臺灣高等法院99年度上訴字第3574號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3574號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　江明順
選任辯護人　黃金亮律師
李秋銘律師
楊德海律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第143號，中華民國99年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1567號，移送原審併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：江明順係宜蘭縣南澳鄉鄉長，負責綜理該鄉行政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣經濟部水利署第一河川局（下稱第一河川局）於民國98年1 月16日公告招標「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」（下稱河道整理工程），計畫河道整理1,050 公尺長度之淤積砂石計47,436立方公尺，擬分別堆置於楓溪上、下游處並予整平。上開河道整理工程由吳光文（業於98年9 月11日死亡）以禾誠營造有限公司名義得標。被告知悉第一河川局辦理上開河道整理工程後，便先以電話與斯時為第一河川局局長之韓光恩聯繫，韓光恩基於禮貌及尊重地方首長，指派負責上開河道整理工程之第一河川局正工程司高茂男前往拜會江明順。嗣於98年2 月13日，吳光文即駕車搭載高茂男前往南澳鄉公所，迨高茂男抵達後，被告即於吳光文在場時，向高茂男表明希望第一河川局將上開河道整理工程之土石方無償提供予南澳鄉公所堆置於澳花溪入口處，高茂男當場對被告表示仍須請示局長始可決定，然被告業已當場詢問若此計劃可行，南澳鄉公所需負擔多少費用，高茂男基於其為上開河道整理工程承辦人及對施工範圍之瞭解，即當場對被告表示將上開河道整理工程之土石方堆置於澳花村入口處暨加以整平，因在原有上開河道整理工區範圍內，南澳鄉公所無庸付擔任何費用，並請被告仍須正式行文第一河川局。迨高茂男離去後，被告即指示南澳鄉公所財經課臨時約僱技術員莊志華正式行文，莊志華便於98年 2月18日以南澳鄉公所南鄉財字第0980001752號函請第一河川局改變原有搬運堆置地點，嗣經第一河川局於98年3 月2 日以水一工字第09850005640 號回函同意依現場需要數量供應砂石。被告與吳光文業於與高茂男之對談過程中知悉南澳鄉公所無庸為本件土石之堆置及整平付擔任何費用，且吳光文甚至為上開河道整理工程之承包商，詎被告與吳光文竟共同意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，由被告隱匿「第一河川局除無償提供土石方外，關於土石方堆置及整平之費用亦在第一河川局原發包工範圍內，南澳鄉公所無庸為此支付任何運費及整平費用」之重要資訊，且命不知情之莊志華儘速辦理堆置上開土石方之運費及整平經費，莊志華即於98年2 月26日以「澳花村入口處填土工程」之名目，簽請擬委託專業測量公司計算土方數量及編列工程預算書，嗣經江明順同意後，即由冠瀚測量工程有限公司（起訴書及原判決均誤載為冠翰測量有限公司，應予更正，下簡稱冠瀚公司）為南澳鄉公所之上開填土工程編列運費及整平經費共計新臺幣（下同）962,602 元，並以限制性招標之方式逕邀吳光文前來議價，由吳光文利用禾誠公司名義以950,000 元承包澳花村入口處填土工程，定施工期間為98年3 月18日至98年4 月1 日，然實際上澳花村入口處填土工程業已包含於上開河道整理工程中，吳光文根本未就上開澳花村入口處填土工程另行施工，江明順、吳光文即以此方式施用詐術。迄98年4 月1 日，莊志華接獲完工之通知，而誤信吳光文確已完成南澳鄉公所所發包之上開填土工程，便於98年4 月9 日會同南澳鄉公所約僱人員陳大慶前往驗收，嗣再依現場實做數量，由南澳鄉公所結算給付被告、吳光文詐得之工程款837,506 元，經南澳鄉公所扣除保固金及手續費後，於98年5 月25日將820,726 元匯入禾誠公司設於台北富邦銀行羅東分行、帳號000000000000號帳戶，因認被告共同涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨。