臺灣高等法院99年度上訴字第3503號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3503號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

吳華龍

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第81號，中華民國99年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15766號），提起上訴，及臺灣板橋地方法院檢察署移送本院併辦（併辦案號：99年度偵緝字第2217號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳華龍於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1412號判決判處有期徒刑8 月確定；於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2160號判決判處有期徒刑10確定，前開2 案經裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於93年7 月13日縮短刑期假釋出監，至93年8 月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有。竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍、子彈之概括犯意，先於90年間之不詳時日，在臺北市○○區○○街饒河夜市○○○○○道具槍店內，自姓名年籍不詳之成年男子，取得具殺傷力之半自動手槍（仿BERETTA 廠84型、槍枝管制編號0000000000號）1 支、具殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭之非制式子彈7 顆；再於其後之不詳時間、地點，向姓名年籍不詳之成年男子，取得具殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆，而未經許可無故持有上開具有殺傷力之改造手槍、子彈等物。吳華龍復於93年7 月下旬，在臺北縣中和市○○路某處，以新臺幣（下同）30,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿川」之成年男子購買具有殺傷力之由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之美製FBI 八釐米改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之由土造金屬彈殼加裝直徑7.9mm 金屬彈頭而成之土造子彈1 顆，後將之置放在其位於臺北縣永和市○○路218 巷21號2 樓住處而無故持有之。

二、嗣於①93年10月6日3時40分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段123號前為警查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之子彈1 顆、不具殺傷力之子彈2顆等物。②於94年1月20日15時10分及17時許，經警分別在臺北縣永和市○○路218巷21號地下停車場及臺北縣中和市○○路249之2號3樓，查獲上開具殺傷力之半自動手槍1支、非制式子彈7顆、制式子彈2顆、不具殺傷力之半自動手槍2支、非制式子彈14顆、槍枝零件1 組（含玩具金屬彈匣、護木、撞針座、板機、滑套扣等零件）、鉛彈珠1瓶、槍管1支等物（詳如附表）。

三、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院97年度台上字第4177號、2860號判決參照）。經查，上開查扣之槍彈等物，係承辦員警將查獲之槍彈送由內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局出具詳載鑑定經過，黏貼管制條碼，並輔以照片說明，此種由司法警察官、司法警察依檢察官選任所囑託為鑑定者，性質上並無差異，依前揭規定及說明，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告吳華龍迭於警詢、檢察官偵查中、原審審理時及本院準備程序坦承不諱（見93年度偵字第15766號偵查影卷第19頁至第20頁、第64頁反面、第102頁、原審99年度訴緝字第81號卷第59頁反面、第104頁反面至第105頁反面、94年度偵字第2485號偵查卷第18頁至第20頁、第23頁至第24頁、99年度偵緝字第1147號偵查卷第17頁、第53頁至第54頁、本院卷第39頁反面）。又於93 年10月6日扣案之美製FBI八釐米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈3 顆，經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認：送鑑美製FBI八釐米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性功能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈3 顆，認均係土造金屬彈殼加裝直徑7.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力、1顆可擊發，認具殺傷力、1顆雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力等情，有該局93年11月12日刑鑑字第0930204724號槍彈鑑定書、99年7月5日刑鑑字第0990076590號函各1 份在卷可按（見原審99年度訴緝字第81號卷第66頁至第69頁、第87頁至第88頁）；另94 年1月20日扣案之改造手槍3 支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈23顆、槍枝零件1組、鉛彈珠1瓶、槍管1 支，經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認：送鑑改造手槍3支，鑑驗情形如下：㈠1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充氣體為發射動力，經檢視，其欠缺具儲氣槽之彈匣，依現狀，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力。㈢1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，其欠缺扳機，且槍管內具阻鐵，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；送鑑子彈23顆，鑑驗情形如下：㈠14顆，認均係玩具金屬彈殼。㈡7顆，認均係土造子彈（具直徑約8.8mm之金屬彈頭），採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。㈢2顆，認均係口徑9mm（9×17mm 或0.380吋）制式子彈，認均具殺傷力；送鑑槍枝零件1 組，認均係玩具金屬彈匣、護木、撞針座、扳機、滑套扣等零件；送鑑鉛彈珠1 瓶，認均係直徑約6mm之塑膠彈丸；送鑑槍管1支，認係土造金屬槍管半成品等情，有該局94年3月21日刑鑑字第0940021370 號槍彈鑑定書1份在卷可佐（見94年度偵字第2485號偵查卷第114頁至第119 頁）。綜前所述，足認被告前開自白與事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行堪可認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，是刑法第2 條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26 日經總統華總一義字第09400010101 號令修正公布，於同年月28日生效。該條例第8條、第10條、第11 條合併移列為新法第8條，原條例第10、11 條刪除。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前第11條第4 項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000, 000元以下罰金，修正後第8條第4 項規定：未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金，比較新舊法結果，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項之規定處斷。至未經許可，持有子彈部分，新法並未修正，尚不生新、舊法比較之問題。

