99年度上訴字第3716號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：100 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3716號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳建成蔣龍前列二人共同選任辯護人　羅秉成律師黃振洋律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院97 年度訴字第635號，中華民國99年9 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第6418號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告陳建成係新竹市政府工務局工程隊（現改名為新竹市政府工務處綜合工程科）工程師，被告蔣龍為同單位技士，負責新竹市基層建設小型零星工程之業務，均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣新竹市民王忠正於民國93年3 月間，購入座落新竹市○村段48地號之土地後，於94年9 月間，亟思增加上開私有窪地之利用價值，遂多次前往新竹市議會議長鄭成光（所涉貪污治罪條例案件，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）位在新竹市○○路服務處或新竹市議會議長辦公室，私下委請議長鄭成光為其在韭菜坑溪流域旁之私有土地邊坡上興建單邊駁崁，鄭成光因王忠正係新竹大庄、香山社區發展協會理事長及巡守隊大隊長，遂以電話要求被告蔣龍至議長辦公室，指示被告蔣龍與王忠正聯繫，為王忠正之上開土地邊坡施作駁崁，被告蔣龍即將鄭成光指示事項轉達予被告陳建成，被告陳建成、蔣龍知悉議長掌有市政府預算審查權，為與議長保持和諧關係，明知依行政院農業委員會（下稱農委會）90年2月2日農水保字第901854026號函送之臺灣西部地區「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」規定，新竹市三姓公溪臺一線以東河段為野溪整治範圍、整治單位為農委會水土保持局，非屬新竹市政府權責，且依水土保持法第12條規定，山坡地內從事開挖整地或整坡等行為，應先擬具水土計畫，送請主管機關即新竹市政府建設局生態保育課（下稱生態保育課）核定，復均知新竹市○村段48地號為王忠正於93年3 月間購入之私有窪地，為山坡地保育區之「田」地目用地，若因土地所有權人不當開發或堆置棄土，有造成鄰界韭菜坑溪水受阻之虞，應通報主管機關令其限期改善，竟共同基於圖利他人之犯意，不但未將王忠正所有窪地私自堆置棄土，造成河道部分受阻情形通報主管機關，亦在不具管理權責、未擬具水土計畫、且原無預算編列之情形下，配合議長鄭成光指示，由被告陳建成於94年9 月20日以議長及里民陳情，以及「該區域排水系統老舊、破損，邊坡有坍塌之情，阻礙水流之虞」等不實理由簽陳以「玄奘路駁崁工程」名義施作該工程，並於94年10月5 日向新竹市議會辦理追加預算，新竹市議會於94年10月7 日函文回覆同意辦理後，即簽請大承工程顧問股份有限公司（下稱大承公司）辦理規畫設計，再由新竹市政府以新臺幣（下同） 465萬元發包予維順營造有限公司（下稱維順公司）施作，於95年3月2日完工，同年月22日驗收，共同圖利王忠正465 萬元，因認被告陳建成、蔣龍共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度臺上字第3126號判決要旨可資參照）。另貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍需以具體證據憑以認定，非可以行為結果，因使他人獲益，或措施不當，而使人得利，即據以推定；公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（最高法院86年度臺上字第1463號、92年度臺上字第2985號判決意旨參照）。