至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」暨92年臺上字第128 號判例所宣示：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告江明順不諱為南澳鄉鄉長，惟堅決否認有何犯行，辯稱：伊於98年2 月10日打電話給第一河川局局長韓光恩，希望將堆置在楓溪上之砂石無償給南澳鄉堆置在澳花村入口左側，因為該處地勢不平，希望以砂石填平以方便地方上利用；吳光文於98年2 月13日駕車搭載高茂男到南澳鄉公所來拜訪伊，高茂男說他是第一河川局之人員，我們談話之內容只有說到請第一河川局提供土石給我們，相關費用部分都沒有談，後來伊請課長直接跟他談細節，伊不知道吳光文是包商，高茂男要我們正式行文給第一河川局，伊即於98年2 月18日發文給第一河川局，第一河川局於98年3 月2 日回函同意；高茂男雖然曾經表示過砂石可以無償提供，但並沒有表示要由第一河川局負擔運費，第一河川局於98年3 月2 日之回函也只有表示同意所請，但並沒有說南澳鄉不用負擔任何費用，我們依據冠瀚公司之計算，編列新台幣962602元之概算，以支付運費及整填費用；系爭澳花村之工程是由吳光文以禾誠營造公司名義得標，我們邀請吳光文來議價，係依據高茂男之意見，蓋第一河川局之工程由禾誠公司所承包，所以高茂男曾對莊志華說希望沿用原來之承包商禾誠公司進行澳花村之填土工程，莊志華即據以上簽呈，伊尊重專業予以同意。第一河川局不曾告知伊其河道整理工程有無包含澳花村填土工程，且吳光文所取得之工程款也不曾分給伊，伊於98年2 月13日之前不曾見過吳光文，事前根本不認識，伊還以為其係河川局之人員；又第一河川局之工程與系爭澳花村工程是兩回事，我們編列之預算已扣除第一河川局應負擔之部分，並無重複編列之問題等語，伊無何詐取財物及圖利之意思，亦無行政作業上之疏失，一切都是合法進行等語。公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於偵查中之供述、證人高文清、莊志華、高茂男、韓光恩、陳中山、陳偉哲、江明鐘之證述、第一河川局決標公告、投標廠商授權書、第一河川局開標紀錄、上開工程平面圖、南澳鄉公所98年2 月18日南鄉財字第0980001752號函、莊志華所擬具之簽呈、南澳鄉公所結算明細表南澳鄉公所標單、採購底價單、開標紀錄、招標簽到表、禾誠公司開立於臺北富邦銀行羅東分行帳戶之對帳單、完工照片，禾誠公司開設於臺北富邦銀行羅東分行帳戶各類存款歷史對帳單等，為其主要論據。
四、按貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上機會，詐取財物，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物，且除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有「意圖為自己或第三人不法之所有」始稱相當。本件被告是否涉犯公訴人所指之罪嫌，其爭點厥為：被告是否明知第一河川局同意將上開河道整理工程之土石方無償提供南澳鄉公所，且關於土石方堆置及整平之費用亦在第一河川局原發包範圍內，南澳鄉公所不需負擔任何費用，仍指示莊志華就澳花村入口處填土工程編列預算發包，而與吳光文共同詐得其工程款？
五、經查：
㈠第一河川局於98年2 月3 日就上開河道整理工程開標，且由吳光文利用禾誠公司名義以2,440,000 元得標之事實，固有決標公告、投標廠商授權書、第一河川局開標紀錄、上開工程平面圖為證。而高茂男曾承第一河川局局長韓光恩之命前往拜會被告之事實，業據被告供承不諱，且有證人韓光恩、高茂男、南澳鄉公所財經課長高文清於警詢、偵查之證述可參。
㈡證人高茂男前往拜會被告討論南澳鄉公所向第一河川局商借河道整理砂石乙事，固係由吳光文前往接送，且吳光文於上開洽談時有在現場等情，有高茂男之證述可參。然是否為被告指示吳光文前往接送，為被告所否認，且公訴人未提出證據證述被告有指示吳光文前往接送高茂男。公訴人徒憑臆測而遽認被告與吳光文熟識，舉證尚有不足。況且，吳光文之接送與在場，與被告是否知悉南澳鄉公所無須負擔土石費用，尚屬二事。
㈢證人高茂男於偵查中固證稱：伊去拜訪江明順時，就告訴被告上游部分土石無法提供，只能就下游部分提供。當時伊大致上有對被告表示，將土石方堆置到上開填土工程區是包含在上開河道整理工程發包預算經費內。當時被告問土石方由河道整理區搬到上開填土工程區，南澳鄉公所需要支付多少運費，伊當場告知不用。伊有對被告說明第一河川局負責的範圍包含土石整平等語。惟證人高茂男既於偵查及原審審理時均證稱：被告向伊表示希望第一河川局提供土石時，伊係請被告正式行文向第一河川局商借等語明確，顯見高茂男無權逕就河道整理土石是否無償給予南澳鄉公所乙事自行決定。又依常情，上開拜會既係禮貌性拜訪，高茂男復無從詳知南澳鄉公所就澳花村入口處所要求之施工內容，則高茂男所稱「南澳鄉公所不必負擔經費或運費，上開河道整理工程包含土石整平」等陳述，是否確實已使被告明知南澳鄉公所就澳花村入口處填土工程之填土及整平均無須負擔任何費用，尚有疑問。況高茂男於原審審理時已證稱：「我們同樣是公部門。我的意思是南澳鄉公所不要付費用給第一河川局，但是南澳鄉公所要不要付費用給包商，我不知道」等語。是高茂男於所稱「南澳鄉公所不需負擔任何費用」，顯係指第一河川局就河道整理所得砂石提供與同為公部門之南澳鄉公所，南澳鄉公所不需支付費用與第一河川局，而非南澳鄉公所就所計畫之澳花村入口處填土工程，不需支付任何費用。再參以證人第一河川局代理工務課課長陳中山於原審證稱：因為上開河道整理工程的重點是在河道整理，而非整平，故變更堆置地點，第一河川局無須驗收等語。而證人高茂男於原審審理時亦證稱：土方堆置於澳花村入口處，因已超過第一河川局上開河道整理工程之工區範圖，所以不用驗收等語明確。又澳花村入口處填土工程除需土石外，另需整平，做成緩坡，有證人莊志華於原審審理時之證述可參。而第一河川局上開河道整理工程原僅係將土石挖出後放置河道兩旁，有證人高茂男、莊志華及吳光文之下游包商江明鐘於原審之證述可參，顯見二件工程內容確有不同。則公訴人認南澳鄉公所不須就澳花村入口處填土工程另行編列運費及整平費用之預算，尚有疑問。
