（詳下述），行為時法顯然較為有利；另褫奪公權之部分，雖新法下限有所提高較為有利，但因上開貪污治罪條例第17條之規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告6個月以上有期徒刑」或「宣告1年以上有期徒刑」而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（1年以上10年以下）之適用，是就此而言新法仍未較為有利，且從刑本應隨主刑適用準據法，則綜合比較新舊法且就罪刑不予割裂適用之結果，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用前揭各該行為時法。㈥另被告張和平行為後，刑法第11條由「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，雖文字上略有修正，但無礙於其等之論罪科刑，並非刑法第2條所稱之「法律變更」，故逕行適用裁判時之該條規定即可，併此指明。十、論罪科刑：㈠查本件被告張和平受聘擔任體委會所辦理之國訓中心標案外聘評選委員，依法令從事於適用政府採購法標案之評選之公共事務，且具有訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式、辦理廠商評選、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項等法定職務權限，評定廠商是否及格、序位先後，對體委會後續辦理議價及決標事宜均有拘束力，為依據法令從事公務之人員，亦為修正前刑法第10條第2項之公務員（即修正後之授權公務員），然其竟於受聘擔任評選委員執行公務期間，張和平先在體委會辦理公開閱覽程序公開各項招標文件前，洩漏核屬招標文件內容及足以造成不公平競爭之該案經主任委員評定之預算金額，又在開始評選前洩漏本應保密之部分評選委員名單（即其與林正芳2人），且就與其評選職務有關之行為，接受昭凌公司方面給予台北聯誼社、吟松閣飲宴或女性陪侍娛樂之免費招待及評選結束又接受昭凌公司給予極品軒及後續酒店續攤之免費飲宴女性陪侍唱歌娛樂等利益，是核被告張和平各該所為，係犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外應秘密消息罪及貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為，收受不正利益罪；被告張和平於收受昭凌公司不正利益前，要求或期約之低度行為，為其後收受之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告張和平上開收受不正利益部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌，惟本件並無查被告張和平於執行評選委員職務時，有何不法裁量或洩漏底價犯行，業如上述，是尚難認被告張和平有何違背職務犯行。而貪污治罪條例第4條第1項第5款及第5條第1項第3款之罪間，除是否違背職務外，其基本社會事實同一，爰變更起訴法條如上。㈡被告張和平先後洩漏預算金額及部分評選委員之名單，另先後對於職務上行為收受台北聯誼社、吟松閣、極品軒及後續酒店續攤之免費飲宴等不正利益，均時間緊接、方法類似、所針對之標案相同，各係觸犯同一構成要件之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並各加重其刑。又被告張和平所犯連續公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪及連續違背職務收受不正利益罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之連續違背職務收受不正利益罪處斷。又被告張和平收受之不正利益共48205元（即台北聯誼社飲宴2506元，加吟松閣飲宴及女性陪侍娛樂之免費招待共21949元，加極品軒飲宴及後續酒店續攤共23750元，合計48205元，並未逾5萬元，符合貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。㈢被告張和平洩漏部分評選委員名單部分雖未經起訴，然此部分與已起訴之洩漏預算金額及對於職務上行為收受不正利益部分既有連續犯及牽連犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。十一、原審以被告張和平犯行，事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠原判決雖亦認並無證據證明被告張和平擔任國訓中心標案評選委員期間，於95年4月1日評選會議中有共同為昭凌公司護航而為違背職務之行為，然認被告張和平違反辭義務，於接受免費招待之同時繼續擔任評選委員參與評選事務，且為昭凌公司邀約同係評選委員之林正芳、黃兆龍與宴，違背職務接受請託，所為係犯貪污治罪條例4條第1項第5款之罪，然被告張和平所為係犯同法第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪，已如上述，且昭凌公司提供不正利益予被告張和平無非希望被告張和平於執行評選職務時為有利於昭凌公司之評定，與被告張和平應否辭去評選委員職務一事，難認有何對價關係存在；至被告張和平雖依黃通良、林鴻志所請，代為邀宴林正芳或透過林陽泰邀宴黃兆龍，然並無證據證明被告張和平就上開評選會議之評選事項，有為昭凌公司請託林正芳、黃兆龍違背評選委員職務為評定之犯行，亦難以被告張和平有代為邀宴之行為，即認係違背職務接受請託，是原判決此部分之認定，自有違誤；㈡被告張和平堅決否認有洩漏黃兆龍亦為評選委員之身分予黃通良或林鴻志，雖被告張和平間接透過郭振泰、林陽泰為黃通良及林鴻志邀宴黃兆龍，然尚難依此即認被告張和平確有洩漏黃兆龍亦為評選委員之犯行；再被告張委平洩漏部分評選委員名單部分之事實未經起訴，原判決並未說明法院得以裁判之理由；㈢被告張和收受之不當利益未逾5萬元，原判決認已逾5萬元，未依貪污治罪條例第12條第1項規定減刑，亦有未當。檢察官以原審就被告張和平於94年度寬頻建置標案及於94年12月13日台北聯誼社接受約翰走路酒類4瓶、禮品3份違背職務收受不正利益部分，不另為無罪諭知不當，雖無理由（詳後述貳、被告張和平不另為無罪諭知部分），被告張和平上訴否認對於職務上行為收受不正利益及洩漏預算金額、部分評選委員名單之國防以外秘密部分，亦無理由，然其上訴否認洩漏黃兆龍亦為評選委員身分及有何違背職務犯行部分則有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告張和平長期擔任高階公務員，多次參與各種政府標案之評選作業，明知評選委員應遵守守密義務，竟無視於此、不知清廉自持，多次洩密並對於職務之行為接受飲宴、女性陪侍娛樂等免費招待，除損及公務機密之確保外，並破壞公務員應有之清廉形象，犯罪情節非輕，且其於犯後後除坦認相關通話內容為真外，仍矢口否認全部犯行，態度難認良好，暨其無前科之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、情節輕重、收受不正利益多寡等一切情狀，量處有期徒刑5年，並依貪污治罪條例第17條之規定諭知褫奪公權4年。又被告張和平所犯前揭連續對於職務上行為收受不正利益罪，其犯罪終了之時間，係在96年4月24日以前，且收受之價額未逾5萬元，符合貪污治罪條例第12條第1項減刑之規定，雖宣告刑已逾1年6月，但仍合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項但書得減刑之規定，應依該條例之規定減其宣告刑及所宣告褫奪公權之2分之1，故減為有期徒刑2年6月，褫奪公權2年。十二、按貪污治罪條例第10條第1項規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年台上字第1355 號判例、98年度台上字第3272號判決意旨可供參照），據此，被告張和平所收受之系爭飲宴娛樂等免費招待之不正利益，自無追繳沒收或發還被害人之問題；另扣案物共15箱，均非違禁物，且核屬物、書證性質，並非被告張和平供犯罪所用或因犯罪所得之物，又別無法定應沒收之事由存在，自無從併予宣告沒收。貳、撤銷改判被告黃通良、林正芳無罪、被告徐淵靜、黃兆龍無罪上訴駁回暨被告張和平不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨略以：被告張和平為營建署公共工程組組長，被告徐淵靜係前國立交通大學（下稱交大）交通運輸研究所教授（已退休），現任私立中國科技大學行銷與流通管理系教授，被告郭振泰（由原審通緝中）係臺大土木工程學系水利工程組教授，被告林正芳係臺灣大學（下稱臺大）環境工程學系暨研究所教授，被告黃兆龍為臺科大營建工程系暨研究所教授，被告黃通良係昭凌公司董事長，實際負責昭淩公司之內外業務。徐淵靜自94年8月1日起至95年7月31日止，擔任「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員；張和平、徐淵靜自94年11月至同年12月間，受營建署委託，擔任「94年度寬頻管道建置計畫專案管理」計畫（下稱94年度寬頻建置標案）最有利標之評選委員。張和平、林正芳、黃兆龍自94年11月至95年4月間，受體委會委託，擔任國訓中心標案最有利標之評選委員，張和平、徐淵靜、林正芳、黃兆龍均係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。㈠94年度寬頻建置標案部分：行政院為推動M 臺灣計畫－寬頻管道建置案（下稱M 計畫），自94年起由中央分5 年編列300 億元經費，補助各縣市政府建設全島6,000 公里之寬頻管道，並由營建署訂定94年度寬頻管道建置計畫申請補助作業須知，負責審核全臺各縣市政府推廣M 計畫之申請補助作業，被告徐淵靜並自94年8 月1 日起至95年7 月31日止，擔任「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員；嗣為審核各縣市政府申請辦理寬頻管道建置計畫申請，由營建署於94年12月底辦理94年度寬頻建置標案招標。查被告張和平、徐淵靜與昭淩公司董事長黃通良、副董事長林鴻志熟稔，並組高爾夫球「90球隊」，經常一起打高爾夫球、聚餐，由黃通良或林鴻志二人買單，並均報支昭淩公司交際費，藉以與張和平、徐淵靜建立良好互動關係，黃通良、林鴻志為取得M 計畫標案，先於94年10月7 日至同年10月10日，招待張和平、徐淵靜二人至上海旅遊，並報支昭淩公司差旅費156,400 元（包含張和平、徐淵靜機票款）、交際費193,526元（下稱上海旅遊）；嗣張和平、徐淵靜擔任上開標案之評選委員時，明知出席評選會議時，不得為違反法令之限制或審查行為，竟共同基於違背職務之行為，於94年12月28日標案審查時刻意為昭淩公司護航，使昭淩公司得以通過評選最低分數（70分）之要求，並以同於底價之1,795萬元得標。