臺灣高等法院99年度上訴字第3254號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 02 月 25 日
• 當事人: 謝顯堯

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3254號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝顯堯
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第354號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第5300號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以，被告謝顯堯被訴犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經調查結
果，犯罪不能證明，因而諭知被告無罪之判決，並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：「被告有於採尿前即98年10月14日至宜安診所就醫並在處方藥收據上顯示BROWN MIXTURE 72CC即甘草止咳水等情，有宜安診所回函可參。被告於翌日經本署採尿送驗結果為嗎啡濃度：948ng/ml、248ng/ml屬鴉片類陽性反應。固然合法使用甘草止咳水與施用海洛因毒品者均可在用者尿液中檢出嗎啡反應，然二者濃度比值達3.8，又判決
理由中引用「服用複方甘草劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文中結論認為：服用複方甘草劑錠劑或溶液劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值可大致
歸納為以下二種情況：⑴小於3.0複方甘草合劑溶液劑使用
者、⑵大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜上
，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於40000ng/ml，且無法利用尿液中嗎啡/可待因比值作為辨別複方甘
草合劑錠劑和海洛因使用者之依據；是以本案並非小於3.0
之情形即非確定被告為服用甘草止咳水之情形。縱然法務部法醫研究所99年4月6日法醫毒字第0990001651號函覆及晟德藥廠99年4月13日晟德（99產）字第990401函覆均亦參考上
揭文章做判定，但其結論均係本案呈嗎啡陽性反應『可能』係使用含嗎啡、可待因藥物或海洛因毒品所致；晟德大藥廠股份有限公司99年4月13日晟德（99產）字第9900401號函覆說明略為本案數據僅能代表可能並非單獨使用複方甘草劑溶液劑或尿液採集時間非使用後2小時，但無法證明是否是（
使）用海洛因或混合二者使用，且目前亦無相關文獻資料佐證，若以多次劑量使用的結果來判斷數據仍應小於3.0。是
以本案既非確定為施用甘草止咳水之情形，上揭函覆均無法排除被告是否有施用海洛因之可能。復以原判決在函詢法醫研究所99年6月3日法醫毒字第0990003007號函復說明指出：依本所自行研究結果認定本案受檢者服用甘草止咳水「Liquid BROWN MIXTURE」可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應因此該受測者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語在卷，顯然僅斟酌被告僅服用甘草止咳水之情形，亦與上揭函文及文章之判定標準尚有所出入。是以縱認被告曾於本案採尿前服用晟德甘草止咳水，應足認被告亦曾於採尿前26小時內曾施用海洛因之犯行。」等語。
三、惟查檢察官對於犯罪事實，應負舉證責任；而所謂舉證責任，係指從積極面提出證據及說明證據而為訴訟上之證明，且證明程度須達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實者，始得據為有罪之認定；反之，被告對於被訴事實並無反證之責任，縱有犯罪嫌疑，倘檢察官之舉證證明尚未達到排除合理懷疑之程度者，則此合理懷疑之利益應歸屬於被告，法院所為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件採自被告之尿液，雖經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，惟導致此項反應之原因，既經原審法院依職權函詢法務部法醫研究所及晟德大藥廠股份有限公司說明，綜其結果均指，被告非不可能服用晟德大藥廠股份有限公司「甘草止咳水Liquid BROWN
MIXTURE」所導致，並不能確認必然係施用第一級毒品海洛
因所致等語，則被告被訴犯毒品危害防制條例第10條第1項
之施用第一級毒品罪行，不能謂無合理懷疑存在，公訴人就此有利於被告推論，並不能進一步為被告不利之舉證，法院所為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
四、況卷附「服用複方甘草劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文，查係法務部法醫研究所99年4月6日法醫毒字第0990001651號函所引用之資料，該所參酌該尿液含量分析文之結果，既肯定認為：「說明三、晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）之藥品『甘草止咳水』含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，…。」等語，則被告被訴施用第一級毒品之事實，尤不能謂無合理懷疑存在，揆之前開說明，自不能指原審諭知被告無罪之判決有違誤。
五、綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決
如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張詠婷
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度審訴字第354號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝顯堯 男 33歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣八德市○○街17巷25號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5300號），本院判決如下：