㈣至證人莊志華於偵查中固證稱：當初伊有請教課長高文清、秘書邱高賢為何第一河川局不直接請承包商將土石方堆置到澳花村入口處，並加以整平就好。伊會這樣想，是因為第一河川局的工區就在澳花村的入口處旁邊，伊的意思是說根本不需要多花這筆錢等語。而與證人高文清於偵查中證述：伊記得莊志華有反應，應該是在莊志華編列預算書之前等語相合。惟查，此僅係為承辦人之證人莊志華對於上開預算之編列有無必要有所質疑，惟嗣後證人莊志華請冠瀚公司編列預算時，即已要求要冠瀚公司編列預算時，應扣除第一河川局工區內的運距及挖方、裝車費用等情，亦據證人莊志華於本院審理時證述明確。另莊志華向冠瀚公司要求南澳鄉公所預算書之編列，關於運距部分為800 公尺，冠瀚公司依照第一河川局河道整理範圍外，依最短之運距計算，並採實際運送之道路路線計算，計算出來是多800 公尺，而冠瀚公司為南澳鄉公所編列預算時，已扣除裝車費與運費之一半，有證人即編列此件預算之冠瀚公司人員陳偉哲之證述可參。顯見澳花村入口處填土工程之工程預算之編列已考量第一河川局上開河道整理工程之工程內容，而乏證據證明被告就預算之編列有明知重覆而編列之事實。
㈤至於南澳鄉公所以98年2 月18日南鄉財字第0980001752號函行文第一河川局，而第一河川局代理工務課課長陳中山就此業已於98年2 月19日擬有大致意思為「調整堆置位置尚於契約運距範圍內，有關經費不予以調整」等文字，而證人即第一河川局局長韓光恩亦批示「如陳代課長擬」等情。據證人陳中山於偵查中證稱：「所擬內容就是南澳鄉長來文希望我們將土石方堆置的地點更改，我的擬辦意見是調整土方的位置，基於地方的需求，擬同意。另外我還說明是因為調整位置仍在運距範圍內，所以有關經費不再調整。就是調整後的位置仍然在我們的原本發包的運距範圍內，所以工程預算經費不做任何調整．．．運距範圍就是對於包商來說改變堆置的位置，並沒有增加運送的距離。就是我們依據契約，只要行文給包商告訴他堆置的地點就可以。」惟上開函文係第一河川局內部公文，且並無證據證明被告就陳中山對於「運距」之解釋有知情之可能。又證人第一河川局上開河道整理工程運距之計算，係依據圖面以線形距離計算，並非依現場道路情況等情，業據證人陳中山於原審審理時證述在卷。另證人高茂男於原審審理時亦證稱：從河道整理地點到南澳鄉公所指定的地點澳花村入口處，比第一河川局原來要搬的地點增加約一、兩百公尺，這是依照圖面的直線比例，不是依照現況的曲線。如果依照車輛行走的路線，第一河川局原訂地點運距最遠的是500公尺，最近的是100公尺。依照南澳鄉公所指定地點最近約300公尺，最遠約800公尺。南澳鄉公所鄉公所要求的堆置地點，從運距的範圍來看，還是屬於第一河川局工程整條河道的長度範圍內，但不是屬於第一河川局施工的範圍內等語明確。核與證人即吳光文之下游包商江明鐘於原審審理時所證稱：上開河道整理工程之土石疏濬後，係堆置在河道兩旁，後來到下游的時候，吳光文稱另外還有一個工程下到澳花村涼亭，但是要轉運到澳花村涼亭就比較遠，伊要求追加工程款，不然就不做。因為吳光文帶伊去量距離，伊發現要增加怪手3 台、卡車10台以上，即大概增加怪手要三十幾萬、卡車將近五十萬等語相符。是依上開證人證述可知，雖依第一河川局對上開河道整理工程契約解釋，第一河川局對於砂石堆置地點之變更固有權要求承包商，惟實際上上開河道整理工程確因堆置地點變更至澳花村入口處，已使包商增加運輸成本。從而，承包商從第一河川局原指定之堆放土石地點，即河道兩旁，改堆置於南澳鄉公所所指定之澳花村入口處，不能逕認承包商未就澳花村入口處填土工程另行施工。
㈥至證人高茂男於原審審理時證稱：承包商就是要依照伊指示，將砂石運到指定的地點，因為都是在運距範圍內，本件承包商沒有要求向第一河川局要求增加工程款等語。與證人陳中山於原審審理時證稱：包商吳光文就調整堆置位置並未向第一河川局提出異議等語，均僅足以證明吳光文並未就澳花村入口處填土工程向第一河川局要求追加工程費用之事實。則關於第一河川局上開河道整理工程，承包商固因契約之約定而未另向第一河川局申請增加費用，惟因實際施用而有增加工程成本部分，則為南澳鄉公所所發包之澳花村入口處填土工程而補足，不能遽認承包商係就同一工程重覆請款。
㈦又證人莊志華於原審審理時證稱：本件澳花村入口處填土工程以限制性招標之方式由吳光文承包，係因高茂男向伊表示，因為怕有盜採問題發生，運送土石方車輛及人員均由第一河川局掌控，且上開河道整理工程於98年4 月1 日到期後即不再提供土石予南澳鄉公所，為配合第一河川局之工期，且避免重覆計價及履約施工之困難，伊乃上簽呈簽請被告准予逕邀第一河川局承包商吳光文前來辦理議價等語明確。是難認被告係為自己不法之所有而指示莊志華本件澳花村入口處填土工程應由吳光文辦理。