張和平復於昭淩公司得標同日，致電黃通良，向其恭喜，並表示昭淩公司簡報時間沒有掌握好，復又致電林鴻志，向其表示一切順利，但昭淩公司簡報時間沒有掌握好，有二位評審評70幾分，若非張和平與徐淵靜二人評分較高就慘了。黃通良為感謝張和平，旋於95年1月12 日，假張和平生日名義，由林鴻志於臺北市○○○路222 巷6號之坂城日本料理店飲宴招待張和平、徐淵靜等人（下稱坂城飲宴）；復於同年1月31日至2月7日，由黃通良招待張和平、徐淵靜前往夏威夷，為期6日之高爾夫之旅，張和平、徐淵靜除自行刷卡支付機票、住宿費用48,800元外，其餘團費、打球費用由黃通良刷卡支付，嗣並報支昭淩公司交際費1,184,192元，昭淩公司並將上開1,184,192元款項存入黃通良合作金庫銀行南港分行帳戶（下稱夏威夷旅遊），張和平、徐淵靜2人以此方式接受黃通良之不正利益，因認被告張和平、徐淵靜涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告黃通良則係涉犯同條例第11條第1 項之違背職務行賄罪嫌云云。㈡國訓中心標案部分：被告張和平、林正芳與黃兆龍受體委會之邀擔任國訓中心標案評選委員，張和平竟於招標文件公告前之94年11月21日至23日間某日，致電黃通良，告知上開案件底價7,250 萬，請黃通良派人至張和平處拿取相關資料，黃通良旋於同年11月24日派人至張和平處拿取資料，嗣上開計畫於94年11月29日召開第一次評選會議，討論投標須知、廠商評選須知及服務契約書草案之妥適性等，同日張和平與林正芳聚餐時，林鴻志致電張和平，並要求張和平要「好好聯繫一下」。嗣黃通良、林鴻志請張和平邀約評選教授聚餐，張和平即透過臺大教授郭振泰邀約擔任評選委員之教授林正芳及非評選之委員徐年盛、林陽泰，再由林陽泰邀請評選委員黃兆龍，渠等進行台北聯誼社飲宴（詳有罪部分之事實），當日由黃通良刷卡買單、提供約翰走路酒類4瓶宴飲（價值共13,600元）及致贈張和平、林正芳及黃兆龍3人禮品（價值共27,000元），黃通良嗣於94年12月31日將上開款項全數報支昭淩公司交際費。復於95年2月23日黃通良、林鴻志再請張和平邀約郭振泰、徐淵靜、林陽泰、林正芳、黃兆龍等教授進行吟松閣飲宴（詳有罪部分之事實）。黃通良、林鴻志為答謝張和平，復於同年3月24日至28日，招待張和平、徐淵靜至日本旅行（下稱日本旅遊），並由黃通良報支昭淩公司交際費727,948元（張和平僅刷土地銀行信用卡支付機票款10,506 元）。張和平、林正芳、黃兆龍經昭淩公司以上開不正利益招待後，竟於95年4月1日國訓中心標案召開評選委員會議時，共同為昭淩公司護航，使昭淩公司以等同底價金額之6,300萬元得標，並於95年4月26日簽約。決標當日張和平致電黃通良，向其「恭喜」，黃通良、林鴻志再於隔日即95 年4月2 日至5日，招待張和平至大陸地區昆明旅遊（下稱昆明旅遊），並由黃通良報支昭淩公司差旅費136,995元、交際費74,835元（張和平同期間未有刷卡紀錄）。黃通良、林鴻志及張和平回國後，旋再招待郭振泰、林正芳與黃兆龍、林陽泰及徐年盛等教授及郭振泰女友蔡詠晴、林正芳女友綽號「小棠」進行極品軒飲宴，餐後再去麗景酒店續攤（詳有罪部分之事實），因認被告張和平、林正芳、黃兆龍均係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告黃通良則係涉犯同條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、94年度寬頻建置標案之公訴論據及相關被告之答辯：㈠公訴論據：公訴人認被告張和平、徐淵靜及黃通良各有前揭犯嫌，無非係以其等之供述、證人許臨玲、張雅鈴、汪明芳、李佳玲之證詞、扣案之該案卷宗、昭凌公司94、95年度傳票、東南旅行社股份有限公司（下稱東南旅行社）函文、被告等之信用卡交易紀錄、入出境紀錄、M 計畫規劃報告光碟片、劉青華筆記本、張玉秋之電腦電磁紀錄光碟與簽收簿、第一屆AIT 校友會高爾夫球邀請賽文件、通訊監察譯文等為其主要論據（詳見原審甲補充理由書卷附之檢察官補充理由書㈠）。㈡相關被告之答辯：訊據上開被告3 人均堅詞否認此部分犯嫌：１被告張和平辯稱：所有出席委員都是打70分以上之及格分數，證明唯一參與評選之昭凌公司為合格之廠商，不能因為我打85分最高分就說我護航；上海旅遊是本計畫還沒有成立評選委員會就舉行的，當時我還不知道會不會成為評選委員，與犯罪無關；坂城飲宴是我生日，我學生黃美莉邀人幫我慶生，我也邀集過去一年協助我從事營建自動化及電子化的學者，與本案無關，並非昭凌公司為了感謝我們而設宴；夏威夷旅遊是高爾夫球隊農曆年的例行旅遊，對於黃通良將相關單據報支昭凌公司出差與交際費均不知情等語。其辯護人則辯以：張和平擔任評選委員合乎相關規定，沒有所謂的「90球隊」，坂城飲宴也邀請協助辦理「內政部營建署營建自動化及電子化（技術及應用推廣計畫）」之部分學者，並提出「住宅安全自動化管理系統之規劃」、「下水道系統自動化監測、操作及維修系統之研究（三）」、「營建生態工法及防災工程技術群（四）」等案之內政部營建署工作計畫書節錄及內政部營建署函文等影本以佐其說，其上載明黃兆龍、林陽泰、郭振泰、徐年盛、林正芳、林鎮洋、李有豐、鄭光炎等人分任計畫主持人、協同主持人、研究團隊成員、顧問等職、黃通良亦有擔任委員。２被告徐淵靜辯稱：「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員與94年度寬頻建置標案最有利標之評選委員職權不同，我根據採購評選委員會審議規則第14條規定，不需要迴避或辭職，所以我沒有違背審查規定，我依據專業及公正立場評了昭凌公司82分，並無護航或違背職務；上海旅遊從時間點即知與本案無關，我有自行支付費用；坂城飲宴是張和平邀請我去他的生日宴會，與本案無關；夏威夷旅遊是球隊定期旅遊，我也有自行支付費用或先由黃通良墊付，返國後再支付給黃通良等語。其辯護人則承其所辯為如上之答辯，並稱徐淵靜等評選委員並非公務員云云。３上訴人即被告黃通良辯稱：此案昭凌公司得標完全是按照規定，並無行賄評選委員，且本案是最有利標得標，昭凌公司不需要知道底價；上海旅遊、坂城飲宴、夏威夷旅遊均與本案無關等語。其辯護人則辯以：黃通良與張和平、徐淵靜、林正芳均係認識超過2、30年之舊識，會一起餐敘及打高爾夫球，國外旅遊也都有既定行程或原因，並非行賄評選委員，或與標案有何對價關係等語。四、94年度寬頻建置標案被告黃通良、徐淵靜無罪暨被告張和平不另為無罪諭知之理由：㈠標案背景說明及不爭之事實：１被告張和平自90年3 月6 日起至95年6 月20日止擔任營建署公共工程組組長，負責審核：營建自動化、電子化計畫審定暨執行督導管考、營建業購置自動化機器設備申請融資貸款認定、該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件、公共設施管線資料庫建置推動政策、市區道路與工程受益費法令研訂、修正解釋及相關政策與管理等業務（依據見壹、三、㈠）。被告徐淵靜於95年1月底自交大交通運輸研究所專任教授乙職退休，並轉任私立中國科技大學行銷與流通管理系教授迄今（見原審審理總卷五第17頁筆錄）。被告黃通良於85年到91年間擔任昭凌公司總經理，後於91年3月間升任該公司董事長，為該公司登記及實際負責人（依據見壹、三、㈠）。２查營建署為辦理新十大建設--M 臺灣計畫（寬頻管道建置計畫）之推動，預計於5 年內（94至98年）編列300 億公共建設經費補助直轄市籍各縣市政府投資興建全島6,000 公里寬頻管道，擬委外辦理94年度寬頻建置標案，成立專案管理辦公室，俾協助該署辦理輔導縣市政府申請、需求調查、規劃與建置案審核等事宜，且經公共工程組承辦人吳昇哲於94年9 月29日簽請同意以1,800 萬元之預算金額辦理該案，而於同年11月1 日獲簽准，吳昇哲遂於94年11月21日簽請准予同意依政府採購法第22條第1 項第9 款規定採限制性招標，並依同條第2 項規定採「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」辦理相關評選作業，又因「寬頻管道」並未在工程會建議之專家學者名單分類中，依「採購評選委員會組織準則」第4 條第3 項後段規定，簽報機關首長同意，擬成立9 位委員之評選會，由該署3 人兼任評選委員，另6 位委員外聘之，後經該組科長彭保華、組長張和平、副署長李武雄、署長陳光雄等人層層簽核，而由陳光雄於同年月29日批示：①同意上開所請招標方式，②署內評選委員3 名為：李武雄（兼評選會議主持人）、張和平（因本係該部「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」之委員而被吳昇哲列入建議名單）及專門委員洪啟源，③外聘評選委員6 名為：莊書彰、蔡志宏、張仲儒、徐淵靜、張國鎮、李建中（以上為正取，另有備取李世光、林寶樹及林志棟3 人）；後該案並訂於94年12月5 日下午4 時舉行第一次評選會議，確定之評選委員名單則為：李武雄、張和平、洪啟源、莊書彰、蔡志宏、張仲儒、徐淵靜、李世光、林寶樹共9 人（見扣案證物第二箱編號13內政部營建署M 寬頻計畫卷宗2 宗內之公共工程組案卷第17頁以下簽呈、開會通知單、第一次評選會議之會議紀錄、第55頁工作計畫邀標書、第100 頁簽呈等件）。３在第一次評選會議中，出席委員計有李武雄（主持人）、莊書彰、徐淵靜、張和平、洪啟源，除通過修正後之評選程序、評選評分表暨評分項目、子項及權重外，張和平曾在臨時動議中提出：①投標須知五、（二）、「參與成員所應具備之學經歷、專長及條件」中，行政專長之經歷部分，建議修正為曾辦理公共工程「領、投標等」相關工作3 年以上工作經驗（按原規定為「發包」相關工作），相關證照部分建議刪除（按原規定「需參加行政院公共工程委員會委訓之採購專業人員基礎訓練課程修業期滿者成績及格者」）；②投標須知六、「領取招標資料」中，建議增加電子領標。其後正式之投標須知均按其意見修正。另該次會議通過之評選準則（略）為：①評分權重：服務建議書60％--工作內容、計畫執行、經費分析各20％；公司及執行本案之經驗與能力30％；簡報與答詢10％，②評選委員依評選項目及權重評定各合格廠商之總得分並按高低順序轉換為評定名次，名次加總最小者為第一優先，並作為議價排序，前述名次應於評選會現場再次徵詢評選委員意見是否同意產生之名次，經過半數同意，始宣布評選結果、議價次序及評選講評，且「出席評選委員過半數評定參選廠商之得分低於70分者為不合格，不納入排名且不得參與議價」（見同上公共工程組案卷第18至20頁會議紀錄、第42頁原始投標須知、原審審理總卷三第97頁營建署函覆之正式投標須知影本）。４該案於94年12月23日公告招標，預算金額為1,800 萬元，後在同年月28日12時30分投標期限屆至後之當日下午2 時30分召開投標廠商資格審查會議，投標廠商包含①台灣綠圖土木技師事務所、②昭凌公司；該次會議張和平為主持人、紀錄為吳昇哲、出席單位及人員包含陳玲芳（內政部）、張銘耀（營建署政風室）、張秋敏（營建署會計室），審查結果為：①台灣綠圖土木技師事務所因不符該案投標須知第五點「投標廠商資格及證明文件」、（二）「參與成員所應具備之學經歷、專長及條件」之2 、副專案管理計畫主持人之資格證明及未檢附第五點「投標廠商資格及證明文件」、（三）「證明文件」之6 、參與成員所應具備之學經歷、專長及條件之相關證明文件，故該技師事務所不符合本案投標資格；②昭凌公司投標資格符合，故能參加翌日（29日）上午9 時30分決定優勝順序之（第二次）評選會議（見同上公共工程組案卷第2 頁以下資格證件審查會議紀錄及其所附之資格證件審查表、原審審理總卷三第154頁之中文限制性招標公告資料影本）。