主 文
謝顯堯無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝顯堯前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於民國88年1 月8 日執行完畢釋放，復於89年10月10日至90年2 月20日止，因連續施用第二級毒品安非他命，經臺灣桃園地方法院於90年12月21日，以90年度桃簡字第1528號判處有期徒刑6 月確定，於98年1 月23日假釋出監。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於98年10月15日為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿時回起溯前26小時之某時，在台灣地區某不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於98年10月15日，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知到案採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88年台上字第954號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直
接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。
三、本件公訴人認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，無非以被告所採尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、該公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽，為其主要之論據。訊據被告分別於檢察官訊問及本院審理時均堅決否認其有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於98年10月15日下午3 、4 時許，至臺灣桃園地方法院檢察署採集尿液檢驗，然於同日下午1 時許有吃成藥、伊是照三餐吃，且該成藥係於98年10月14日在設於桃園縣中壢市○○街181 號之華勛宜安診所因看診而取得等語，並當庭提出其所服用之複方甘草合劑1 瓶、感冒藥水1 瓶及感冒藥22顆、感冒止痛藥6 顆扣案為證。故本件主要爭點為被告經採集尿液後送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，究為施用第一級毒品海洛因抑或是服用甘草止咳水含opium 所致？
四、經查：
㈠被告為受保護管束人，於98年10月15日前往臺灣桃園地方法院檢察署報到後進行尿液檢查，其所採集之尿液（檢體編號為000000000 號），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端生技公司）以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果：「嗎啡濃度為948ng/ml，可待因濃度為248ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性。」之事實，此有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端生技公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑，此亦不為被告所否認，應堪信實。
㈡查被告於98年10月14日，因急性上呼吸道感染，至宜安診所就診後，該診所於處方藥中開立有含服用後會呈現嗎啡反應之成份（甘草止咳水含opium ），有宜安診所於99年3 月30日回函及函附之謝顯堯處方藥物明細1 份在卷可參，是被告確實有因感冒而服用甘草止咳水含opium 藥物之事實。
㈢又經本院將被告當庭提出之上開扣案藥物，送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果：「二、送驗檢體中複方如草合劑（衛署藥製字第028606號）及橙色蓋、白色體膠囊（衛署藥製字第032026號，均含可待因成分，另貼有宜安診所字樣之感冒藥水（經電洽該診所醫師，其藥水為衛署藥製字第040765號之晟德甘草止咳水），內含嗎啡及可待因成分。」，有該局99年4 月13日FDA 研字第0990017096號函各1 份在卷可參；及本院再函詢法務部法醫研究所，就服用晟德大藥廠股份有限公司之藥品「甘草止咳水」，是否可能導致尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應乙節，其函覆內容為：「說明三、晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）之藥品『甘草止咳水』含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，…。」等語，有該所99年4 月6 日法醫毒字第0990001651號函文在卷可佐。是足認被告確有因感冒就診後，而取得前揭藥品服用（甘草止咳水含opium ）後，前往臺灣桃園地方法院檢察署接受受保護管束人之尿液檢測，進而導致本案之尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，應非全然無據，應屬有據。
㈣又本案被告經採集尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為948ng/ml，可待因濃度為248ng/ml，嗎啡與可待因濃度比值達為3.8 ，然依「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文指出，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/ 可待因比值可大致歸納為以下二種情況：⑴小於3.0 複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜上，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於40000ng/ml，且無法利用尿液中嗎啡/ 可待因比值作為辨別複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據（參見本院卷第37頁）；經再函詢晟德藥廠回覆稱：該數據超過正常值，並無法證明是否使用海洛因或複方甘草合劑錠劑或多者混合使用，有晟德藥廠晟德（99產）字第990301號文在卷可按（參見本院卷第47頁）。是依上開論述，即不得僅以本件被告尿液檢驗報告中，嗎啡與可待因比值大於3.0 而逕認係施用海洛因所致。