㈧至於公訴人認上開填土工程自始即包含於上開河道整理工程，且於98年3 月20日即已完工，並舉證人高茂男、莊志華之證述及完工照片2 張為證。惟公務機關發包工程，均由各司其職之單位依其專業分工分層負責。本件澳花村入口處填土工程之驗收人員為莊志華與陳大慶，已據證人莊志華證述明確，並無證據證明被告就施工情形有所了解，復無證據證明承包商依第一河川局之契約承作上開河道整理工程之內容，完全涵蓋澳花村入口處之填土工程，無何成本之增加，及被告對此有明確之認識及基於詐取財物之犯意予以容任。是公訴人此部分之舉證，亦難為不利於被告之認定。
㈨另澳花村入口處填土工程之工程款已由南澳鄉公所於98年 5月25日撥至吳光文所使用之禾誠公司開設於臺北富邦銀行羅東分行帳戶，固有各類存款歷史對帳單1 份可佐，惟並無證據證明被告取得上開工程款中之分文。
六、綜上，公訴人所舉事證，不足以排除合理性之懷疑，形成被告犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，此外，復查無其他積極事證，足認被告有何犯行，揆諸首開規定及說明，自應諭知被告無罪。原審以依現存之證據資料，不能證明被告確有公訴人所起訴之犯行，而為無罪之諭知，已依憑案內證據逐一敘明，俱有卷存證據可資覆按，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，應予維持。至檢察官移送原審併辦部分（案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2095號，移送函見原審訴字卷第 148頁），其併辦事實與公訴意旨所載者無異，當為起訴效力所及，原判決漏未記載之，雖有微瑕，但於判決結果不生影響，由本院糾正補載即可，未足資為撤銷改判之理由。
七、檢察官上訴意旨略以：①原判決固認公訴人未舉證證明吳光文本與被告熟識，且吳光文是否在場，亦與被告是否知悉南澳鄉公所無須負擔土石費用尚屬二事。然姑不論被告與吳光文是否熟識，原判決並不否認吳光文在場，而吳光文係一河局河道整理工程之承包商，高茂男復係前往與被告討論商借河道整理砂石之事，高茂男並已證稱於當日業已告知被告「將土石堆置到上開填土工程區是包含在上開河道整理工程發包預算經費內，南澳鄉公所無庸付費給一河局等語，既然吳光文在場，則變更砂石堆置地點顯與承包商即吳光文有重大利害關係，然卻未聽聞高茂男證稱吳光文自始至終對此有何意見，則吳光文既無意見，當係認同發包單位人員即高茂男之說法，要屬無疑。則以此情狀觀之，承包商吳光文當場未對變更堆置地點有所異議，更未就費用對高茂男有所意見，豈可論被告不知南澳鄉公所無庸支付任何費用？②本件由一河局內部簽呈觀之，證人高茂男自始至終即認南澳鄉公所所提出之需求本在一河局所發包之工程範圍內，且證人陳中山亦如此認定，則高茂男（上訴書誤載為被告）本此認知，於98年2 月13日當面告知被告此事，實與常情相符。是本案相關證人李元亮、高文清證稱證人高茂男未提及南澳鄉公所無庸負擔費用等語，顯與事實不符。再者，證人江明鐘於接受辯護人詰問時證稱98年2 月13日未進入被告辦公室，亦證稱沒有聽到被告等人談論何事，然突於辯護人詰問有無聽到負擔費用問題時，竟證稱：「他是有說土石方可以送給南澳鄉公所。但要正式行文。其他的我就沒有注意。沒有提到南澳鄉公所不用負擔運費的事」等語，則證人江明鐘之證述顯有重大瑕疵。從而，證人李元亮、高文清、江明鐘證稱證人高茂男未表示南澳鄉公所無庸負擔任何費用，要屬不實。③被告身為南澳鄉長，既能考慮利用一河局施工過程所產生之砂石用作地方建設所需，想必其應為節省公帑之人。既為節省公帑之人，與其他機關談論物料支援之際，理應就經費部分加以釐清，且本件於98年2 月13日談論時，承包商吳光文甚且在場，則以被告如此節省公帑，豈有可能不就此點詢問「恰好均在場之契約當事人」即證人高茂男及承包商吳光文？縱使未於當場詢問高茂男，亦應於事後委請承辦人莊志華詢問承包商吳光文是否需增加經費？或請承辦人莊志華直接詢問一河局，南澳鄉公所是否需另行付費？然本件遍查全卷，被告雖極力否認犯行，然均未見其就工程預算之事前、事後詢問相關之發包單位一河局、承包商吳光文，顯與事理不符。④本件相關證人固對工區範圍及運距或有不同之解釋，然重點應在於一河局將其河道整理工程發包予吳光文後，有關南澳鄉公所之需求包含運送、整平均在契約範圍內，此為證人高茂男、陳中山一再證述之重點，亦有一河局內部簽呈可證，是本件南澳鄉公所根本無庸再行編列預算，要屬可確認之事。縱認承包商吳光文認一河局因援助南澳鄉公所使其工程經費增加，且並非不可反映，然立於契約當事人之立場，承包商吳光文應先向發包單位即一河局反映，若未獲一河局合理之回應，始向南澳鄉公所詢問，方屬正辦，詎一河局既未接獲承包商吳光文追加預算之意見，則南澳鄉公所僅憑承包商吳光文片面之反映即率爾編列預算，實屬令人費解；反面言之，南澳鄉公所既係向一河局提出支援之請求，然被告竟事先不詢問一河局有關費用負擔之問題，又在證人高茂男明確告知無須負擔任何費用之狀況下，於事後命承辦人莊志華編列預算，且毫無向一河局確認承包商吳光文所提出增加工程經費之需求是否合理之動作，則被告顯無視於南澳鄉公所根本無庸負擔任何費用之事實，而仍命下屬編列該筆預算。