５第二次評選會議中，出席評選委員計有：李武雄、張和平、洪啟源、莊書彰、徐淵靜、林寶樹共6 名（其餘3 人未出席），於會議中，進行完昭凌公司代表陳兆銘等人所為之簡報、在場評選委員進行詢問等程序後，最後由在場評選委員進行評選，評選結果為昭凌公司取得優先議價權（見同上公共工程組案卷第10頁以下該次會議紀錄、廠商評選結果統計表及彌封之委員評分之廠商評選表，統計表記載昭凌公司所得分數及序位，因僅一家列入評選，故序位合計1 、序位名次1，全體在場委員均簽名確認此一結果）。又經拆封檢視廠商評選表，評分結果（依總分高低排列）如下： ┌────┬───┬──┬────┬────┬────┬────┬────┐ │委員編號│姓名│總分│工作內容│計畫執行│經費分析│經驗能力│簡報答詢│ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 01 │張和平│ 85 │ 17 │ 17 │ 18 │ 27 │ 6 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 03 │李武雄│ 82 │ 17 │ 17 │ 16 │ 25 │ 7 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 06 │徐淵靜│ 82 │ 16 │ 16 │ 16 │ 26 │ 8 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 08 │林寶樹│ 80 │ 17 │ 16 │ 16 │ 24 │ 7 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 07 │莊書彰│ 78 │ 15 │ 16 │ 16 │ 24 │ 7 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 09 │洪啟源│ 72 │ 16 │ 14 │ 11 │ 24 │ 7 │ └────┴───┴──┴────┴────┴────┴────┴────┘ ６該案係採行訂有底價準用最有利標得標之非複數決標方式，昭凌公司經由上開評選會議取得最優先議價之順位，且係唯一合格投標廠商，營建署後於95年1 月13日公告該案於94年12月29日決標，由昭凌公司以等同底價之17,950,000元得標，並公告該底價及決標金額（見警聲搜卷第77頁與原審審理總卷三第167頁之決標公告）。７另內政部訂定「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會設置要點」，並自94年4 月1 日生效，依據該要點：該委員會係為推動行動臺灣計畫（M 計畫），以行動臺灣、應用無線、商機無限為發展願景，規劃寬頻管道建設而設置，任務包括：①寬頻管道建置計畫申請作業規範審議、②各機關申請補助建置寬頻管道計畫之審核、③寬頻管道興建政策之審視及調整、④計畫執行成效查核，該委員會主任委員由內政部政務次長張溫鷹兼任、副主任委員由營建署署長陳光雄兼任，其餘則由內政部於94年8 月16日以台內營字第09400852731 號函敦聘莊書彰、蔡志宏、李世光、黃金益、蔣再華、張和平（以上為機關代表）、林寶樹、張仲儒、徐淵靜、周家蓓、林志棟（以上為專家學者）共11人任委員，任期自94年8 月1 日起至95年7 月31日止（但蔣再華任期僅至94年9 月13日止，翌日起至95年7月31日止則由黃世雄接任；以上見原審審理總卷三第186頁以下委員名單、聘函及設置要點）。比對吳昇哲簽請署長陳光雄圈選之94年度寬頻建置標案署外委員建議名單及簽呈之說明，其自始即建議以該「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」之部外委員為建議名單，僅因周家蓓教授出國方建議將上開推動及審議委員會原本土木備選專家即張國鎮、李建中列入圈選名單（見原審審理總卷三第186 至192頁、同上公共工程組案卷第29、30、115頁，圈選結果則同２之所述）。８上海旅遊：查昭凌公司董事長黃通良、副董事長林鴻志與張和平、徐淵靜於94年10月7 日至同年月10日，前往大陸地區上海（入出境情形見附表編號12，完整版入出境紀錄見原審審理總卷五第194頁以下），回程後，董事長室以「黃董、林副董（洽公）出差上海」名義報支昭凌公司差旅費156,400元、以「禮品、餐」名義報支交際費193,526元，並檢附大昌旅行社有限公司（下稱大昌旅行社）出具上開4人團費之代收轉付收據156,400元、林鴻志出差及旅費報支單（特別費項下列有酒53,820元、禮品12,650元、交際費5,124元X4、零用金 3,200元X33.3，合計193,526元）等憑據，該筆差旅費後由昭凌公司等額匯予大昌旅行社，該筆交際費則由昭凌公司等額付與董事長秘書張玉秋（按即傳票所載「應付玉秋」，見扣案證物第四箱編號7扣押物編號4-2-A5-13昭凌公司94年度傳票本中94年10月27日轉帳傳票，影本附於證據卷3第31至 42頁）。９坂城飲宴：查1 月12日為張和平之生日，其於95年1 月12日（星期四）當晚，在臺北市○○○路222 巷6 號之坂城和風日本料理店與多人一同飲宴，出席者包括：徐淵靜、張和平友人黃美莉、黃通良、林鴻志、林正芳、謝聯球、上水股份有限公司副董事長李憲章、臺大土木系教授徐年盛、林陽泰等人，此已為被告張和平、徐淵靜、黃通良、林正芳、證人黃美莉、謝聯球、徐年盛、林陽泰所證實，並有坂城和風日本料理店名片乙張扣案為憑（影本見原審審理總卷三第245 頁）。 夏威夷旅遊：查昭凌公司董事長黃通良、其妻徐喜美、昭凌公司副董事長林鴻志、其妻蔣月嬌，與張和平、徐淵靜、林國峰（臺大土木系教授）、陳信樟、周宗明等人，一同於95年1 月31日至同年2 月7 日前往夏威夷（入出境情形見附表編號13），進行東南旅行社承辦之「遠走高揮--夏威夷6 日高爾夫之旅」，回程後，董事長室以「黃董、林副董1/31-2/7出國」名義報支昭凌公司交際費1,184,192 元，並檢附出差暨旅費報支單、機票存根、刷卡存根聯等憑據，該筆交際費後由昭凌公司於95年2 月17日等額存入黃通良設於合作金庫商業銀行南港分行之帳戶（帳號：0000000000000 號）內；另經東南旅行社於偵查中答覆稱：①總團費為1,298,102 元，該社開具1,091,577 元發票，差額為該社代墊租車、打球等費用，②各該參加人之應收金額如下：黃通良204,293 元、徐喜美90,237元、林鴻志195,424 元、蔣月嬌90,237元、張和平、徐淵靜、林國峰3 人均115,262 元、陳信樟112,125 元，③張和平、徐淵靜、林國峰3 人均以刷卡方式支付48,800元，陳信樟刷卡支付60,125元，另有周宗明刷卡支付116,610 元（見扣案證物第一箱編號7 扣押物編號4-2-B4-1昭凌公司95年度傳票本中95年2 月17日轉帳傳票，影本附於證據卷3 第59至92頁，另含報支單、刷卡明細、東南旅行社函文、行程表、海外旅遊團體收入表、信用卡持卡人傳真授權書、向東南旅行社詢問之公務電話紀錄等件；又昭凌公司存入黃通良帳戶之紀錄，見96偵7955卷十第188 頁之帳戶往來交易明細，該明細同時可見陳信樟於95年2 月15日匯入54,990元）。㈡按公務員對於違背職務之行為或對於職務上之行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員違背職務行為或職務上行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪；所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意，至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響；所指職務上行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言。若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言。又所謂對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷，亦即，應就職務上或違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為或違背職務行為之報酬，亦不得謂為賄賂，且二者有如何之對價關係，及有何積極證據足以嚴格證明彼此間之對價關係，自應達到前述毫無合理可疑之證明程度始足。㈢公訴意旨認被告張和平、徐淵靜就94年度寬頻建置標案涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務行賄罪嫌，無非係以其2人於擔任該案評選委員時，「明知出席評選會議時，不得為違反法令之限制或審查行為，竟共同基於違背職務之行為，於94年12月28日標案審查時刻意為昭淩公司護航，使昭淩公司得以通過評選最低分數（70分）之要求，並以同於底價之1,795萬元得標」云云為其論據，惟公訴人自始未就張和平、徐淵靜在裁量權限內合法給分如何進行「刻意為昭凌公司『護航』？」乙節為有效積極之舉證，蓋昭凌公司為本案唯一合格投標廠商，即便扣除張和平、徐淵靜2人之評選分數，其餘出席之4名評選委員給昭凌公司之分數在82 分至72分之間，均高於原先評選會議決議之及格分數70分（即需「出席評選委員過半數評定參選廠商之得分低於70分者為不合格，不納入排名且不得參與議價」，詳見貳、四、㈠、５與３），是在已有過半數之該4名出席委員均打70分以上之前提下，昭凌公司無論總分加總或平均得分如何、無論張和平、徐淵靜是否給70分以上，均無礙於昭凌公司依此案評選會議決議之評選規則，經由該次評選取得優先議價權之地位。況稽之該次評選會議所進行之程序、各該委員就各項所為之評分等，悉查無任何違背該案評選規則或其他相關法令之處，最後評選結果亦經全體在場委員簽名確認，且前揭扣除張和平及徐淵靜之其餘4名出席評選委員中，證人即當時之營建署副署長兼會議主持人李武雄於原審審理中結證稱：從書面審查及當天口頭報告，同意昭凌公司可以取得此標案，當天沒有特別感覺到有哪一位評選委員關愛這家廠商，評選期間我沒有遭受外力的壓力或影響，也沒有人特別對我提過什麼事等語明確（見原審審理總卷三第39、40頁）；證人即營建署專門委員洪啟源亦於原審到庭結證稱：我認為個別評選委員沒有可能在評選時獨力護航個別廠商，委員是合議制，我沒有遭受任何壓力讓我護航等詞（見同上原審卷第46、47頁），其於檢察事務官前作證時亦稱：當天評選會議時，張和平沒有向我探詢打分，也沒看到張和平向其他人探詢分數或為任何表示，「當天只有一家參與，只要合格就可以了，打幾分並不重要」，會前張和平、徐淵靜都沒有要求我要給昭凌公司打及格分數，依我的專業，昭凌公司是及格的，評選過程都沒有受到長官壓力等語（見96偵7955卷四第10 至14頁）；證人即行政院經濟建設委員會簡任技正莊書彰於偵查中復證稱：很確定張和平或徐淵靜不曾有意或無意向我表示由何家廠商得標較妥，每個委員都自己打分數，很獨立，應該不會為個別廠商進行護航，張和平也沒有要求大家要怎麼打分數等詞甚詳（見96偵7955卷二第100、101頁）。