99年度上訴字第3049號｜刑事：證券投資信託及顧問法｜裁判日期：99 年 10 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3049號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳志勇律師上列上訴人因證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第87號，中華民國99年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5494號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○明知並未經主管機關核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，在周志昇前因違反投資信託及顧問法遭臺灣基隆地方法院判處5月併科罰金新臺幣（下同）120萬元後，未經許可之情形下，轉由其於民國94年12月8日在基隆市○○區○○路65巷50號5樓設立多空資訊社，並以主機代管之方式委由立耀資訊股份有限公司設計及架設網址http://www.stock911.com.tw而成立「多空聚寶盆」網站並對外招攬免費會員及付費會員，付費會員費用分為月繳1,000元、季繳2,500元及半年繳4,500元不等，繳納方式係由會員將款項匯至甲○○在台新國際商業銀行所開立00000000000000帳號之帳戶。甲○○則提供該上開「多空聚寶盆」網站，供不特定人將內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議或訊息評比等資料上傳、刊登在前揭網站上，甲○○並將前揭資料加以編輯分類後，提供付費會員在每日股市開盤至收盤期間瀏覽網站上股市資訊做為投資股市之參考，非會員則可於其餘時間上網瀏覽股市及個股行情分析與建議之訊息。甲○○而以上開方式，未經許可經營網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等屬於證券投資顧問事業之服務並收取會員繳納之費用，自95年1月2日起，收取付費會員之匯款高達5,122,771元。嗣於98年8月26日經警持搜索票前往上址搜索，並扣得客戶名冊、存摺帳戶、多空資訊社金流明細、會員收據等物，始循線而悉上情。二、法務部調查局台北市調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見，同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：一、訊據被告就其為多空資訊社負責人，並於事實欄所載之時、地經營網址http://www.stock911.com.tw之「多空聚寶盆」網站，在未經金管會之核准經營下，對外招攬免費會員及付費會員，付費會員將款項匯至甲○○在台新國際商業銀行所開立00000000000000帳號之帳戶，甲○○於「多空聚寶盆」網站，擬供不特定人將內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議或訊息評比等資料上傳、刊登在前揭網站上，提供付費會員在每日股市開盤至收盤期間瀏覽網站上股市資訊做為投資股市之參考，非會員則可於其餘時間上網瀏覽股市及個股行情分析與建議之訊息等情，固坦承不諱；惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之情事，辯稱：「多空聚寶盆」網站前因案經本院判決確定後，已改變經營方式，沒有針對證券資料加以編輯分類，僅提供網友有關股市資訊交流之媒體介面平台，並未從事提供證券投資或交易有關事項之分析意見或建議等投資顧問行為，而網站上之股市訊息、資料均係一般大眾自由發稿刊登，被告並無經營證券投資顧問之業務，自無違反違反證券投資信託及顧問法之問題云云。經查： (一)被告為多空資訊社負責人，並於事實欄所載之時、地經營網址http://www.stock911.com.tw之「多空聚寶盆」網站，在未經金管會之核准經營下，對外招攬免費會員及付費會員，付費會員將款項匯至甲○○在台新國際商業銀行所開立00000000000000帳號之帳戶，甲○○於「多空聚寶盆」網站，擬供不特定人將內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議或訊息評比等資料上傳、刊登在前揭網站上，提供付費會員在每日股市開盤至收盤期間瀏覽網站上股市資訊做為投資股市之參考，非會員則可於其餘時間上網瀏覽股市及個股行情分析與建議之訊息等情，為被告所不爭執，核與證人周志昇於警詢、偵查時證稱：「00 -00000000及00-00000000號電話都是我申請使用，多空聚寶盆理財網之http：//www.stock911.com網址是我申請註冊，網管人員是我一人，之後轉給陸靜芬，那時候有換主機商，後來陸靜芬去申請多空資訊社的營業登記，有收費用於支付頻寬業者及維持公司營運。會員有分普通及付費贊助頻寬會員兩種，付費會員每月需支付1千元，可以在每個股票開盤日到各個網頁瀏覽，普通會員不能使用『市場消息』及『訊息評比』的頁面，其餘都相同。『市場消息』是有關財金市場的任何消息；『訊息評比』是將市場消息做整理，將各家投顧公司提供會員買入、賣出資訊做整理，如果訊息讓人賺錢就給正評，賠錢就給負評，我們是做統計。『訊息評比』的統計，是陸靜芬請人做並上傳網站，我只做網站的程式架構。