三、公訴人認被告陳建成、蔣龍共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，無非以下列事證為主要論據：㈠被告陳建成於調查局及偵查中之供述。㈡被告蔣龍於調查局及偵查中之供述。㈢證人鄭成光於調查局及偵查中之供述。㈣證人王忠正於調查局及偵查中之證述。㈤證人康火土於調查局及偵查中之證述。㈥證人李信松於調查局及偵查中之證述。㈦證人蔡麗蓮於調查局及偵查中之證述。㈧證人劉士源於調查局之證述。㈨證人賴秀櫻於調查局之證述。㈩新竹市○村段47、48、49、50、55地號土地登記謄本暨同段48、49地號移轉登記資料各1 份。 被告陳建成於94年9月20日簽立之新竹市政府辦理新竹市○ ○○路駁崁工程」之簽呈。 新竹市政府94年10月5日府工程字第0940095231號函1份。 新竹市政府辦理「玄奘路駁崁工程」合約書、結算驗收證明書等相關資料。 行政院農業委員會90年2月2日農水保字第901854026 號函所附分配台灣西部「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」。 新竹市政府小型零星工程定義資料。四、訊據被告陳建成於原審及本院中固坦認其於上開時間，經被告蔣龍轉達知悉相關興建駁崁之陳情，並前往實地勘查後，於94年9 月20日擬具動支「其他公共小型零星工程款」施作「玄奘路駁崁工程」之簽呈，經層核上級許可，由新竹市政府發文報請新竹市議會同意於追加減預算項下支應該工程經費，即委請大承公司辦理該工程之規畫、設計，嗣將該工程公開招標，由維順公司以465 萬元得標施作完工；被告蔣龍固坦認於上開時間，經證人即新竹市議會議長鄭成光告知相關興建駁崁之陳情後，即將該陳情事項轉達予負責「其他公共小型零星工程」業務之被告陳建成，嗣被告陳建成即簽請施作「玄奘路駁崁工程」等情。惟被告陳建成、蔣龍均堅詞否認有何圖利之情事，被告陳建成辯稱：伊於94年間負責辦理「其他公共小型零星工程」業務，知悉本件興建駁崁之陳情後，第1 次到現場勘查時，發現雜草長的比人還高，施工地點雖高於2 側土地，但沒有機具進出痕跡，不太像是填土造成，而該處土地邊坡土石滑落阻塞河道，對岸則植生茂密沒有崩塌，經與統包新竹市政府小型工程規畫、設計業務之大承公司人員范光海再次勘查，請范光海以最迅速、經濟之方式改善河道阻塞情形，范光海表示只需就土石滑落之河岸施作駁崁，並清除河道中淤土，即可讓水流通暢，考量當時是颱風季節，遂於范光海提出經費概算表後，依范光海之建議簽請施作駁崁工程，且依工程隊先前慣例，未就該工程簽會生態保育課，當時單純的認為是在處理業務範圍內的工作，沒有圖利他人的意思等語。被告蔣龍辯稱：伊於94年間負責土石方申辦業務，因伊先前辦理基層建設及公共小型工程2 項業務，所以議員習慣性找伊接洽，伊跟議員瞭解狀況後，即將相關陳情事項轉達給辦理「其他公共小型零星工程」業務之陳建成，陳建成僅約伊與陳情人一起到現場查看1 次，後續事務全由陳建成依法處理，伊都沒有介入，並沒有圖利之情事等語。被告2人之辯護人則辯護以：被告2人與王忠正非親非故，無任何利害關係，其等至現場會勘時，發現確有土石坍落阻塞河道之情形，被告陳建成為免影響水流危害公共安全，基於專業判斷及大承公司之建議，依規定簽請核可施作系爭駁崁工程及疏濬河道，實無圖利之故意。又被告蔣龍居於聯繫議長鄭成光轉知之陳情案，且僅於被告陳建成第1次勘查時陪同到場，更無共犯圖利罪之可能。再被告2人事前不知有「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」之規定，而韭菜坑溪屬於野溪，新竹市政府有管理權限，系爭工程復係新竹市政府依「其他公共小型零星工程」之項目施作，相關經費亦於前所編列之「其他公共小型零星工程」項下支應，該土地未遭人堆置棄土，該工程且無水土保持法第12條規定應先擬具水土保持計畫送核之適用，新竹市政府辦理「其他公共小型零星工程」時更從未會簽生態保育課，難認有何違背法令或濫用裁量之情事，且該工程之施作確有防止河道阻塞之功能，實有其必要性，工程費用均屬因公支出，實未使王忠正獲得不法利益，更無所謂圖利結果等語。