（二）刑法第11條之規定雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之現行條文。

（三）被告犯罪時之刑法第33條第5款原規定：罰金：1元以上；而95年7月1 日修正公布施行之刑法33條第5款則規定：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利。

（四）關於累犯：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。

（五）刑法第55條想像競合犯之規定，雖有增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」此科刑之限制，惟此乃法理之明文化，非屬法律之變更，無新舊法之比較適用。但仍應於其他新舊規定綜合全部罪刑之結果，而為整體之法律適用。

（六）修正前刑法第56條連續犯部分，原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」刑法修正後，將上開規定刪除，即應就原連續犯之數行為，依刑法第51條之規定分論併罰，比較新舊法結果，以修正前刑法第56條之規定對被告較為有利。

（七）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院78年臺非字第72號判例參照）。本件主刑適用94年1月24 日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰規定既如前述，其從刑亦應隨該主刑當時之從刑規定即修正前之刑法第38條規定諭知沒收。

（八）綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段之規定，本件除從刑應附隨主刑而適用，以及易服勞役之易刑處分應單獨為比較適用外，其餘法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

（九）又上開所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，倘所處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形，關於易科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利、不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，定其易刑之折算標準（最高法院96年臺上字第6956號判決意旨參照）。被告犯罪時之刑法第42條第2項規定：易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6 個月。再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1 日，是應以銀元300元即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法，將易服勞役折算標準移至第42條第3 項，修正為：易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1 年，是新法修正易服勞役之折算標準，提高以新臺幣1,00 0元、2,000元、3, 000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾6 個月之日數，則新法對行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期間，修正前最長為6 個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為1 年，如折算結果逾6 個月日數，則舊法對於行為人較為有利，應適用舊法諭知易服勞役之折算標準（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第2號問題7參照）。本件被告前開犯行經量處罰金80,000元，不論依修正前後之折算標準，均未逾6 個月，故比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依前開說明，就本案被告所判處之罰金刑，應適用修正後之刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。

三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告先後2 次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為，與3 次未經許可持有具有殺傷力子彈之行為，均時間緊接，且犯罪手法、方式相同，顯係出於概括犯意反覆所為，應依連續犯之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。又被告以一連續持有槍枝之行為同時持有子彈，係以一行為同時觸犯二罪名，屬想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從重依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。再本案被告所持有之子彈3顆，除經送鑑定結果，其中1顆可擊發，認具殺傷力，餘2 顆，認不具殺傷力一節，已如前述，公訴意旨雖漏未論及被告未經許可持有子彈罪部分，然此部分與起訴之部分有想像競合裁判上一罪之關係，本院自應併予審酌，附此敘明。另移送併辦部分，與本件具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，亦應併予審理。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決時，未及審酌移送併辦之連續犯部分，即屬不可維持。檢察官上訴意旨以原判決未及將裁判上一罪即移送併辦部分一併斟酌，請求併予審理等語，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌槍彈為我國法律明文禁止持有之物，且業經政府宣導已久，為社會大眾所明知之事，被告無故持有槍彈，顯無視於法禁，且極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危及社會治安，所生危害不輕，惟念其所持有之具殺傷力槍、彈數量尚寡，持有期間非長，及素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7 月16日施行；又本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，同條例第16條、第5條分別定有明文。被告於94年6月10日經臺灣板橋地方法院以94年板院通刑宙科緝字第400號發佈通緝，於99年4月15日緝獲，有臺北縣政府警察局99年4月15日北縣警刑大字第0990059395 號通緝案件移送書、臺灣板橋地方法院訊問筆錄在卷可參，揆諸前開規定，自不得依該條例減刑，併予敘明。扣案如附表一所示之物，俱屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案如附表二所示之土造子彈，業經實際擊發鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，不予沒收。至扣案如附表三所示之物，因無殺傷力，非屬違禁物，亦非被告犯罪所用或因犯罪所得之物，故不予宣告沒收，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第42條第3 項、修正前刑法第33條第5 款、第55條、第56條、第47條、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。