衡諸該3人所述均互核一致，查無其等與本案旅遊或飲宴（詳下述）可能有關之事證，又查無與張和平、徐淵靜或黃通良間特殊之親誼交情關係，其等自無隱匿實情迴護張和平或徐淵靜之動機與必要，則依其等之證詞，此標案評選過程本身，尚查無張和平及徐淵靜以所謂「護航」或其他違背評選委員職務之方式進行評選裁量之積極證據。㈣當唯一投標廠商之昭凌公司透過上開查無不法之評選會議取得優先議價權，營建署依本案所採行「訂有底價準用最有利標之非複數決標」方式與之進行議價，議價結果當只有昭凌公司得標或流標兩種，而查昭凌公司末以「等同底價之1795萬元得標」（詳見貳、四、㈠、６），惟公訴人始終無法舉證被告張和平、徐淵靜曾以何種方式洩漏該案之底價，卷內亦查無有此事實之積極證據，經查昭凌公司之報價原為17,999,600元，第一次減價減為17,999,0 00元，第二次減價時方陳明「同意按底價承攬」，主席張和平因此宣布決標，此議價過程均有內政部、營建署政風室及會計室在場監辦（見原審審理總卷五第191頁議價紀錄表影本），是依該議價程序觀之，昭凌公司之所以能以等同底價之金額得標，乃其在第二次減價時陳明同意以底價承攬所致，張和平所言昭凌公司是在最後機會不得已被迫依底價金額承作本案之辯解並非無據，則公訴人所述昭凌公司以等同底價之金額標得此案，亦無從據以推論被告張和平身為議價主持人或評選委員有何違背職務之行為，而身為評選委員之徐淵靜於評選結束並未再行參與後續議價、決標等程序，更難認定其在此階段有何違背職務之行為。㈤雖公訴人稱被告張和平曾先後致電黃通良與林鴻志表達恭喜、一切順利之意，亦即：①檢察官補充理由書㈢一、編號九通聯（張和平致電黃通良）：「張：董事長。黃：你好。張：那個，恭喜啊，都順利啦。黃：謝謝！謝謝！張：那個陳兆銘不錯啊！現在可以掛上計畫主持人。黃：是、是、是。張：以後應該可以多借重他。黃：是、是、是，有、有。張：老將，應該當、當、當顧問啦！黃：是、是。張：今天時間沒有掌握好。黃：喔。張：沒有簡報完。黃：是。張：他經驗很豐富，但是口才差一點。黃：好好，我們改進。張：沒關係，那個就是「語言」（音似）弄好了，1795啦！黃：好好，謝謝！謝謝！張：1千、1千、1795。黃：謝謝！謝謝！謝謝！謝謝！張：整個的..（無法辨識）黃：是、是、謝謝！謝謝！張：好吧！大概就這樣，報告完畢啦！黃：謝謝！謝謝！張：OK！OK！明年我看，陳兆銘要多多，陳兆銘是吧？黃：是。張：陳兆銘多多請他擔綱一下，他今年可能剛好跳進來，還不是很熟，我覺得他不錯，是可以好好栽培的。口齒、腦筋也很清楚，但是在人口那個也很好，OK！好吧！再見面再談。黃：謝謝！謝謝！」；②檢察官補充理由書㈢一、編號十通聯（張和平致電林鴻志）：「林：你好！你好！張：早上那個、那個順利啦。林：啊！謝謝喔！張：那個M計畫那個，議價。林：謝謝！謝謝喔！張：那個喔，老將喔，親自代出馬，徐甚麼，徐永則還是誰。林：那樣喔！張：但是喔口才差。林：那樣喔！張：那個比鑑喔！時間控制不好，卻編沒完，沒講完，還好只有一家而已，若兩家就慘了！林：喔！張：那個報告喔，他都自己的經歷講太久了，大家就聽不下去。那是因為我和徐老師，一個打七十幾分，兩個打七十幾分，若是競爭下去。林：恩，不然..張：好啦！見面再談啦！就我讓你知道，都好了，議價也好了， 1795 啦！都好了，我另外一支電話響。林：好」（以上見原審甲審理卷第101、102頁勘驗筆錄，且經原審當庭播放存錄該兩則通聯內容之檔案，檔案均未同時錄到監聽人員唸出此通電話之通話日期、時間）。被告張和平、黃通良均未否認上開對話內容，僅對上開補充理由書所載通聯時間「（均為94年12月28日）」有所爭執；經查，本案決定投標廠商是否取得優先議價權之上開第二次評選會議，係在94年12月29日上午9時30分在營建署107會議室舉行，議價程序則係在同日稍後即上午11時在同會議室舉行，此見諸卷附該次評選會議議程及議價紀錄表均可確認，決標公告亦載明係94年12月29日（詳見貳、四、㈠、６），而依該兩則通聯之內容進行判讀，張和平對黃通良提及恭喜、都順利、弄好了、1795啦等語，又對林鴻志提及早上那個、順利啦、議價也好啦、1795啦等語，所指顯係評選及議價結果已經出爐，斷非公訴人所指會議尚未召開之94年12月28日，被告張和平稱通話時間都是94年12月29日下午5、6點左右（見同院卷第103頁筆錄），當係事實無誤，則被告張和平雖有上述事後在電話中向得標廠商即昭凌公司「報喜」之舉，但仍難遽論其在評選及議價之事前、事中必有何違背任務之行為（此一事實與被告徐淵靜亦無任何關連），且張和平雖對林鴻志稱那是因為我和徐老師、若是競爭下去等語，但前已述及，本案自始不存在昭凌公司與其他合格投標廠商之競爭，即便扣除張和平與徐淵靜之分數，昭凌公司亦能取得及格分數進而取得優先議價權，是此一「邀功」之語，顯然不符合本案客觀評選事實而流於自誇，亦難認有何不法之處。又雖國訓中心標案評選結束決定優勝廠商後，張和平亦曾當日下午致電向黃通良表示「恭喜，OK」，黃通良僅回以「好，謝謝、謝謝」（見證據卷2第304頁反面警製譯文），惟斯時評選已經結束、結果已經底定，評選委員有無公正評選僅能待事後加以檢驗，張和平向舊識黃通良表達恭喜之意，尚屬合於情理，且該通電話內容單純，難據以推論其他客觀事實，在評選結束後，亦難認係評選委員私下與廠商接洽採購案評選相關事務，故無張和平違背何種職務之問題，同此之理，94年度寬頻建置標案中，雖張和平亦有前揭電話恭喜及邀功之舉，但亦難認係違背職務行為。㈥再往前回溯至本標案舉行第一次評選會議及資格審查會議之階段（詳見貳、四、㈠、３與４），張和平雖於該評選會議就原始投標須知中參與成員所應具備之行政專長經歷及證照要求提出修正及刪除之建議並獲得評選會議採納而營建署同步修正投標須知，但此與嗣後舉行之資格審查會議中台灣綠圖土木技師事務所未能通過資格審查致使昭凌公司成為唯一合格投標廠商之原因並不相同，難認上開修正提議係張和平暗助昭凌公司排除競爭對手，此從證人即本案承辦人吳昇哲於原審審理中證稱：以審查表來看，台灣綠圖土木技師事務所不是張和平建議修正的這項不合格，是該事務所沒有請足夠的人，所以他提不出足夠的證明文件等語即可得證（見原審審理總卷三第44、45頁），比對前揭扣案公共工程組卷宗資格審查會議議程及吳昇哲審查填載之投標廠商資格證件審查表（見第1至5頁），其證詞俱係屬實，則在內政部、營建署政風室、秘書室、會計室代表均一同與會監督，亦查無吳昇哲有何包庇昭凌公司不合格處將之審查為合格之跡象證據等情況下，即便張和平擔任該資格審查會議之主持人，但仍難謂其違背職務排除台灣綠圖土木技師事務所之合格參標或護航昭凌公司之不合格參標，因而導致後續昭凌公司不法得標之結果。㈦關於被告張和平、徐淵靜之所以成為本案評選委員之原因（詳見貳、四、㈠、２），查本案評選委員之簽選過程，就內聘委員之部分（張和平屬之），係層層簽核，最後由當時之營建署署長陳光雄指定，以張和平當時擔任公共工程組組長，職司該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件等業務（詳見貳、四、㈠、１）觀之，此一決定並非突兀，又就外聘委員之部分（徐淵靜屬之），證人吳昇哲證稱：是以94年度「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員作為署外推薦名單，在上呈之前，有跟科長彭保華報告過，張和平沒有建議或提供過人選，印象中彭保華沒有說不可以，所以我就正式簽出來，「（問：當時你為何會有這樣的建議？）寬頻管道是新的計畫，以當時寬頻管道在公共工程委員會的專家學者資料庫的分類並沒有這項專家學者的專長，所以我們就以寬頻管道推動及審議委員之委員當作外聘委員推薦名單」等語（見原審審理總卷三第41至44頁），經核與證人彭保華證稱：當時有問吳昇哲建議名單怎麼來，他說用推動委員會名單，我跟他說不錯，這個方法很好，因為寬頻國內大家都不懂，不能找到專家，推動委員會的委員很專業，簽出去由上面圈選，我認為很合理等詞相符（見同院卷第29頁），而其等所提及「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」係由內政部成立，委員任期自94年8月1日起至95年7 月31日止，張和平係機關代表之一、徐淵靜為專家學者代表之一，吳昇哲自始確以該委員會之部外委員作為94年度寬頻建置標案之建議圈選名單（詳見貳、四、㈠、７），而成立該推動及審議委員會之原因，彭保華證稱：寬頻管道建置計畫是一個5年300億的重大計畫（按即新十大建設中「行動臺灣計畫」之一部份），全臺灣只有幾個人懂，所以成立一個委員會來指導推動這個案子，但因營建署人力不足，遂於94年9 月、10月間簽請委外辦理，同年11月21日才由吳昇哲簽請署長圈選評選委員名單，這是以密件由承辦人在跑，其他人都不知道評選委員將由該推動及審議委員會之委員中選出（同上審理筆錄），則當承辦人吳昇哲在徵詢直屬科長彭保華意見後自行決定以推動及審議委員會委員作為署外建議圈選名單，張和平並未事先建議、過問、參與、施壓或提出人選，徐淵靜更查無先被告知、自行或透過管道介入之事證，對於政府普遍建置寬頻管道之政策目標而言，推動及審議委員會之推動，與營建署實際辦理此標案委外執行辦理之間，確實具有直接之關連性，推動及審議委員會之委員遴選查無不法情事，吳昇哲以此作為建議簽選名單，在其與彭保華所稱專家欠缺之情況下，亦難認有何不法之處，況無論係張和平抑或徐淵靜，能否經圈選確定成為本標案評選委員，均繫之於陳光雄之決定，其2人並無自主決定之空間或查有影響署長意見之事證，則其2人擔任本標案之評選委員，亦難認係該2人以營建署公共工程組組長或均為推動及審議委員會委員之身分進行不法運作而來之結果。㈧小結：由上㈡至㈦可知，張和平、徐淵靜從獲聘擔任評選委員、參與歷次評選會議制訂評選規則、機關進行參標廠商之資格審查、進行評選確定昭凌公司取得優先議價權、經由議價程序使昭凌公司以等同底價之金額得標，以其等參與之部分而言，卷存各項公訴人所舉之積極證據均難查到有何洩密、私下與利益廠商接洽與採購案評選有關事務、接受請託之違背職務行為，亦無公訴人所言在評選會議中「護航」之違背職務行為。至公訴人所舉出國旅遊或飲宴，是否與被告張和平、徐淵靜執行評選事務具有不法對價關係，則分述如下。