『市場消息』的內容是網由張貼，多空聚寶盆理財網站沒有聘請分析師合作，裡面的股市即時走向、盤勢分析及買賣時點等，都是網友自已貼的，不是我們提供，我們也沒有提供代操、仲介股票或期貨。因為要向中華電信申請比較快的頻寬支付高額費用，才向會員收網路頻寬贊助費，付費方式是我們提供陸靜芬台新銀行00000000000000帳號供會員AT M轉帳，之後再打00-00000000號客服專線告訴轉帳帳號後5碼讓我們確認，有的會傳真轉帳收據。陸靜芬台新銀行00000000000000帳戶交易明細內『CD轉入』款項應該是會員轉帳繳費而來，多空資訊社每個月收取會員贊助費約十多萬元。」等語（見偵卷一第6-9頁、偵卷二第18-20頁）、證人即付費會員謝炳熙於偵查中證稱：「警詢時所言屬實（我朋友介紹『多空聚寶盆理財網』可以付費獲得盤中關於股票及期貨即時投資資訊，我就依該網站指示匯款成為付費會員。在網站付費後可以在盤中獲得幾位老師提供如臺積電在幾點可以買進等資訊，付費後對方僅提供資訊，相關資訊都要上網才看得到）。我到多空聚寶盆理財網，可以付費獲得盤中股票及期貨的即時投資資訊，我當我投資參考用。」等語（偵卷一第4-5頁、偵卷二第14-15頁）之情節相符；並有多空聚寶盆理財網網頁資料8張（偵卷一第18-21頁）、陸靜芬台新銀行00 000000000000號帳戶台幣存款95 年1月2日至97年12月5日歷史交易明細表（偵卷一第22-160 頁）、號碼00-00000000、0 0-00000000號電話通聯調閱查詢單（偵卷一第161頁）、陸靜芬台新銀行00000000000000號（95年1月2日起）帳戶金額計算表（偵卷一第162- 163頁）、多空資訊社商業登記基本資料（偵卷一第164頁）等附卷可資佐證，此部分之事實堪以認定。 (二)再依「多空聚寶盆」網站頁面資料及該網站加入會員繳納會費之資料說明頁面等資料以觀，該網站張貼諸多內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議或訊息等資訊，而上開資料經編輯分類並評比獲利績效後，提供付費會員於每日股市上午8時30分開盤至下午1時45分收盤期間，瀏覽網站內股市資訊做為投資股市之參考，非會員則可於其餘時間上網瀏覽股市及個股的事情分析與建議之訊息等情，已足堪認被告設立經營「多空聚寶盆」網站，有從事提供予不特定人將內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳、刊登在前揭「多空聚寶盆」網站內，而賦與付費會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限之情事至明。 (三)被告辯稱其僅成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之之資訊，提供上傳及刊登服務，並末分析與推介，又網站內之市場新聞係會員自行刊載關於上市、上櫃有價證券分析、投資建議等各種意見，並非伊所刊登，其並未經營證券投資顧問之業務云云。惟查，被告經營之「多空聚寶盆」網站「市場消息」、「訊息評比」內，不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事項之分析意見或推介建議，係證券投資顧問服務之範疇已如前述。被告經營此網站平台，雖充斥各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之意見，甚至各種意見彼此相左，並藉由不特定人，將其他證券投資公司之股票分析資料，上傳、刊登於其經營之網站，雖然不特定人之「上傳」、「刊登」動作並不等同於「分析」、「推介」，但被告架設、經營網站，提供資訊平台予不特定人「上傳」、「刊登」各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之行為，又將市場新聞網頁，設有主題、發表主題、新聞人物、發稿版主等欄位，供不特定人張貼文章時，註明來源，則無異係將各證券分析師之分析及投資建議，納入被告經營之「多空聚寶盆」網站內，使被告經營之「多空聚寶盆」網站功能與依法經營之證券投顧公司相同，均係提供所屬會員取得相關證券交易之資訊，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫及有無受特定會員委任而有異。且觀諸「多空聚寶盆」網站上所刊登之資料，係屬各分析師針對大盤分析、各類股行情及個股價位建議所為之股市投資資訊，且篇幅非微，有該網站之網頁列印資料在卷足憑，客觀上足以使人認知該網站即係在提供股市投資顧問服務。且被告既為網站之負責人，容許其所經營之網站刊登上開訊息並供人觀覽，被告並得加以編輯分類，足見被告雖未直接刊登上開投資判斷、大盤分析或個股行情，然網路上不特定人所刊登之特定訊息則完全在被告掌控之中，而被告僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網瀏覽查詢上揭訊息，即時獲得股市交易相關資訊，可認付費會員所支付之會員費用，與被告所提供之股市訊息間，顯有對價關係至明。被告所為，自屬從事證券投資顧問事業，不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫或有無受特定會員委任而有異。況被告既非專就網站提供股票之行情、漲跌幅排行或整編之已公開資訊提出建議分析，尚且節錄整理其他分析師提供予會員所為之建議資料，提供個別股票之買賣放空點，在盤中提供付費會員知悉，讓付費會員得隨時上網瀏覽、掌握買賣點，實與證券投資顧問業者所經營之內容相符，而應受證券主管機關之規範。