⑤原判決以高茂男證稱：「南澳鄉公所不需負擔任何費用」等語，而推出「係指第一河川局就河道整理所得砂石提供與同為公部門南澳鄉公所，南澳鄉公所不需支付費用與第一河川局，而非南澳鄉公所就所計畫之澳花村入口處填土工程，不需支付任何費用」之結論，然南澳鄉公所是否要支付費用，本與一河局無涉，則證人高茂男證稱：「但是南澳鄉公所要不要付費給包商，我不知道」等語，本即屬當然之事，申言之，證人高茂男證述之重點在於「河道整理工程之範圍業已包含南澳鄉公所所提出之砂石堆置及整平之需求，南澳鄉公所無庸再另行付費給一河局」，亦即一河局將以無償之方式處理，而上開工程既係由吳光文承包，當係由吳光文承一河局之命加以完成，應無疑義。是南澳鄉公所是否付錢給包商、以何依據付錢給包商，並非證人高茂男之權責範圍，則其證稱「但是南澳鄉公所要不要付費給包商，我不知道」等語當屬合情合理，況證人高茂男一再強調本件南澳鄉公所之需求本即在上開河道工程範圍內，豈可逕將證人高茂男之上開證述，正面解釋為「而非南澳鄉公就所計畫之澳花村入口處填土工程，不需支付任何費用」？⑥原判決另以證人陳中山、高茂男、莊志華之證述，認「公訴人認南澳鄉公所不須就澳花村入口處填土工程另行編列運費及整平費用之預算，尚有疑問」。然證人陳中山證稱：「因為上開河道整理工程的重點是在河道整理，而非整平，故變更堆置地點，第一河川局無須驗收」等語，僅在陳述變更堆置地點無庸經一河局驗收，然並未否定變更堆置地點及整平之工程未在河道整理工程範圍內，則原判決以驗收與否界定是否於工區範圍內，似與證人陳中山之原意不盡相符；證人高茂男證稱：「土方堆置於澳花村入口處，因已超過第一河川局上開河道整理工程之工區範圖，所以不用驗收」等語，亦係證人高茂男陳述一河局驗收之範圍，然並未因此改變變更堆置地點及整平係在原河道整理工程範圍內之說法；又證人莊志華證稱：「澳花村入口處填土工程除需土石外，另需整平，做成緩坡」等語，其所謂之整平亦在河道整理工程範圍內。是原判決認「整平」之工程業已超出一河局河道整理工程範圍，似與證人高茂男、陳中山整體證述及一河局內部簽呈意見有所矛盾。⑦證人莊志華於偵查中業已坦承有關南澳鄉公所追加部分預算之工程驗收照片，係向一河局高茂男取得，顯見南澳鄉公所發包之工程自始即在一河局發包之工程範圍內，否則證人高茂男如何提供照片予證人莊志華？就此觀之，原判決理由認定「不能遽認承包商未就澳花村入口處另行施工」（正面語意即為承包商有在澳花村入口處另行施工）之結論，似有疑問。申言之，若此工程不在一河局發包範圍內，證人高茂男如何提供照片予證人莊志華？是由此亦可證明本件係重複編列預算。⑧原判決固認「至證人高茂男於本院審理時證稱：承包商就是要依照伊指示，將砂石運到指定的地點，因為都是在運距範圍內，本件承包商沒有向第一河川局要求增加工程款等語。與證人陳中山於本院審理時證稱：包商吳光文就調整堆置位置並未向第一河川局提出異議等語，均僅足以證明吳光文並未就澳花村入口處填土工程向第一河川局要求追加工程費用之事實。則關於第一河川局上開河道整理工程，承包商固因契約之約定而未另向第一河川局申請增加費用，惟因實際施用而有增加工程成本部分，則為南澳鄉公所所發包之澳花村入口處填土工程而補足，不能遽認承包商係就同一工程重覆請款，更乏證據證明被告就上情確有明知或參與」。然本件起訴書所認定者，本即為吳光文未向一河局要求追加工程費用，而之所以認定弊端之發生，係以無論依照契約當事人、工程發包之範圍，吳光文理應先找一河局反映，豈有南澳鄉公所之需求業已包含於一河局之河道整理範圍，然吳光文不先向一河局反映，即直接向南澳鄉公所反映追加預算，而南澳鄉公所竟仍立即答應？再以上開證人莊志華由證人高茂男取得驗收照片觀之，本件明顯即為重複編列預算。尤有甚者，原判決認「乏證據證明被告就上情確有明知或參與」，然本件從一開始被告希冀一河局提供砂石供南澳鄉公所使用，證人高茂男前往與被告商討，證人高茂男明確告知南澳鄉公所就運送、整平無庸負擔任何費用，承包商吳光文亦在場聽聞，證人高茂男之認定與一河局內部看法一致，被告自一河局或承包商吳光文釐清工程經費問題，即命承辦人莊志華編列預算，凡此種種，再參以證人莊志華主觀上亦認無庸編列該筆預算之狀況觀之，豈能謂被告「不知上情」？綜上所述，被告實係利用重複編列工程預算之方式詐取財物甚明，原審判決，認事用法既有上開違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
八、第查：