㈤又本院檢送上開台灣尖端生技公司濫用藥物檢驗報告，函請法務部法醫研究所及晟德藥廠，就本件被告經醫生開立取得晟德藥廠所生產之藥品「甘草止咳水」，其於98年10月15日中午1 時許服用後，再於同日下午3 時許接受尿液檢驗，是否會呈現本件被告上開尿液檢驗報告之可待因濃度248ng/ml、嗎啡濃度948ng/ml之數值，分別提供意見，⑴經法務部法醫研究所函覆稱：「晟德大藥廠股份有限公司之藥品『甘草止咳水』含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥品所致。」，有法務部法醫研究所99年4 月6 日法醫毒字第0990001651號函（參見本院卷第36頁）；⑵晟德藥廠亦函覆稱：「本件被告之尿液檢驗報告之數據無法證明是否使用海洛因，且本案例單獨使用海洛因或混合2 種海洛因、複方甘草止咳水使用之可能性並不高。」，復有晟德藥廠晟德（99產）字第990401號文各1
份在卷可按（參見本院卷第68-69 頁）。是以，依上開專業機構所為之藥學分析判斷及解釋，皆無從排除被告係服用上開藥品以致其尿液驗得含嗎啡成分之可能。
㈥本院再檢送上開濫用藥物檢驗報告，另函請法務部法醫研究所，就被告服用晟德藥廠所生產之甘草止咳水，依醫囑每次服用8 毫升，服用2 次共16毫升，經過2 小時後採尿檢驗，是否會呈現如該檢驗報告之情形乙節，提供鑑定意見，其函覆略謂：「國內現有之複方甘草合劑藥品，有錠劑與溶液劑兩種劑型，錠劑含鴉片粉，溶液劑則含有鴉片酊或鴉片樟腦酊或不含鴉片3 種類型。…依藥品含量規定換算，則液劑（含鴉片樟腦酊）：每毫升含鴉片樟腦酊0.12ml，鴉片樟腦酊每100ml 含無水嗎啡應為44～55mg，因此每一毫升約含嗎啡0.05 4～0.066mg ；查來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢驗報告影本得知，受檢者尿中可待因為248ng/ml、嗎啡為948ng/ml，呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致；經檢視來文所述藥品甘草止咳水「Liquid BROWN MIXTURE」，該藥品含鴉片樟腦酊，在鴉片樟腦酊中含嗎啡及可待因成分，該劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，有法務部法醫研究所99年6 月3 日法醫毒字第0990003007號函在卷可按（參見本院卷第98至100 頁），故依上開法醫研究所之鑑定意旨，足知若被告確於採尿前2 、3 小時，服用晟德藥廠所生產製造之「甘草止咳水」，該藥品可導致被告之尿液呈嗎啡陽性反應，而該尿液之嗎啡陽性反應，應為服用醫療用藥所致。查本案被告於依照3 餐服用頻率，且於本案採尿前之當日（98年10月15日）中午1 時許，服用確實曾於98年10月14日前往宜安診所就醫並取得上開含有鴉片樟腦酊成分之藥物甘草止咳水「Liquid BROWN MIXTURE」，再於服用2、3小時之後，即前往臺灣桃園地方法院檢察署接受採尿，嗣經其將採集之尿液送驗結果：驗出尿液檢體含有嗎啡濃度948
ng/ml ，可待因濃度為248 ng/ml ，而判定呈嗎啡陽性反應，固有前揭台灣尖端生技公司出具之濫用藥物檢驗報告可稽，是依上開所述，惟仍不能排除被告係於採尿前2 、3 小時因服用上開甘草止咳水「Liquid BROWN MIXTURE」所致，足徵被告尿液中檢出之嗎啡陽性反應，係可能因服用含有嗎啡成分藥劑而代謝之結果，自不得僅憑被告尿液中檢出嗎啡陽性反應，即以推測或擬制方法，推定被告涉有前揭施用第一級毒品之犯行。
㈦又一般施用第一級毒品海洛因者，於其體內之海洛因代謝物嗎啡可檢出時限內所採得之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值，有高達數千、甚至上萬之程度，惟觀諸本案被告尿液檢驗報告，其尿液中所檢出之嗎啡濃度值僅為948 ng/ml ，明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值。且本案被告謝顯堯前於87年間曾因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒。復於89年間因連續施用第二級毒品案件，經本院分別以89年度易字第488 號、90年度桃簡字第1528號判決各判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是可得知本件被告並無施用第一級毒品海洛因之前案紀錄。再參以被告自出監後，自98年2 月16日起至99年6 月10日止，按月至臺灣桃園地方法院檢察署採集尿液送驗，除本件於98年10月15日採尿之檢驗報告檢出嗎啡陽性反應外，其餘之尿液檢驗結果均呈嗎啡陰性反應，有被告歷次臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及該公司出具之濫用藥物檢驗報告共21份在卷可稽（參見本院卷第110 至151 頁）。綜上所述，上開行政院衛生署管制藥品管理局、宜安診所、法務部法醫研究所及晟德藥廠等函釋之內容，益徵被告辯稱其並未施用海洛因，而係因服用藥物以致驗尿結果呈嗎啡陽性反應等語，尚非全屬子虛之詞。是被告經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然此是否確係因其施用第一級毒品海洛因所致即非無合理之懷疑存在，無從令法院形成被告有罪之確信，自難僅憑卷附之尿液檢驗報告即遽入被告於罪。
㈧此外，公訴人未能提出其他證據，將前開對於被告有利之合理情況予以排除，自難僅憑上開濫用藥物檢驗報告，逕推認被告於採尿前必有施用第一級毒品海洛因之犯行。
五、綜上所述，依公訴人所提之全部證據，尚不足為被告犯施用第一級毒品罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之施用毒品行為，揆諸首開說明，公訴人既不能證明被告犯罪，應依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日刑事庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林靜梅
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 石曉芸
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日