㈨經查，被告張和平先後陳稱：我在77年臺北市政府擔任聯合服務中心主任時就認識捷運局副局長黃通良，偶而一起打高爾夫球，1990年有一個「90球隊」成立，主要成員是臺北市捷運公司的幹部，我跟黃通良有參加，但徐淵靜沒有，後來我調到墾丁國家公園當處長，暫時沒有跟他們打球，在90年調回營建署公共工程組當組長，90年底才又一起打球到現在，其他還有林鴻志、陳信樟、徐淵靜、周宗明（吉本宗明）、林國峰等夫婦會一起打，在林鴻志過世前，他喜歡喝酒、會邀吃飯，林鴻志過世後就比較少了等語（見96偵7955卷一第5、107頁、原審審理總卷四第105頁、總卷五第15頁等筆錄）；被告徐淵靜則先後陳稱：我是淡水高爾夫球場的會員，平常會跟張和平、黃通良夫婦、黃承傳、陳信樟夫婦、林國峰、周宗明、許溪山等人一起打高爾夫球，我62年回國在臺大任教時就認識也是臺大兼任老師的黃通良，跟他一起打球應該早於90年，92年起就有一起出國打球的情形，93年經常一起打球時，大概一個禮拜兩次，但我不是「90球隊」的會員等語（見96偵7955卷一第62、74頁、原審審理總卷四第261、262頁、總卷五第18、19頁等筆錄）；被告黃通良亦先後陳稱：我是1990年參加「90球隊」，張和平比我晚參加，徐淵靜不是隊員，但他是淡水高爾夫球場會員，我也是，假日都會一起相約打球，後來91年底我跟張和平、昭凌公司大股東兼副董事長林鴻志、徐淵靜、陳信樟及其夫人、周宗明、林果兒、許廣榮、翁孝倫等人就常一起打球，我們稱自己是「到齊隊」，因為有朋友會遲到，他到了大概就到齊了等語（見96偵7955卷一第43、97頁、原審審理總卷四第92頁、總卷五第16頁等筆錄）；另證人陳信樟、周宗明亦曾於原審審理中到庭證述與其3人等在國內、外一同打高爾夫球之情形（見原審審理總卷三第22至28頁、總卷四第12至16頁、第3至9頁等筆錄）；且查，卷存張和平、徐淵靜及黃通良3人之入出境查詢資料顯示，其等於93年1月間起至96年4月間止，共有兩人或三人同日或同班機入出境之同行紀錄21次（詳如附表所示），上開上海旅遊（編號12）之前即有11次，夏威夷旅遊（編號13）之後，扣除公訴人認與國訓中心標案有關之日本（編號14）及昆明（編號15）旅遊之外，尚有6次，當可佐證其等常一起出國打球之供述為真。是以，互核其等一致可信之供述，張和平於77年間認識黃通良、徐淵靜更早於62年間即認識黃通良，其後又各有一同打高爾夫球之交誼，張和平與黃通良同為「90球隊」之成員、徐淵靜與黃通良同為淡水高爾夫球場之會員，3人與林鴻志等人一同打球後又戲稱自己是「到齊隊」，且至少於93年間起便有一同出國或到國外旅遊兼打球之無不法爭議行程數次，其等交情關係自非一般，而此均係於94年度寬頻建置標案進行（即94年下半年）之前即已發生且存在之客觀事實，公訴人稱其等共組高爾夫球隊，經常一起打球、聚餐，由黃通良或林鴻志2 人買單，並均報支昭凌公司交際費，係「藉以與張和平、徐淵靜建立良好互動關係」，上開上海旅遊係「為取得M計畫標案（按即94年度寬頻建置標案）」，坂城飲宴及夏威夷旅遊係為「感謝張和平、徐淵靜在評分上所為之護航」等節是否屬實？仍應依卷存事證詳為認定，方能建立該出國旅遊、飲宴與此標案間之不法關連性，尚難僅以出國旅遊或曾有飲宴本身，遽認被告張和平、徐淵靜、黃通良涉犯不法，合先敘明。㈩就上開上海旅遊而言，該次旅遊時間為94年10月7日至同年月10日，斯時94年度寬頻建置標案之承辦人雖已於同年9月 29 日簽請委外辦理此案，而張和平於翌日（30日）透過簽呈流程獲悉此事（見前揭公共工程組卷宗第101頁），但營建署署長陳光雄於同年11月1日方簽准委外辦理，吳昇哲更晚於同年11月21日方簽請辦理限制性招標並提出評選委員之建議圈選名單，縱使該建議名單多與張和平與徐淵靜任委員之「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員名單重疊，但張和平與徐淵靜對此並無所悉（均已如前述），公訴人稱身為推動及審議委員會之委員理當知悉自己就是評選委員之當然名單云云，尚屬臆測，張和平、徐淵靜辯稱自己從不知道營建署即將辦理該案云云，亦嫌誇張，但其等究竟能否被遴選為評選委員？確實仍有變數，則在尚未確認營建署是否將委外辦理此案、尚不知承辦人將提出何等評選委員建議名單、署長尚未進行圈選、甚至公訴人全未舉證昭凌公司何時知悉營建署即將就此案進行公開招標並決定參標之情況下，單以上開上海旅遊之時間觀之，即難建立與本標案間之因果關連，公訴人稱該上海旅遊係昭凌公司為取得此標案而舉辦云云，顯然缺乏足夠事證支持，亦難想像昭凌公司會以如此不確定之事實基礎進行公訴人所稱對張和平、徐淵靜之免費出國招待；況雖查無其2人此次出國之團費、機票等刷卡紀錄（詳見貳、四、㈠、８），但張和平供稱自己出國前在94年10月3日自帳戶提領8萬元供此次出國花費、返國後在同年月27日及31日共計提領2萬元將出國開銷以現金歸墊黃通良，徐淵靜則供稱自己於返國後之94年10月24日在郵局支領現金4萬元支付該次旅費，均有各該帳戶往來交易明細存卷可查（張和平部分，見臺灣土地銀行忠孝分行函覆其000000000000號交易明細資料及彰化銀行城內分行函覆其00000000000000號帳戶交易明細，各附於證據卷4第205、222頁；徐淵靜部分，見其臺北北門郵局局號0000000、帳號0000000之帳戶存摺內頁明細影本，附於96偵7955卷五第250 頁），以其等與黃通良、林鴻志長久以來之交情及一同出國旅遊或打球之關係而論，由黃通良或林鴻志在昭凌公司先行刷卡或付現辦理出國事宜，事中、事後張和平及徐淵靜再以現金償付或歸墊之出國費用支付方式，並非毫無可能，此一有利於被告之事實無法遽予排除，自難遽認此行必為黃通良（或林鴻志）替昭凌公司免費或以優惠旅遊利益招待事後將成為本標案評選委員之張和平及徐淵靜；至於公訴人所言黃通良以董事長名義報支此次差旅費及交際費之部分雖查有實據，然該上海旅遊既查有張和平、徐淵靜可能在事後領款歸墊之帳戶交易明細，且上海旅遊時，營建署既連是否委外辦理此案仍尚未獲得簽准，遑論評選委員名單之產出，其間不法關連自屬難以證明，黃通良將此次旅遊費用報支昭凌公司核銷自不能等同於昭凌公司提供張和平與徐淵靜免費或優惠之旅遊招待。 就上開坂城飲宴（詳見貳、四、㈠、９）而言，被告張和平等人選擇之聚會時間（按即95年1月12日星期四晚上），確為張和平之生日無疑，公訴人稱黃通良「為感謝張和平」、「假張和平生日名義」設宴云云，依卷存聚會前各該與會者間通話內容之通訊監察譯文觀之，實欠缺明確且直接之根據，例如：①黃美莉950109去電亞新公司發展部林金德問禮拜四晚上要不要來坂城吃飯？「是組長生日啦，張和平」.. 「都是一些老師啦」，並問林鎮洋、李有豐、黃兆龍、徐年盛等人之電話，林金德答有空、會去；②張和平同日去電黃美莉問黃兆龍、林陽泰、徐年盛、林正芳、林鎮洋、鄭光炎、李有豐等教授之聯絡進度，並稱徐淵靜不用聯絡，「我已經跟他說好了」；③黃美莉950110去電黃兆龍稱營建署張組長張和平邀請你到坂城聚個餐，黃兆龍稱會到；④黃美莉950111去電鄭義雄稱明天是張組長生日，「我找了兩桌都是北科大、臺大的老師，顧問公司就是林金德跟昭凌鴻志」，請其一同出席，鄭義雄答稱好，並稱會準備禮物；⑤李憲章950111去電黃美莉，黃美莉稱「明天組長說你負責那卡西就好，餐我們自己來，不然你付太多，歹勢」；⑥黃美莉950112近12時許去電上水股份有限公司經理廖昭明即Johnny 稱你們李董李憲章這邊「出那卡西而已，其他我們出」，「飯啊、酒啦，我們會負責」，「我們跟鴻志，我們分擔」等語（以上依序見證據卷2第115、126、136、147反、148頁警製譯文及原審甲審理卷第123頁勘驗筆錄）；蓋此次聚會之聯絡人為黃美莉（張和平之友人兼學生），其亦於原審審理中到庭證稱：「我記得93到95年都有幫他（張和平）慶生，所以95年1月12日也是一樣援例辦理」，每次慶生都是我提議，組長決定邀請一些與研究相關計畫有關之教授，組長在94年12月中旬就提到這件事，還說自己要請客等語（見原審審理總卷三第47到50頁筆錄），雖其電話中稱張和平要請客、我們要付一半云云，但最後眾人均稱係林鴻志買單，經原審清查林鴻志所持有之信用卡，均查無該次刷卡消費紀錄（見審理總卷三第203頁以下），但張和平13日曾致電林鴻志稱昨天「大家兄弟，讓你破費了」等語（見證據卷2第154頁警製譯文），足證眾人所言不假，然而，林鴻志本屬張和平之多年球友舊識，縱使林鴻志同為昭凌公司副董事長兼最大股東，依飲宴時間來看，斯時昭凌公司業已取得94年度寬頻建置標案，但黃美莉邀約名單五花八門，並無特定性，又查無昭凌公司黃通良或林鴻志或其他人曾主導或同意此一邀請名單之事證，甚而此次飲宴在座還有其他顧問公司之高階主管在場，林鴻志以不詳方式買單後，更查無任何曾報支昭凌公司交際費之紀錄，公訴人對此亦無任何舉證，是依社會通念而言，林鴻志作面子給舊識張和平，以私人身分在其生日宴會上替眾人買單，尚難認為悖於常情，自難遽認此次飲宴為公訴人所稱之不法「後謝」，亦難認定與會者張和平、徐淵靜（甚而答應到場且林陽泰證稱其有去之國訓中心標案評選委員黃兆龍、林正芳）因此接受利益廠商昭凌公司之免費招待，且黃美莉所稱95年生日宴係「援例辦理」，經查，94 年1月12日星期三晚上，至少即有華谷工程顧問有限公司暨溫冠霖造景有限公司副總經理李沛穎、營建署環境工程組第四課副工程司兼課長李建賢、上水股份有限公司副董事長李憲章、臺北市政府工務局衛生下水道工程處迪化污水處理廠廠長張賢潭、亞新公司經理林金德等人在場參與張和平之生日宴，此有扣案證物第一箱編號15-1之謝聯球名片簿/盒內之名片數張為憑（影本附於原審審理總卷三第244頁），因上開人士之名片上均經謝聯球註記有：「元/12/05（三）晚張和平生日宴」之字句，此乃謝聯球非關標案而在日常生活上為提醒自己所寫之註記文字後經扣案，自無任何臨訟捏造加註之可能，是顯見94年1月12日星期三晚上確曾舉辦張和平生日宴，則黃美莉稱95年係援例辦理之證詞堪予採信為真，自難認係刻意為何標案舉辦此次飲宴；又雖舉行飲宴之目的可以不止其一，張和平亦確曾在該次飲宴前、94年12月29 日昭凌公司經由議價得標後去電黃通良、林鴻志表達感謝並邀功之舉（詳見㈤），惟卷存其餘積極證據均指向此乃黃美莉替張和平邀請友好廠商、往來教授等眾人參與生日宴，而非與該標案張和平或徐淵靜擔任評選委員或有任何「護航」行為有關，要謂林鴻志因為此標案而同意或由黃通良指示林鴻志代表昭凌公司出錢買單云云，顯然缺乏足夠之補強證據，自亦難認張和平、徐淵靜（甚至林正芳、黃兆龍）參與該次飲宴係接受廠商免費招待因而違背職務或取得任何不法利益。 就上開夏威夷旅遊（詳見貳、四、㈠、）而言，雖張和平、徐淵靜出發前僅自行刷卡支付機票與住宿48,800元，而非支付應付金額116,610元全額，但情形完全相同者尚有臺大土木系教授林國峰，此業據證人黃通良確認無誤（見原審審理總卷四第102頁筆錄），而林國峰與94年度寬頻建置標案及上開國訓中心標案等與昭凌公司相關之標案，均查無曾參與或有所關連之事證，公訴人對此亦無進一步提出解釋證據，況其等旅遊當時（95年1月31日至同年2月7日），94年度寬頻建置標案已然於95年1月13日公告決標，斯時評選委員之職責義務早已終了，又查無黃通良、林鴻志於評選結束前事先對張和平、徐淵靜許以將進行此次優惠旅遊招待之情節，自難認該次旅遊與張和平、徐淵靜評選委員職務之執行有關。本案又查無張和平、徐淵靜有其他違背職務之行為，則該2人不足額刷卡之情，能否遽謂係接受昭凌公司「後謝」之不正利益？在積極證據上，證明已有不足。