五、經查：㈠被告陳建成係原新竹市政府工務局工程隊工程師，於94年間負責辦理「其他公共小型零星工程」業務，被告蔣龍則為同單位技士。另證人王忠正係新竹市大庄、香山社區發展協會理事長及巡守隊大隊長，其於93年3 月間向證人李信松購得座落新竹市○村段48地號山坡保育區農牧用地後，迄至94年8 月間止，多次以上開土地崩塌阻塞韭菜坑溪河道為由，至證人鄭成光位在新竹市○○路服務處或新竹市議會議長辦公室陳情，請求證人鄭成光向新竹市政府反應施作駁崁，證人鄭成光乃將上情告知被告蔣龍，要求被告蔣龍前往評估，被告蔣龍另轉知被告陳建成，待被告陳建成與證人王忠正取得聯繫後，被告陳建成先通知被告蔣龍一起會同證人王忠正前往上開土地查看，復與當年度統包新竹市政府小型工程規畫、設計業務之大承公司工程師范光海前去勘查。嗣被告陳建成於94年9 月20日以議長及里民陳情，且上開土地區域排水系統老舊、破損、邊坡有坍塌，有阻礙水流之虞等理由，簽請施作玄奘路排水護坡工程，並註明相關費用由當年度「其他公共小型零星工程」追加預算下支應，經層核上級許可，由新竹市政府於94年10月5 日發文函請新竹市議會同意動支工程經費，新竹市議會於同年10月7 日函覆同意後，即由大承公司辦理規畫、設計，證人即大承公司員工劉士源為此在上開土地設計施作長121.3公尺、高7.6公尺之單邊懸臂式護岸，新竹市政府據此於同年11月3 日將上開工程公開招標，由維順公司以465 萬元得標承作，且自同年11月25日開工，於95年3月2日施作完畢等情，分別經被告陳建成、蔣龍於調查、偵查中及原審審理時供明在卷（被告陳建成部分見偵查卷第30至37、179至181頁、原審卷一第34頁、卷三第145 至153、156至158頁；被告蔣龍部分見偵查卷第21至29頁、原審卷一第34頁、卷三第153至156頁），核與證人李信松於調查、偵查中及原審審理時證稱：其確將上開土地賣給證人王忠正等語（見偵查卷第45、198頁、原審卷二第71頁）、證人王忠正於調查、偵查中及原審審理時證稱：其係新竹市大庄、香山社區發展協會理事長及巡守隊大隊長，於上開時間向證人李信松購得上開土地後，多次以該土地崩塌阻塞韭菜坑溪河道為由，向證人鄭成光陳情轉知新竹市政府施作駁崁，經證人鄭成光轉知新竹市政府承辦人員後，即與被告陳建成、蔣龍一起前往現場勘查，嗣新竹市政府即在上開土地興建駁崁等語（見偵查卷第64至66、206至208頁、原審卷二第57至66頁）、證人鄭成光於調查及偵查中證稱：因證人王忠正陳情有野溪遭土石堵塞河道，其乃通知被告蔣龍協助處理等語（見偵查卷第13至14、19、189至191頁）、證人即大承公司工程師范光海於原審審理時證稱：其與被告陳建成至上開土地勘查後，即指示證人劉士源為相關駁崁工程之設計等語（見原審卷二第130至134、138至139頁）、證人劉士源於調查、偵查中及原審審理時證稱：其為大承公司之工程師，負責設計上開長121. 3公尺、高7.6 公尺之單邊懸臂式護岸等語（見偵字第58至66頁、原審卷二第6頁）、證人即新竹市政府工務局工程隊隊長池幸田於原審審理時證稱：工程隊係每年輪流負責「其他公共小型零星工程」業務，被告陳建成於94年間負責辦理「其他公共小型零星工程」業務，於當年度確以上開理由簽請施作本件駁崁工程等語（見原審卷二180至181、191至192頁）、證人即維順公司負責人賴秀櫻於調查及原審審理時證稱：維順公司確以上開金額標得本件駁崁工程，並已於上開時間施作完畢等語大致相符（見偵查卷第67至71頁、原審卷三第3、4頁），並有土地登記謄本、土地登記申請書、土地增值稅不課徵證明書、土地買賣契約書暨所附印鑑證明、土地所有權狀、新竹市政府98年12月17日府工程字第0980135430號函、被告陳建成於94年9 月20日所為之簽呈暨所附簽稿會核單、工程位置圖、工程預算書、新竹市政府94年10月5 