至其他未付費之會員或非會員，雖得於非股市交易期間觀看網站上之股市相關訊息，惟股市交易講求時效之特性，於交易期間即時得知之訊息，始有高度價值，被告既就其所提供之股市買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬，自係屬於經營證券投資顧問業務。況觀之被告前開辯詞如能採信，無疑變相鼓勵有意經營證券投資顧問業者，得以經營如被告所經營網站之模式，邀請投顧分析師上網張貼股票買賣訊息及建議，以之規避主管機關之許可監督，如此股市投資人若因誤信網站不實投資建議而受有損害，其權益勢必無法獲致到保障。足見被告前開所辯其僅係單純經營網站供會員自由發表文章，非屬證券投資顧問事業云云，無非避就卸責之詞，不足採信。 (四)被告再辯稱因需支付高額頻寬費用，才向會員收網路頻寬贊助費，與證券投資顧問無涉云云，固與證人周志昇此部分前開證述內容相符。然查，所謂「報酬」，包括直接或間接自委任人或第三人取得，並不以名目記載為顧問費或諮詢費為限，如係以其他名義方式收取（如資訊傳輸費用等），如與提供證券顧問服務實質上具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇無疑，亦即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務。因此獲取報酬與否之判斷，取決於是否與提供證券顧問服務間具有對價關係。查「多空聚寶盆」網站付費會員費用分為月繳1,000元、季繳2,500元及半年繳4,500 元不等，於繳款後除獲取閱覽「訊息評比」服務外，尚包括取得於盤中閱覽網站「市場消息」之權限，因此「多空聚寶盆」網站會員所繳交之會費，乃係取得「訊息評比」及在盤中閱覽「市場消息」之對價。又依網頁記載「對於發稿會員，盤中每發一則新聞增加紅利點數10點、累積 200點站務中心會自動兌換1個月免費會期；對於家族版主，版主於家族論壇每發表主題1篇增加紅利點數10點，累積200點站務中心會兌換市場消息1個月免費會期」（見偵一卷第19頁背面），則點數對於發表文章之會員而言，為發表文章之對價，而累積此一對價至200點以上，再換取1個月付費會員身分或「市場新聞」免費盤中閱覽，此舉無異以會員之文章做為金錢之替代物，換取被告之證券顧問服務。從而被告開會員於盤中閱讀「市場新聞」，均屬於必需支付相當之報酬始得為之。故被告前開所辯係卸責之詞，不足採信。 (五)按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。同法第4條第1項、第2項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」。另行政院於89年10月9日發布之證券投資顧問事業管理規則第2條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益」。是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。換言之，證券投資顧問事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧問事業所提供服務之對象，並不以具備委任關係之客戶為前提，尚包括第三人，只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。是被告辯稱其未並未接受客戶委任，執此謂其並無經營證券投資顧問業務云云，顯非可採。 (六)按所謂證券投資顧問公司，係由公司內部之專業分析人員經由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法，將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告，以提供會員投資之建議，作為會員買賣股票之參考，而會員因專業能力不足，或囿於時間因素，無法確實掌握個股股價、期貨、選擇權等之買賣點，遂加入證券投資顧問公司成為會員，藉由證券公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息，以作為買賣之參考，然非無償取得此項資訊，必須加入證券投資顧問公司成為會員，並繳交會費，始有取得股票資訊之機會。由於證券公司主要由相當專業之證券分析人員所組成，為維持公司營運，成為會員所須付之代價，自然不低。而被告成立網站，提供資訊平台讓會員及非會員取得證券交易之資訊，與坊間證券投顧業之相異處，在於被告提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後，提供會員於股票交易期間作為買賣之參考，乃係由其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後，登載於其經營之網站，供會員於盤中即時取得資訊，然欲取得會員者，必須經由前述方法取得，自係取得投資資訊之代價。被告之所為，顯屬於「經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷」之範疇。至坊間證券投顧事業與市面上出售之商業週刊或報載之區別，在於證券投資事業經由專業之分析，得對於個股之買賣時點明確告知會員，而週刊或報載僅就公開市場提供之資訊、個股之消息面（即有利及不利）詳加分析或介紹，以提供讀者參考，而未告知讀者合理之買進或賣出時點。被告提供之資訊，既係針對個股之買賣點，所經營之範圍，顯與證券投資顧問事業相當，而應受證券投資信託及顧問法之規範。 (七)又證券投資信託及顧問法立法目的在於「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」，該法第1條定有明文。