再檢視被告等之答辯，包括證人陳信樟、周宗明、被告兼證人張和平、徐淵靜、黃通良反覆述及高爾夫球隊「公基金」乙節，公訴人質疑上開人等歷次關於是否有球隊公基金、是否由黃通良管帳、如何收付、金額多少、規則如何、有無記帳或口頭報告等等陳述均有不一、最後口徑反趨於一致顯有可疑，固非無本；然查：①上開人等包含案外人黃承傳、林國峰、許溪山、林果兒、許廣榮、翁孝倫等人在內一同相約打高爾夫球時，並無特定組織嚴密之球隊可言（或有其等戲稱等某人到齊之「到齊隊」），每次國內、外打球行程，均係由上開人等自行決定是否參加，個別之人開始加入團體並經常性參與球敘之時間亦未必一致，此從歷年查有實據之球敘活動，參與人均不相同即可得證，公訴人以1990年臺北市捷運公司幹部成立之「90 球隊」或黃通良自行參加之「AIT校友隊」問黃通良有無保管過任何球隊的基金或會費，黃通良答稱「沒有」（見96 偵7955卷一第98頁筆錄），尚不能證明被告等共同打球之團體並無黃通良代管公基金之情；②又黃通良無論是否確有自行或委託秘書作帳、是否曾定期向眾人告知或宣布（即其等所稱「大會報告」）、每次球敘之輸贏是否當場付清或事後歸墊等等關於黃通良代管方式之細節，卷存供述證據確非一致，但堪予確認者乃眾人皆相信「總幹事」黃通良，對於因比賽輸贏而應額外繳付之金額（即其等所稱按照自己的「差點」付費）及因此累積之數額多寡（即其等所稱之「公基金」）並不特別過問，被告等固不待言，證人陳信樟稱只要黃通良跟我說一聲，大概一、兩個禮拜以內就會給他，沒有開收據等語明確，證人周宗明亦稱不會自己記輸贏，也不會過問黃通良特定旅程花費多少的原因等語甚詳（依序見原審審理總卷三第23頁、四第9頁），該2人與本案毫無利害關係，包含94、95年在內均長期一起打球，如黃通良收付款項啟人疑竇，對己輸贏計算錯誤，多次累積下來仍將損己利益，惟其等亦能與被告等達成相同信賴黃通良之共識，再衡諸眾人出國行程甚為頻繁（附表可佐）、球敘花費必當不少（陳信樟猶稱曾聽黃通良提過公基金有幾十萬元），其等經濟狀況堪稱寬裕，對於自己所能負擔之比球輸贏金額，也許因此不致於錙銖必較，要以公司記帳之嚴謹程度苛求黃通良，並非合理，亦未必為眾人所期，是上開黃通良管理細節之供述不一，僅能證明眾人對黃通良之管理並不特別過問以致對細節認知不詳，尚不能據以否定球隊公基金於94 、 95年間亦存在之事實（扣案第十一箱內證物4-1-10-1黃通良2007年藍色筆記本中「年度計畫表」該頁，曾有黃通良關於96年公基金收付之隨寫紀錄，可茲為補強黃通良本無嚴謹記帳之舉；證詞見原審審理總卷四第93頁筆錄、該頁影本見原審審理總卷五第209頁）；③在得以確認黃通良代管公基金且眾人均不特別過問公基金收付與用途之情況下，黃通良供稱此次夏威夷旅遊，有用公基金補貼之前對公基金貢獻較多之人（包含張和平、徐淵靜在內）以鼓勵大家參加，陳信樟有夫婦2人參加、周宗明較晚加入團體，故刷卡（含匯款）金額與張和平、徐淵靜不同等詞，對照卷存此次旅遊之相關單據憑證及張和平、徐淵靜之說詞，並非無據，則用已累積之公基金補貼張和平、徐淵靜等人旅費，確有其可能，張和平、徐淵靜事前或事後自帳戶支領或從身上拿出若干現金直接交予黃通良，亦屬可能之支付方式（張和平部分，其陳稱旅遊前之95年1月25日及27日共領款現金11萬元作為旅費，見證據卷4第208頁上開臺灣土地銀行忠孝分行函覆之帳戶交易明細資料；徐淵靜部分，其陳稱去當地有給黃通良美金、回國後還付了現金3萬元左右，見原審審理總卷四第265頁），無法逕認係不實之訟辯，亦即，其等從未認知自己係因標案而接受免費或優惠之旅遊招待，實難僅因被告、證人等相關供述有瑕疵，即遽認此次旅遊乃94年度寬頻標案之「後謝」，張和平、徐淵靜並無違背評選職務，自無從認定由其等公基金補貼之系爭夏威夷旅遊，為其等因標案收受不正利益之事證。 固然，上開上海旅遊跟系爭夏威夷旅遊同時出現黃通良歸國後報支昭凌公司公關、交際費而獲昭凌公司等額補助之情（詳見貳、四、㈠、８與），證人即昭凌公司財務部主管許臨玲業已到庭證稱：該等單據、傳票均如實核銷、製作為真，若干交際費或公關費名目之區分亦為會計師之建議，公司核准支付是因為都有依內規取得相關主管之簽准（見原審審理總卷三第20、21頁筆錄），核與卷存傳票等書證記載之內容相符，足認黃通良以該等旅費報支昭凌公司公關、交際費為真；惟同前所述，兩度出國均無法建立與94年度寬頻建置標案間之明確因果關連，張和平、徐淵靜更無任何違背職務之行為，又非接受免費或優惠之旅遊招待，即便黃通良持以報支公司費用，一方面收取相關人等現金、匯款或用私人團體之公基金墊付，另一方面又向昭凌公司報支費用核銷，縱有其偵查中所言「等於幫公司作交際」之意（見96偵7955卷一第93頁筆錄），事實上雙重收款亦有虧於其任球友公基金代管人或昭凌公司董事長之職守，但前者有眾人之信賴、後者有公司依規定准予簽核，縱涉黃通良個人誠信問題，亦難認得作為本案犯罪事實之論據，且籠統之「交際」與具體之不法「前金」、「後謝」，在通常事理上並非等價，黃通良自認無愧於昭凌公司之交際說法，亦非可直接證明上開旅費報支就是為94年度寬頻建置標案張和平、徐淵靜何種違背職務行為而付之對價，亦難認張和平、徐淵靜有何主觀上之對價認知，本院實難認為就此標案公訴人所指各項罪名之構成要件事實已獲證立。 再檢視公訴人就此標案所為之其餘舉證：①證人李佳玲先後於營建署政風室、本案偵查期間及原審審理時到庭指控被告張和平與其前男友郭振泰（原審通緝中）不當接受廠商性招待云云（見94他7389第15至18頁、96偵7955卷五第362至36 7頁及原審審理總卷三第221至224頁筆錄），惟其在原審自承與郭振泰早於94年4月間就分手，之後曾經打過一通電話給郭振泰，但沒有一起出去，歷次所講的都是分手前的事，94 年8月以後的標案都不清楚，則雖其同時提出照片、名片、電話號碼等資料佐證其指控，但以公訴人此次起訴之94年度寬頻建置標案及上開國訓中心標案之進行時間，其證詞尚不足以證明被告等有公訴人所指之犯行；②被告黃通良雖於偵查中曾供稱：有一次曾讓張和平打昭凌公司統編核銷打高爾夫球之費用，曾經到張和平辦公室請張和平幫忙拜託過，所謂拜託就是若我們（昭凌公司）作的不錯就支持等語（見96 偵7955卷一第99、42頁筆錄），然觀諸筆錄內容，該等問答均未特定與94年度寬頻管道建置標案間之關連，黃通良為昭凌公司所做之「交際」，非可等同於張和平違背職務收受不正利益，況其等本有長期打球等交誼存在，黃通良上開舉動未必與不法有關；③公訴人稱扣案之M計畫規劃報告光碟片乙張可證明該案「在未公告前，被告張和平即將營建署自93 年9月29日起之審查會議件等文件洩漏與業者」云云，惟公訴人就本案並未起訴張和平涉嫌洩密，本院亦查無此部分事證，上開光碟又經辯護人主張：該光碟係由昭凌公司所製作，該公司早在93年間受營建署委託，就推動寬頻管道之建置進行綜合規劃，營建署在該公司完成報告後之93年9月 29日進行審查會議，後該公司依建議修改後，再製作環境影響分析期末報告並提送營建署，最後該公司於94年9月21日製成上開光碟，連同定稿之報告書送交營建署等節明確，並提出契約書、會議紀錄、期末報告、昭凌公司函文等件以佐其說，經核確有其事（見原審黃通良甲辯護意旨狀第9頁以下），公訴人於審理期間便未再行論證前揭洩密之待證事實，是該光碟亦不足以作為證明被告等有罪之積極證據；④公訴人引第一屆AIT校友會高爾夫球邀請賽文件稱可證黃通良招待張和平打高爾夫球，又引黃通良秘書張玉秋之電腦電磁紀錄稱可證徐淵靜向黃通良借支10萬元，惟均未論述與此標案涉及何等不法間之直接關連性；⑤其餘公訴人所引通訊監察譯文（均見證據卷2或原審甲審理卷）：張和平941031向林鴻志要「報佳音」（第10頁），但前後語意不明、別無證據補強；張和平941102向黃通良提到「我在看那個文件」（原審甲審理卷第101頁），同樣所指不明；張和平941102與徐淵靜討論第二、有假想敵、中華等語（第13頁），顯然與本案無關；張和平941213去電黃通良，黃通良告知昭凌公司統一編號要張和平全權處理（第46頁），但後續發生何事依對話內容並不清楚（查當時應為台北聯誼社飲宴之時，惟前已述及黃通良當晚有到場刷卡，故打統編之對話有疑，就兩標案均難證明何事），併同公訴人所提此標案其他事證，本院實難得出張和平、徐淵靜、黃通良有罪之確切心證。 綜上所述，被告張和平及徐淵靜身為94年度寬頻建置標案之評選委員，自受聘擔任評選委員後迄至評選終了職務解除，在其等執行評選職務權責範圍內，並無任何「護航」等違背職務之行為，亦不曾接受利益廠商即昭凌公司飲宴或旅遊等免費或優惠之招待，上開上海及夏威夷旅遊暨坂城飲宴，或為多年球友例常國外球敘、或本為替張和平慶生之多年慣例所舉辦，與此標案間之不法關連均無法明確證實，坂城飲宴由林鴻志私人買單、夏威夷旅遊由球友累積之公基金補貼，均不能認係昭凌公司給予之不法「後謝」，上海旅遊亦與所謂不法「前金」相去甚遠，張和平、徐淵靜、黃通良更無任何不法對價之認知可言，故張和平、徐淵靜並非在職務上遭昭凌公司買通，無涉貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為收受不正利益罪，亦非違背法令圖利昭凌公司涉犯圖利罪，此外，又查無其他就此標案事涉不法之處，參照㈡之說明，縱使其等行為難免容易引發外界議論，但依罪疑有利於被告之證明法則，仍難對之論以貪污治罪條例所列之罪名，則就被告張和平部分，因公訴人認與前揭有罪部分有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，就被告徐淵靜部分，自應逕為無罪之諭知（其無涉國訓中心標案）。五、國訓中心標案被告林正芳、黃兆龍、黃通良無罪（被告張和平不另為無罪諭知）之理由：㈠公訴人認被告張和平、林正芳、黃兆龍及黃通良各有前揭犯嫌，無非係以其等之供述、證人許臨玲、張雅鈴、汪明芳、謝聯球、林陽泰、王彥斌、蔡詠晴、李佳玲之證詞、扣案之該案卷宗、昭凌公司94、95年度傳票、請款單、發票、出差暨旅費報支單、謝聯球盒裝名片、被告等與謝聯球之信用卡交易紀錄、入出境紀錄、黃通良與張和平等人一同飲宴照片光碟、張玉秋之電腦電磁紀錄光碟與簽收簿、第一屆AIT 校友會高爾夫球邀請賽文件、95年4 月13日被告等至麗景名商俱樂部翻拍光碟、通訊監察譯文等為其主要論據（詳見原審乙補充理由書卷附之檢察官補充理由書㈡）。㈡被告張和平關於此案之辯解，如前壹、二所述；上訴人即被告林正芳亦堅決否認涉嫌於評選期間違背職務收受不正利益，辯稱：我公正評選，沒有違背職務，相關聚餐都是郭振泰等朋友邀約，台北聯誼社飲宴是郭振泰找我去的，其中也有來臺參加研討會的日本教授，當天我女兒從紐西蘭回來，我很快就離席與我太太（方淑慧）去機場接我女兒，我沒有收受任何昭凌公司贈送之禮物或酒，現場也無女性陪侍；吟松閣飲宴是郭振泰找我去的日常朋友聚會，討論環保相關的事情，我等女朋友小棠一起去，所以遲到很久；極品軒飲宴是郭振泰邀我去參加，並非昭凌公司邀請云云。其辯護人為其利益辯以：林正芳在昭凌跟亞新公司之間之所以評選昭凌公司第1名，是因為林正芳發現亞新公司跟財團法人中華顧問工程司（下稱中華工程司）引用的照片相同（見原審審理總卷一第148頁中華工程司服務建議書摘要影本），林正芳也有當場提出詢問，對方承認圖片是從網路上剽竊而來，林正芳並無違背職務評選；相關飲宴均無收受不正利益或有何違背職務之對價關係，且均未討論到與標案評選有關之事，並無違法，本案係委託技術服務之勞務採購，通常採用最有利標，亦係採用「序位法評定最有利標」，並無洩漏底價、平底價得標之問題，檢察官起訴所指稱之「護航」，其具體意義不明等語。