日府工程字第0940095231號函暨所附新竹市政府94年度（追加預算）其他公共小型零星工程工程明細表、新竹市議會94年10月7日94竹市議議字第1985 號函、中文公開招標公告資料、開標、決標紀錄、決標公告、新竹市政府工程數量計算表、新竹市政府土石方數量計算表、工程合約書、新竹市政府94年11月30日府工程字第0940116260號同意開工函文、開工報告書、辦理付款簽呈暨所附簽稿會核單、工程驗收記錄、結算驗收證明書、工程保固切結書、新竹市政府98年6月2日府工程字第0980057922號函暨所附發包資料各1份（見偵查卷第85、94至100、104、122至131、139至154、157至164、166頁、原審卷一第103、198頁）、懸臂式護岸施工斷面圖7 張（見偵查卷第132至138頁）、會勘與施工現場相片28張、駁崁位置圖1 份暨現狀相片24張在卷可佐（見偵查卷第72至83頁、原審卷一第45、150至156頁、卷二第198至211頁），堪信為真實。是原審蒞庭檢察官依新竹市政府工務局於95年8 月31日網頁上公告資料，逕認被告陳建成於94年間係負責綜理「人行步道工程」業務，即有誤會，委無足採。㈡本件韭菜坑溪係屬野溪，新竹市政府就轄區內之韭菜坑溪河道應有治理權限： ⒈關於河川與野溪之治理界點劃定，農委會先於90年2月2日以農水保字第901854026號函檢附「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」為憑。嗣農委會與經濟部為釐清河川、野溪治理權責劃分，另於98年3 月30日會銜公告中央管河川及跨省市河川與野溪之界點，界點以下至出海口為「河川」，由經濟部治理；界點以上至源頭屬「野溪」，由農委會治理，而韭菜坑溪為三姓公溪北溪之一支流，係屬野溪等情，有農委會90年2月2日90農水保字第901854026 號函文暨所附「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」、新竹市政府政風室95年8 月17日簽呈、農委會水土保持局98年12月4 日水保監字第0981852189號函暨所附說明意見各1份在卷可稽（見偵查卷第55至57頁、原審卷一第177至197頁），堪認韭菜坑溪確屬野溪無誤，此情且經公訴人於起訴書上記載明確（見起訴書犯罪事實一第1項第14至18行）。 ⒉野溪並無主管機關，惟涉及治理事項時，農委會及各地方政府對於野溪均有治理權限一節，有農委會水土保持局98年12月4 日水保監字第0981852189號函暨所附說明意見及新竹市政府98年12月17日府工程字第0980135430號函各1 份在卷可佐（見原審卷一第177至199頁），則新竹市政府就轄區內之韭菜坑溪河段有治理權限，殆無疑義。 ⒊證人即生態保育課課長蔡麗蓮於調查及偵查中固均證稱：韭菜坑溪之管理單位為農委會水土保持局云云（見偵查卷第49至50、194頁）。然細繹證人蔡麗蓮於原審審理時證稱：伊並不瞭解本案的經過，現場也沒去看過，是因政風室跟伊調野溪與河川分界點的資料，伊依照農委會水土保持局給的「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」，在政風室的簽呈上註記意見，之後調查員才約詢伊，伊一開始不知道調查員要問什麼，當調查員把卷宗給伊看才說要問這個案子，當時伊思慮沒有很周全，想說「治理界點」公告的部分是農委會水土保持局送給地方政府，通常地方政府也是跟農委會水土保持局反應相關野溪事項，所以才會回答野溪應該是農委會水土保持局管理，但法律其實沒有明確規範野溪的管理單位，伊不確定野溪是否只有農委會水土保持局可以管理，且後來聽農委會水土保持局的人說野溪的整治與處理，地方政府也可以做，是中央、地方共管等語（見原審卷二第156至159、164頁），足見證人蔡麗蓮迄至原審審理時，對於野溪管理單位始終混淆不清，其於調查及偵查中證稱韭菜坑溪管理單位為農委會水土保持局云云，應係其業務上向農委會水土保持局反應相關野溪事項，上開圖冊復由農委會水土保持局給予等原因，逕為農委會水土保持局係野溪管理單位之臆測之詞，無足憑為韭菜坑溪管理單位僅為農委會水土保持局之認定。