被告經營網站提供不特定人刊登涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，構成經營證券投資顧問業務，並從中獲取報酬，應受證券投資信託及顧問法之規範，已如前述。經原審就「多空聚寶盆」網站經營模式函詢主管機關行政院金融監督管理委員會之結果，覆稱「二、...(二)查該網站係免費提供會員瀏覽網站中『政治論壇』、『網友論壇』及『家族論壇』等欄位，該等論壇內容係屬網友意見交流，討論議題廣泛，應非屬本法第4條第1項所定之證券投資顧問業務行為。三有關該網站付費會員登入後，點閱網站中『市場消息』、『訊息評比』等欄位文章之行為，是否屬本法第4條之證券投資顧問事業經營業務行為乙節，查該『市場消息』內容含有對有價證券之買賣分析意見或推介建議，該網站向付費會員收取費用，並提供該等會員點閱該『市場消息』，核已有從事本法第4條所定之證券投資顧問業務行為。四依前項，該網站核有從事本法第4條所定之證券投資顧問業務行為，依本法第4條第2項規定，應向本會申請許可，始可經營，惟查該網站及甲○○君所開設『多空資訊社』均未經本會許可得經營證券投資顧問業務，該網站未經本會許可所經營證券投資顧問業務，應負本法第107條第1款規定刑責。」有99年5 月18日金管證投字第0990019662號函（原審卷第51-52頁）在卷可參。綜上，被告既未經許可經營證券投資顧問事業，竟架設網站提供不特定人刊登涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議資料，自屬違反證券投資信託及顧問法第107條第1款，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務之規定。二、法律適用部分 (一)按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第十八條及第十八條之一所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用。」。為此，證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」；爰於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。參諸修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於九十三年十一月一日施行，依據該法第一百二十一條規定，自施行之日起，證券交易法第十八條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是以，修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。 (二)復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院九十年度台上字第六二三七號判決意旨參照）。本件被告犯行依下述(三)理由，應認屬繼續犯之犯罪型態，而被告繼續犯之部分行為，既係發生在95年7月1日刑法修正施行並生效之後，衡諸上揭判決意旨，已非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕依裁判時之新法論處。準此，本件關於刑法第41條易科罰金、同法第42條易服勞役等規定，均應逕依裁判時即刑法修正後之規定為論載。 (三)核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定。所謂經營業務，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。查被告架設「多空聚寶盆」網站之時間，自94年12月8日之後迄本案99年6月23日原審言詞辯論終結前，仍繼續為經營，業據其於原審自承在卷。被告經營之行為雖長達4年多，然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。三、原審認定被告罪證明確，援引刑事訴訟法第第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，並審酌被告於「多空聚寶盆」網站前負責人周志昇遭判刑確定後，竟執意經營同一網站而承襲之，惡性匪淺，其未經主管機關核准，擅自向投資大眾提供、推介及建議投資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，所得利益之利益高達5,122,77 1元之鉅、對投資大眾所造成之損害程度，及其犯罪手段、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣貳百萬元，並就科處有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適；被告仍執前詞提起上訴，應無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。中華民國 99 年 10 月 28 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官高麗雯中華民國 99 年 10 月 28 日附錄所犯法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣高等法院99年度上訴字第3049號

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