被告黃通良亦堅決否認涉嫌交付不正利益予評選委員，辯稱：張和平只是打電話告訴我有這個案子，說有這個案子的資料可以去拿，但我沒有派人去拿，且本案是最有利標，知道底價沒有意義，系爭飲宴均跟本案無關云云。其辯護人則辯稱：張和平在電話中告知的是本案預算金額，但因本案係採限制性招標之最有利標決標方式，因此對於底價事先知悉與否，並非重要資訊，黃通良無需為不重要之資訊犯罪；台北聯誼社、吟松閣飲宴及極品軒飲宴與標案無關，黃通良並無任何行賄或交付賄賂、不正利益予評選委員之犯罪行為等語。被告黃兆龍辯稱：我依據政府採購法精神公平公正執行評選，沒有違背職務護航或收受不正利益，系爭台北聯誼社飲宴我沒有出席，當天我一下班就去接我太太（張瑜琴）到內湖JOLLY泰式料理吃晚餐，系爭吟松閣飲宴當晚我9點4 0分才下課，林陽泰要我去跟環工界朋友照個面，到那邊唱歌喝點酒就走了，前後約10分鐘，與本案無關，系爭極品軒飲宴也是林陽泰打給我行政助理要我出席討論水污染之問題，張和平後來也有打來邀我說要聚一聚，隔天是我女兒生日，我女兒要去美國念碩士，所以我4月13日當晚只去照個面就離開接我太太去內湖刷卡購物，準備我女兒的生日晚宴，均與本案無關等語。其辯護人辯以：所參與之相關餐宴均與本案評選間無對價關係等語。㈢查被告黃通良與林鴻志為求能順利標得國訓中心標案而邀宴被告張和平，交付張和平上開台北聯誼社、吟松閣、極品軒之飲宴、有女陪侍娛樂及後續酒店續攤唱歌之不正利益，雖如上述（見被告張和平有罪部分），但因查無被告黃通良有何請求被告張和平為違背職務之行為，及被告張和平因收受該不正利益而為違背評選委員評選職務之犯行，故被告張和平所為僅構成貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受不正利益罪，亦如上述，是公訴人認被告黃通良所為係構成貪污治罪條例第11第1項之違背職務行賄罪，已嫌無據。再被告黃通良於上開交付不正利益予張和平時，貪污治罪條例就行為人對於職務上行為交付不正利益並無處罰規定，於被告黃通良行為後，貪污治罪條例雖於100年6月29日修正，並於第11條第2項增訂「對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」，然被告黃通良於行為時，該條例就對於公務員職務上之行為交付不正利益者，既無處罰之明文，依刑法第1 條罪刑法定原則，自不得以被告黃通良行為後新增之刑罰規定處罰之。㈣被告林正芳雖不否認參加上開台北聯誼社、吟松閣、極品軒之飲宴、有女陪侍娛樂（但未參加極品軒後之酒店續攤唱），但辯稱：均是應郭振泰之邀前往，與昭凌公司參與之國訓中心標案無關等語。查，昭凌公司雖參與國訓中心標案之投標，但係於95年3月6日當天上午才將服務建議書送交至行政院體育委員會，此經證人王繼聖於本院審理時結證無訛（見本院卷三，第19頁正、反面），並有行政院體育委員會100 年3月7日體委設字第1000006235號函附之投標資料（見本院卷二第123至179頁）及兆盈工程股份有限公司（原昭凌公司）100年6月17日100兆顧字第110616-B006號函附之王繼聖95年3月6日出勤紀錄、門禁刷卡進出明細，及車輛號碼DH-9236自用小客車95年3月6日公務車行車記錄摘錄1份可憑（見本院卷三，第93至95頁），是在上開台北聯誼社（94年12月13日）、吟松閣（95年3月1日）飲宴之後，而證人即同案被告郭振泰於偵查亦供稱：因伊與林正芳當時都在台大任教，台北聯誼社飲宴是伊邀林正芳前往等語（見96年度偵字第7955號卷五第36頁），雖黃通良、林鴻志自被告張和平處得悉被告林正芳亦係國訓中心標案評選委員之一，為圖昭凌公司將來參與投標仍順利得標，因而委請被告張和平代為邀宴被告林正芳，然上開台北聯誼社、吟松閣飲宴時，昭凌公司既尚未正式送交服務建議書等投標文件至行政院體育委員會，亦無證據證明被告林正芳當時已知悉昭凌公司有參與投標意願，尚難單憑被告林正芳參與上開二次飲宴，即認其有收受不正利益之不法認識。再被告林正芳參與上開極品軒飲宴（95年4月13日）時，國訓中心標案已於95年4月1日進行第三次評選會議，並決議由昭凌公司得標，則斯時被告林正芳評選委員之身分已經解除，且亦無證據足證被告林正芳知悉上開飲宴之目的與其之前執行評選委員之職務有關，亦難遽認被告林正芳參與該次飲宴有收受不正利益之不法意圖。㈤再檢察官於起訴書認被告張和平所洩漏者，乃該標案之底價云云，容有誤會（見壹、三、㈡），又謂另有洩漏該標案之資料，而由黃通良派人至張和平處拿取云云，尚屬不能證明（見壹、三、㈣），惟此部分如成立犯罪，與前揭洩密有罪部分核有接續犯或連續犯之一罪關係，故對被告張和平此部分不另為無罪之諭知。㈥上開台北聯誼社飲宴中，黃通良後來檢附核銷之單據中，不詳禮品3份共27,000元，無法證明係送給張和平、林正芳及實未到場之黃兆龍（見壹、四、㈡），又約翰走路酒類4瓶共13,600元，無法證明係送給上開3人或其他在場人士或供現場眾人飲宴所用，以有利被告者論，均不計入此次張和平收受之不正利益內。㈦關於日本旅遊：查黃通良、林鴻志、張和平、徐淵靜、陳信樟夫婦及林國峰夫婦等人，於95年3月24日至同年月28日前往日本（入出境情形見附表編號14），回程後，董事長室以「黃董、林副董出差日本」名義於95年4月10日報支昭凌公司交際費（含機票、車資、餐費及禮品）共727,948元，後由昭凌公司以暫付款139,650元充抵及於95年4月11日存入 588,298元至黃通良設於合作金庫商業銀行南港分行之帳戶（帳號：0000000000000號）內之方式等額核銷；其中，張和平以其土地銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡10,506元支付機票款，徐淵靜則以其荷蘭銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷相同金額支付機票款（見扣案證物第一箱編號10扣押物編號4-2-B7-5昭凌公司95年度傳票本中95年4月10日轉帳傳票，該影本及其他單據影本均附於證據卷3第101至122頁；又昭凌公司存入黃通良帳戶之紀錄，見96偵7955卷十第189頁帳戶往來交易明細，張和平刷卡紀錄見96偵7955卷五第157頁刷卡明細，徐淵靜刷卡紀錄見扣案證物第二箱編號4徐淵靜銀行資金暨刷卡交易明細第164頁），以上均為不爭之客觀事實。再查，同上貳、四、㈨、㈩、、所提關於94年度寬頻建置標案中日本及夏威夷旅遊部分之理由論述，黃通良、張和平、徐淵靜亦稱此行乃例行之出國打高爾夫球計畫，證人徐淵靜並稱主要是去日本參加其子之畢業典禮，且因在日本付了一筆很大的餐費，後來黃通良說不用再付錢，那筆錢後來一半充作旅費、其他捐給公基金等語（見原審審理總卷四第266頁筆錄），經核與張和平、黃通良所稱出國打球順道參加徐公子畢業典禮之目的相符，且徐淵靜與國訓中心標案並無任何利害關係，依客觀時間來看，亦難認早已在94年底決標之94年度寬頻建置標案，昭凌公司迄至95年3月底此次日本行方用以充作不法「後謝」，是其證詞當可信為真實，則其等此次出國打球之目的，難謂與國訓中心標案之進程有明確因果關連性，況依徐淵靜所述，該次國外打球亦有公基金之運作，且張和平亦稱出發前有先於95年3月2日提領60,000元現金供旅費使用（見彰化銀行城內分行函覆其帳戶交易明細，附於證據卷4第222頁反面），是雖張和平僅有刷卡支付機票款之紀錄，但仍難遽認其此次有接受黃通良（昭凌公司）之免費或優惠旅遊招待，自難因其此次與黃通良同行出國打球即認其違背職務，縱使黃通良事後持以報支昭凌公司相關費用，亦難認黃通良有與同行之林鴻志代昭凌公司交付免費或優惠旅遊之不正利益。㈧關於昆明旅遊：查黃通良、林鴻志、張和平等人於95年4 月2日至同年月5日，前往大陸地區昆明（入出境情形見附表編號15），回程後，董事長室以「黃董、林副總出差昆明」名義於95年4月18日報支昭凌公司差旅費（含機票、酒店及簽證）136,995元、雜項（大會報名費）6,300元、交際費（含餐費及禮品）74,835元，合計218,130元，後由昭凌公司以匯款6,300元至代墊之福國旅行社股份有限公司指定帳戶內及於95年4月18日存入211,830元至黃通良前揭合作金庫銀行南港分行帳戶內之方式等額核銷，張和平於同期間之上開土地銀行信用卡並無刷卡消費紀錄（見扣案證物第一箱編號5 扣押物編號4-2-A5-4昭凌公司95年度傳票本中95年4月18 日轉帳傳票，該影本及其他單據影本均附於證據卷3第125至131頁；又昭凌公司存入黃通良帳戶之紀錄，見96偵7955卷十第189頁帳戶往來交易明細，張和平無刷卡紀錄見96偵7955 卷五第158頁刷卡明細），以上均為不爭之客觀事實。然同前㈦所述日本旅遊之理，此次張和平及黃通良亦稱係出國開會順道打高爾夫球，並聲請原審函詢而獲社團法人中華民國營建管理協會函覆該會於95年4月1日至9日共計9天組團辦理「第七屆海峽兩岸營建業合作交流活動」，訂於大陸雲南省昆明、大理及麗江等地舉行，邀請兩岸營建管理各界代表參加，黃通良、林鴻志、張和平3人係參加4月2日星期日至4月5日星期三之議程，此有該會函文及參加人員名冊與行程表等件在卷可稽（見原審乙函文卷第15至20頁），經核與張和平、黃通良所言出國目的相符，出發當日雖係國訓中心標案昭凌公司取得第1序位優勝之第三次評選會議翌日，惟衡諸社會通常事理，受邀參與此類會議，其報名時間及相關行程安排均會早於實際出發日數日或更久之前，當難認評選結束、張和平電話報喜後，甚至評選結果尚未出爐、昭凌公司能否取得優先議價權仍在未定之天時，黃通良即有假借此次行程酬謝張和平違背評選職務之意，亦難認定張和平主觀上有此不法對價認知，況張和平陳稱返國後有於95年4月12日自其土地銀行忠孝分行帳戶內提領現金30,000元歸墊黃通良，亦查有該帳戶交易明細存卷為憑（見證據卷4第210頁），在別無反證之情況下，以有利被告者論，自難認其接受免費或優惠之旅遊招待，亦難認此係黃通良所交付之不正利益，是以上關於被告張和平之部分，因公訴人認與前揭有罪之部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。㈨關於被告黃兆龍部分，上開台北聯誼社飲宴其並未到場（見壹、四、㈠），吟松閣飲宴其僅是課後到場打聲招呼、唱首歌約10分鐘即離去，依社會通念難認享受該次免費消費之飲宴等利益（見壹、四、㈣），極品軒飲宴其亦僅於開始之際到場打聲招呼即先行離去，更未參與會後之酒店續攤（見壹、四、㈤與㈦），同理難認有接受免費飲宴不正利益之認識。至於前揭日本及昆明等旅遊，其亦未曾同行，且供稱從不打高爾夫球，雖黃通良、林鴻志企圖透過張和平賄求黃兆龍向其示好之意甚明，張和平亦自行或透過與黃兆龍同校任教平時友好之林陽泰教授數度以各種理由堅持邀約黃兆龍到場，但以黃兆龍與其等之親疏遠近交情、卷附查有實據之通訊監察譯文內容等積極事證，尚難僅因黃兆龍曾身涉爭議場合向眾人打招呼即認其與昭凌公司賄求不正評選間有何對價之共識或默契。又其雖亦曾到場參加坂城飲宴，但當日既係張和平之生日宴會，林鴻志以私人身分替舊識張和平買單，席間更有其他顧問公司之高層主管在場，張和平並非違法收受任何標案之不正利益（見貳、四、），則在場之黃兆龍亦無違法收受不正利益可言，復查無黃兆龍曾有「護航」等違背職務不正評選之行為，公訴人所起訴之違背職務收受不正利益罪嫌，自屬不能證明。