㈠證人高茂男於法務部調查局航業調查處（下簡稱調查處）詢問時，乃供證稱：「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」係立委孔文吉年間下鄉考察時與地方人士所建議的，當時南澳鄉○○○○道98年度一河局會辦理這個工程，伊印象中98年2 月初，南澳鄉公所鄉長江明順至一河局辦訪前局長韓光恩，表示希望把「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」之土石方無償提供給南澳鄉公所，他們談完沒多久，伊即收到南澳鄉公所索取土石之公文，本局亦以正式公文回復請南澳鄉公所逕洽現場工程司辦理，另外韓光恩指示伊，私下前往拜訪南澳鄉公所鄉長瞭解他們的需求，大約在98年2 月21日、22日由吳光文至南澳火車站接伊一同前往南澳鄉公所，禮貌性拜訪江明順，該所財經課長也在場，當時江明順表示需6 、7 萬立方米土石，伊表示僅能提供2 萬多立方米，不足部分請南澳鄉公所另行向河川局申請採取土石。江明順當場表示若有需要再依規定程序辦理。當日伊向江明順表示，土石會請我們一河局的包商禾誠營造公司運送過去至南澳鄉公所指定區域並整平，經費都包含在我們的工程款中，吳光文也在場，知悉伊與江明順之談話內容（見98年度他字第1065號偵查卷第33頁、第35頁、第35頁背面）。其於偵查中結稱：當時南澳鄉○○○道一河局在楓溪辦理河道疏濬，因為在他們鄉內的河川區域內有一塊低窪地，南澳鄉公所拜託我們將河道疏濬的土石方，能夠運到該處窪地，並且填平之後，做為他們社區活動所用，我們就依據他們公文辦理。在公文來之前半個月，江明順到一河局找我們當時的韓光恩局長，就是為了剛剛伊所說的土石問題，當時局長有請伊進去。當時局長表示，因為該低窪地勢屬於河川公地，且是屬於南澳鄉公所要作為公共建設，所以後來才有南澳鄉公所的公文。伊在該公文上所擬具之意見，大致是「因為該低窪地勢屬於河川公地，且是屬於鄉公所要作為公共建設」，所以依照局長的指示，表示同意。伊收到公文並回函之後，伊承局長之命去拜訪南澳鄉長江明順，當時是吳光文開車到一河局來接伊。伊去拜訪江明順時就告訴他，上游部分我們沒有辦法提供給南澳鄉公所，只能就下游部分提供。當時伊大致上有對江明順說將土石堆置到澳花一號左岸堤防工程是包含在我們發包的工程預算經費內。伊去拜訪江明順時，江明順有問伊要不要負擔，伊說不用。當時江明順是說，我們將土石由疏濬區運到澳花一號左岸堤防，南澳鄉公所需要支付多少運費，伊就當場告訴他不用（見98年度他字第1065號偵查卷第48頁、第50頁）。嗣於偵查中另結稱：伊確實有承韓光恩之命去拜訪江明順，在要去之前，韓光恩有找伊去，但沒有告訴伊南澳鄉公所有什麼事情，只是告訴伊，既然我們在南澳鄉施工，基於禮貌也應該去拜訪鄉長。伊去拜訪江明順的時間應該是98年2 月13日，江明順當場提出他們的需求，伊有當場告訴他，伊無法立刻決定，要回去請示局長；但他有問伊，如果可行的話，南澳鄉公所要不要付運費，伊基於是工程承辦人，依照江明順告訴伊希望堆置的地點來判斷，認為還是在原本一河局發包工區範圍內，所以告訴江明順不需要支付任何費用，同時包含整平費用也不需要支付；但伊有告訴江明順，如果真的需要，還是要南澳鄉公所正式行文。之後伊有向韓光恩報告要變更土石地點的是求，但沒有向韓光恩報告經費的事情。南澳鄉公所的公文來了後，陳代課長有先就這件事和伊溝通，我們的意見是一致的。我的意見和陳代課長一樣（見99年度偵字第1567號偵查卷第41頁）。其於原審又結稱：伊於98年2 月13日跟承包商吳光文兩個人一起去拜訪鄉長。當天伊有攜帶關於「楓溪河道整理工程」之地形圖、開挖斷面圖帶去給鄉長看我們預定把土方堆置在哪裡，後來鄉長要把土方堆置到低窪地區的那個圖，也是利用伊當初帶去的地形圖，伊有在那邊影印給他。他向伊影印。當時伊有告訴他，我們這工程本身有設計土石搬運，就是依照我們指定的地點堆置，所有的費用我們已經涵蓋在內，在我們設計預算內。當天在南澳鄉公所內，被告曾經建議要求土石方改堆置在澳花溪入口處，伊當時有向他報告這件事情伊無法決定（見原審訴字卷第186 頁至第187 頁、第188頁、第194頁）。則證人高茂男就被告有無前往拜訪局長韓光恩，高茂男自己究於何時前往南澳鄉公所拜會被告，因何動機或目的拜會被告，吳光文究係在南澳火車站與高茂男會合前往鄉公所，或高茂男由第一河川局啟程時，即陪同前往，赴南澳鄉公所拜會前，其局長所為指示之內容如何等重要事項，前後敘述齟齬不一，顯非無瑕疵可指，已難遽信。
㈡抑且，證人高茂男自承平均每週3 、4 天在工地現場監工，吳光文每天都在工地現場，亦不諱認識江明鐘（見98年度他字第1065號偵查卷第32頁背面）。證人江明鐘於調查處亦供明高主任（即高茂男）經常與吳光文一同前來工地現場（見98年度他字第1065號偵查卷第59頁）。高茂男啣局長之命，拜訪被告，尚不避爭議，由包商吳光文駕車迎送，並參與拜會，已如前述。高茂男與吳光文熟稔之狀，至為昭灼。而證人莊志華猶屢次供證以議價方式由禾誠公司吳光文承作澳花村入口填土工程，實與避免重複支付挖掘之費用，及高茂男反對有另外之廠商進去工區等因素有關（見98年度他字第1065號偵查卷第83頁至第84頁背面，原審訴字卷第255 頁，本院100 年3 月29日審判筆錄）。惟遍閱全案卷證，除證人高茂男指稱吳光文與南澳鄉公所人員蠻熟的，他常去南澳鄉公所云云（見98年度他字第1065號偵查卷第36頁) 外，無何其他積極證據足證被告事前與吳光文認識或有何往來。而證人高茂男之證述，又有前開諸多瑕疵可指，俱徵表證人高茂男就本案各項待證事實，殊非無利害關係可疑，應不能僅以證人高茂男不利於被告之證言，資為認定事實之依憑。