㈩綜上，就國訓中心標案，除前揭事證明確有罪之部分外，公訴人就被告張和平其他洩密（交付標案招標文件）及違背職務收受不正利益（台北聯誼社飲宴之酒與禮品、日本及昆明旅遊）所涉罪嫌，舉證均有不足，其犯罪自屬不能證明，此外，亦查無其他證據認定其等涉犯其他罪嫌，惟因起訴書認此部分與上開有罪部分屬連續犯、牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告黃通良對於張和平職務上行為交付上開台北聯誼社、吟松閣、極品軒飲宴等不正利益予被告張和平部分，因其行為時貪污治罪條例對此行為並無處罰規定，且公訴人所訴被告黃通良其餘所涉違反貪污治罪條例第11條第1項罪嫌部分，均屬無法證明，依法亦無為被告黃通良無罪之諭知。再被告林正芳、黃兆龍、徐淵靜被訴違反貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌部分，檢察官舉證均有不足，該等犯罪自屬不能證明，此外，亦查無其他證據認定其等涉犯其他罪嫌，自應對被告林正芳、黃兆龍徐淵靜為無罪之諭知。六、原審就被告黃通良、林正芳二人，誤為有罪之判決，自有未當，檢察官上訴認原審就被告黃通良涉犯94年度寬頻建置標案部分及被告林正芳於94年12月13日在台北聯誼社接受約翰走路酒類4瓶、禮品3份部分，不另為無罪諭知不當，雖無理由，但被告黃通良、林正芳二人上訴請求撤銷原判決，為由理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，為被告黃通良、林正芳無罪之諭知。七、原審判決以不能證明被告黃兆龍、徐淵靜犯罪，為被告黃兆龍、徐淵靜二人無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官就此部分，仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、第132條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第37 條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、14條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 13 日刑事第二十一庭審判長法官周政達法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。檢察官及被告張和平如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告黃通良、林正芳、黃兆龍、徐淵靜不得上訴。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官鄭信昱中華民國 100 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。附表： ┌──┬────┬──────┬────┬──────┬──────┐ │編號│同行出境│同行者及班機│同行入境│同行者及班機│備註 │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 01 │93.01.29│張和平BR227 │93.02.02│張和平BR228 │ │ │ │ │黃通良BR227 │ │黃通良BR228 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 02 │93.04.09│張和平EF310 │93.04.12│張和平EF309 │ │ │ │ │黃通良EF310 │ │黃通良EF309 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 03 │93.05.21│張和平CI695 │93.05.24│張和平CI696 │ │ │ │ │徐淵靜CI695 │ │徐淵靜CI696 │ │ │ │ │黃通良CI695 │ │黃通良CI696 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 04 │93.05.28│張和平EG212 │93.05.31│張和平CX451 │ │ │ │ │黃通良EG212 │ │黃通良EG217 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 05 │93.07.10│張和平AE835 │93.07.15│張和平AE832 │ │ │ │ │徐淵靜AE835 │ │徐淵靜AE832 │ │ │ │ │黃通良AE835 │ │黃通良AE832 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 06 │93.08.13│張和平NX501 │93.08.16│張和平NX632 │ │ │ │ │黃通良NX501 │ │黃通良NX632 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 07 │93.09.10│張和平BR211 │93.09.13│張和平BR068 │ │ │ │ │黃通良BR211 │ │黃通良BR068 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 08 │94.02.26│張和平CI631 │94.03.01│張和平CI636 │ │ │ │ │徐淵靜CI631 │ │徐淵靜CI636 │ │ │ │ │黃通良CI631 │ │黃通良CI636 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 09 │94.04.01│張和平CI655 │94.04.05│張和平CI656 │黃通良於94.0│ │ │ │徐淵靜CI655 │ │黃通良CI656 │3.31同班機先│ │ │ │ │ │ │行出境，徐淵│ │ │ │ │ │ │靜於94.04.04│ │ │ │ │ │ │同班機先行入│ │ │ │ │ │ │境。 │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 10 │94.07.05│張和平CX403 │94.07.10│張和平CX564 │徐淵靜於94.0│ │ │ │徐淵靜CX403 │ │黃通良CX564 │7.08搭CX468 │ │ │ │黃通良CX403 │ │ │先行入境。 │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 11 │94.09.22│張和平TG635 │94.09.25│張和平TG636 │① │ │ │ │黃通良TG635 │ │徐淵靜TG636 │即其等所稱至│ │ │ │ │ │黃通良TG636 │泰國曼谷打球│ │ │ │ │ │ │之旅。 │ │ │ │ │ │ │② │ │ │ │ │ │ │徐淵靜於94.0│ │ │ │ │ │ │9.21搭TG637 │ │ │ │ │ │ │先行出境。 │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 12 │94.10.07│張和平NX505 │94.10.10│張和平NX608 │系爭上海旅遊│ │ │ │徐淵靜NX505 │ │徐淵靜NX608 │ │ │ │ │黃通良NX505 │ │黃通良NX608 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 13 │95.01.31│張和平CI002 │95.02.07│張和平CI017 │系爭夏威夷旅│ │ │ │徐淵靜CI002 │ │徐淵靜CI017 │遊 │ │ │ │黃通良CI002 │ │黃通良CI017 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 14 │95.03.24│張和平CI100 │95.03.28│張和平CI101 │系爭日本旅遊│ │ │ │黃通良CI100 │ │黃通良CI101 │ │ │ │ │徐淵靜CI100 │ │徐淵靜CI101 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 15 │95.04.02│張和平CI641 │95.04.05│張和平CI804 │系爭昆明旅遊│ │ │ │黃通良CI641 │ │黃通良CI804 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 16 │95.07.28│徐淵靜EF308 │95.07.31│徐淵靜EF307 │ │ │ │ │黃通良EF308 │ │黃通良EF307 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 17 │95.08.05│徐淵靜CI609 │95.08.13│徐淵靜CI642 │ │ │ │ │黃通良CI609 │ │黃通良CI642 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 18 │95.10.06│張和平BR395 │95.10.10│張和平BR396 │ │ │ │ │徐淵靜BR395 │ │徐淵靜BR396 │ │ │ │ │黃通良BR395 │ │黃通良BR396 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 19 │95.10.28│張和平CI607 │95.10.31│張和平CI618 │ │ │ │ │徐淵靜CI607 │ │徐淵靜CI618 │ │ │ │ │黃通良CI607 │ │黃通良CI618 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 20 │96.02.20│張和平CI693 │96.02.25│張和平CI694 │ │ │ │ │徐淵靜CI693 │ │徐淵靜CI694 │ │ │ │ │黃通良CI693 │ │黃通良CI694 │ │ ├──┼────┼──────┼────┼──────┼──────┤ │ 21 │96.04.05│張和平CI601 │96.04.09│張和平CI606 │即其等所稱至│ │ │ │徐淵靜CI601 │ │徐淵靜CI616 │海南島打球之│ │ │ │黃通良CI601 │ │黃通良CI618 │旅 │ └──┴────┴──────┴────┴──────┴──────┘

臺灣高等法院99年度上訴字第2557號

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