㈢證人高茂男實係於98年2 月13日拜會南澳鄉公所，已據證人高茂男、李元亮、高文清等一致陳明（見原審訴字卷第 177頁、第186 頁至第187 頁、第207 頁）；然依卷內南澳鄉公所98年2 月18日南鄉財字第0980001752號函上之第一河川局人員所為擬辦及批示，高茂男初擬意見，係配合地方需求，陳核後據以辦理。工程司李東盛所擬意見為本案業已發包，應考量是否運距不同、單價不同問題，應與承包商協議；請查明堆置高度及數量再辦理等語；代理課長陳中山所擬意見為調整土方堆置位置，基於地方需求，擬同意所請；本案經查調整堆置位置尚於契約運距範圍內，有關經費不予調整，數量及高度請工務所依現況逕行調整等語；局長韓光恩於98年2 月25日批示如陳代課長所擬。經濟部水利署第一河川局於98年3 月2 日以水一工字第0980005640號函回復南澳鄉公所，表示同意將楓溪河道工程搬運堆置地點更改至澳花一號左岸堤防旁，但所需調整土石方需求量，請逕洽本局派駐現場工程司辦理（見99年度警聲搜字第124 號偵查卷第18頁至第19頁）。足見第一河川局係於98年2 月25日方經由局長之核示，決定同意提供土石予南澳鄉公所，但其數量尚需由南澳鄉公所與第一河川局派駐現場工程司洽商，則證人高茂男豈有可能於98年2 月13日拜會南澳鄉鄉長即被告之會談中，在第一河川局是否同意提供土石未決、可提供土石數量尚不確定、南澳鄉公所施作澳花村入口處填土工程尚未發包、所需土石數量未經估測等情況下，即越權擅自允諾南澳鄉無需為此負擔任何費用？
㈣又證人韓光恩於偵查中具結證稱：伊於98年2 月間擔任第一河川局局長，伊曾在南澳鄉公所98年2 月18日南鄉財字第0980001752號函上批示，伊批示「如陳代課長擬」，其意為該案陳課長所寫內容意思是因為地方需要，同意變更土石堆置位置，而且有關調整位置是在工程契約範圍內，所以經費不再做任何調整，但有關的數量和高度必須要符合現狀。陳課長的意思是說整個合約範圍是要依照第一河川局工程實際的需求來做調整。沒有人向伊提到要增加工程預算。在伊印象中是有南澳鄉公所的鄉長打電話說要來拜訪伊，但沒有講什麼事情。伊基於他是地方首長，就請高茂男工程司先去拜訪他，高茂男去拜訪他之後，回來告訴我，南澳鄉公所希望我們將土石變更堆置地點，因為經過我們內部評估是符合規定，所以才由高茂男請南澳鄉公所來文等語（見99年度偵字第1567號偵查卷第40頁）。足見證人韓光恩係於不知南澳鄉鄉長有何事相求之情況下，派遣高茂男禮貌性往訪無疑。證人高茂男關於係為瞭解南澳鄉公所對於無償取得「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」土石方之需求而往訪被告，及攜帶相關圖說前往之證言，顯不副實。
㈤復次，觀諸卷內南澳鄉公所98年2 月18日南鄉財字第0980001752號函上之第一河川局人員所為擬辦及批示，高茂男初擬意見，係配合地方需求，陳核後據以辦理。工程司李東盛所擬意見為本案業已發包，應考量是否運距不同、單價不同問題，應與承包商協議；請查明堆置高度及數量再辦理等語；代理課長陳中山所擬意見為調整土方堆置位置，基於地方需求，擬同意所請；本案經查調整堆置位置尚於契約運距範圍內，有關經費不予調整，數量及高度請工務所依現況逕行調整等語；局長韓光恩於98年2 月25日批示如陳代課長所擬。經濟部水利署第一河川局於98年3 月2 日以水一工字第0980005640號函回復南澳鄉公所，表示同意將楓溪河道工程搬運堆置地點更改至澳花一號左岸堤防旁，但所需調整土石方需求量，請逕洽本局派駐現場工程司辦理等語，已如前述，並無一語敘及南澳鄉公所無需負擔分文。此外，卷內經濟部水利署第一河川局水一工字第0980005640號函稿函，猶見副局長張楨驩於批示欄註記不調運費增額，需有書面協議（見98年度他字第1065號偵查卷第37頁) 。參以證人韓光恩前開有關調整位置是在工程契約範圍內，所以經費不再做任何調整，但有關的數量和高度必須要符合現狀之證言，非唯徵表第一河川局內部就「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」之土石堆置地點變更至澳花村入口處，是否不增加運送距離及支出，非無歧見，亦顯示「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」之土石堆置地點變更至澳花村入口處，係在不增加第一河川局應負擔之工程費用之前提下，調整其土石數量及堆置高度等工程內容，非無條件為澳花村施作，第一河川局雖同意將土石堆置位置變更至澳花村入口處，但執行其旨之現場工程司應在不增加經費之前提下，調整其數量及堆置高度，顯非無條件、無限量供給土石，配合南澳鄉公所施作澳花村入口填土工程甚明。從而第一河川局自無行文南澳鄉公所擔保或承諾南澳鄉公所就澳花村入口填土工程毋庸負擔任何費用之可能；至多僅得就所提供之土石推置及整平，表示不會向南澳鄉公所取對價之旨。證人高茂男於原審結稱：總工程的運距範圍是包括澳花溪入口處在內，我們已經跟承包商付出一筆費用給他。另外我們同樣是公部門，伊之意思是南澳鄉公所不用付費用給經濟部水利署第一河川局，但是南澳鄉公所要不要付費用給包商，伊不知道等語（見原審訴字卷第196 頁至第197 頁），無非宣示相同意旨，自屬可採。原判決因認高茂男所稱「南澳鄉公所不需負擔任何費用」，顯係指第一河川局就河道整理所得砂石提供與同為公部門之南澳鄉公所，南澳鄉公所不需支付費用與第一河川局，而非南澳鄉公所就所計畫之澳花村入口處填土工程，不需支付任何費用，洵無不合。證人李元亮、高文清、江明鐘等於原審一致結證否認高茂男曾對鄉長或是在場之人提到土石方堆置到澳花村入口處，南澳鄉公所無須負擔任何費用等語（見原審訴字卷第181 頁至第182 頁、第200 頁、第207 頁），亦應非子虛。
㈥又關於「98年度澳花村入口處填土工程」增加費用之估算及實際情形，證人即冠瀚公司經理陳偉哲於原審結稱：編列預算，係根據地方需求之標的，要在聯外道路以南，楓溪以北堤防作填土，（莊志華）提供伊經濟部水利署第一河川局八張圖面，讓我們知道疏濬的範圍在哪裡，（莊志華）特別交代裝車費不能夠計列。只要求計算多出來的運距。堤防的地比較高，要求我們要依照堤防的高度整平。我們依照經濟部水利署第一河川局第一張圖面上面有疏濬的範圍，及最短的運距計算，計算出來就是多八百公尺，伊是採實際運送的道路路線計算。伊沒有計列裝車費給他們，也就是不算從溪床挖出來的挖方及裝車費用，這在工程預算書有寫明。有計算填土費跟整平費。至於運距是以最短的運距算給他們，伊瞭解到他們原來是就近挖就近填。後來是要送到外面。土方的費用有扣掉（見原審訴字卷第214 頁至第216 頁）。而證人即實際承作相關工程之包商江明鐘於偵查及原審中一致結稱：伊承作第一河川局於98年2 月3 日所發包之「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」，該工程原本是由禾誠公司之吳光文得標。該工程之施工內容為河道疏濬，再將土石堆置到河道兩旁，有些比較近，有些比較遠。禾誠公司以 170幾萬元將該工程轉包給伊。施工快1 個約時吳光文有叫伊將土石改堆放到澳花涼亭那裡，並且追加70萬元。因為從下面載上來多約1 公里距離，需多加怪手裝車、整地，卡車數量亦增。吳光文事後總共給伊工程款170 萬元及73萬多元，之前的工程款是170 萬元，事實上吳光文有欠伊；所以這73萬多元，裡面有包含欠伊的工程款，並不是全部追加部分（見98年度他字第1065號偵查卷第61頁至第62頁，99年度偵字第1567號偵查卷第44頁至第45頁，原審訴字卷第200 頁至第202 頁) 。證人即白玉山有限公司負責人王美蘭於本院結稱：我們公司有參與澳花村工程，系爭工程是吳光文先生轉包給我們公司的，我們原先只有從事疏濬工作，後來追加運送土石到澳花村及填平的工作，吳光文說我們可以拿到的工程款是90萬元。因為公所的莊先生他們有去現場測量說土方不足，有扣款，所以我們沒有拿到足額的工程款，只拿到696,870 元，含稅應該是731,713 元，該工程款是以郵匯至伊帳戶之方式給付，匯入帳戶之金額尚扣除30元手續費，故實際入帳金額為731683元等語（見本院100 年3 月29日審判筆錄）。且有與所述相符之中華郵政股份有限公司花蓮郵局100 年2 月1 日行字第1002900027號函檢送之郵政存簿儲金第00000000000000號帳戶之客戶歷史交易清單附卷可稽。又白玉山有限公司向禾誠公司轉包「和平溪支流楓溪下游段河道整理應急工程」及「98年度澳花村入口處填土工程」所領受之工程款，均依規定開立發票，有發票（影本）4 紙存卷可按（見99年度偵字第1567號偵查卷第33頁至第34頁，98年度他字第1065號偵查卷第237 頁至第238 頁）。而白玉山有限公司承作「98年度澳花村入口處填土工程」，於98年5 月5 日所開立，字軌號碼FU00000000、銷售額696,870 元、營業稅34,843元之發票，已於98年5-6 月份當期完成營業稅申報，另於98年度營利事業所得稅併計申報該筆發票金額，有財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局100 年2 月9 日北區國稅花縣三字第1001002177號函在卷可憑。收受該發票之禾誠公司，亦確有將該筆金額申報營業稅及營利事業所得稅，有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所100 年2 月15日北區國稅羅東三字第1001001716號函附卷足稽。應可排除上開發票係臨訟虛開之可能性。此外，復查無其他事證，足認「98年度澳花村入口處填土工程」所支付之工程款流向可疑，或被告有何均霑其利益之不法情事。
九、總括上論，公訴人未提出其他補強證據，徒憑證人高茂男非無瑕疵可指之證言，及第一河川局自身不增負擔之決定，佐以臆測之主觀方法，就卷內事證為相異之評價，認南澳鄉公所辦理「98年度澳花村入口處填土工程」無須支出分文，被告竟虛列預算詐取財物，並執以指摘原判決不當，提起上訴，請求撤銷改判有罪，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王美玲
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日