再者，上開農委會90年2月2日農水保字第90185402 6號函檢附「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」，僅足為臺灣西部河川與野溪治理界點如何劃分之證明，更難憑為野溪治理單位之認定，是公訴人僅依上開行政院農業委員會90年2月2日農水保字第901854026 號函檢附之「台北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」及證人蔡麗蓮於調查及偵查中臆測之詞，逕認新竹市政府無權治理韭菜坑溪，即有誤會，無足憑採。㈢系爭駁崁工程施作地點之河道確有崩塌阻礙水流，上開土地且無遭人私自堆置廢土之情： ⒈被告陳建成知悉證人王忠正陳情案後，與被告蔣龍會同證人王忠正第1 次前往現場勘查時，發現上開土地土石崩落阻塞韭菜坑溪河道，而該土地雖較2 側土地為高，惟無遭人私自堆置廢土之情，嗣其與證人范光海再次會勘時，更拍攝相關崩塌照片存證等情，業經被告陳建成於調查、偵查中及原審審理時供陳明確（見偵查卷第32、34至35頁、原審卷三第146至153、157頁），核與被告蔣龍於調查及原審審理時供稱：其與被告陳建成前往上開土地勘查時，發現韭菜坑溪邊坡確有崩塌等語（見偵查卷第26至27頁）、證人王忠正於調查、偵查中及原審審理時證述：其未在上開土地上堆置廢土，而該土地邊坡確因崩塌阻礙韭菜坑溪水流等語（見偵查卷第65、207頁）、證人范光海於原審審理時證稱：其與被告陳建成前往勘查時，發現韭菜坑溪確因上開土地崩塌阻塞河道，被告陳建成並當場拍攝相片存證，其後駁崁工程施工時，在河道內未挖出廢棄物等語（見原審卷二第130至131、133 、139頁）、證人劉士源於原審審理時證稱：其由證人范光海帶往上開土地勘查時發現河道邊坡確有崩塌，且看不出有人在土地上堆置廢土等語（見原審卷二第6、11至14、30至33頁）、證人賴秀櫻於原審審理時證稱：維順公司得標後其前往現場勘查時，發現有滑下河道的斜坡，該處河道感覺比較窄等語（見原審卷三第5、11至12頁）、證人李信松於原審審理時證稱：上開土地本來是山坡地，由1 條比較高的山稜下來，是自然形成較2 側為高的土地等語大致相符（見原審卷二第72頁），並有新竹市○○路駁崁工程照片共28張、新竹市○○路駁崁工程位置現況照片1 份及證人劉士源註記上開土地崩塌之工程平面圖、斷面圖共4 張在卷可稽（見原審卷一第149至156頁、卷二第16至19、198至211頁），堪認系爭駁崁工程施作河道確有崩塌阻礙水流，而上開土地較2 側土地為高，則係自然形成之山坡所致，應無遭人私自堆置廢土等事實，而該河道確受有阻塞之情，且經公訴人於起訴書記載：「…『造成河道部分受阻』情形通報主管機關」等語明確（見起訴書犯罪事實一第2頁第7至8行），是被告陳建成以上開土地邊坡坍塌，有阻礙水流之虞等理由，簽請施作玄奘路排水護坡工程，難認有何虛偽不實之情事。 ⒉證人康火土、劉士源於調查局訊問時固均證稱上開土地與鄰地高低落差是私人填土造成，現場並無邊坡崩塌之情形（見偵查卷第42、59、60頁）；證人賴秀櫻於調查局訊問時固證稱施工現場邊坡並無崩塌（見偵查卷第69頁）；證人李信松於調查局訊問時證稱上開土地確有遭人私自堆置廢土之情形等語（見偵查卷第45頁）。惟經檢察官就上開土地是否遭人私自填土一節詢問證人康火土時，證人康火土就此證稱其未住在上開土地附近，不知該土地有遭人填土等語（見偵查卷第202、203頁）。嗣原審於審理時就證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松何以於調查局為上開證述，證人劉士源證稱：當天伊到調查局時，調查員是問伊現場邊坡還有沒有崩塌，伊說伊去的時候已經崩塌到一個角度，沒有再擴大的狀態。調查員另問伊土地有沒有可能是填土造成的，伊想說路面那麼平，土地又比較高，很像是整地整出來的，所以伊會說土地邊坡與韭菜坑溪高低落差是私人填土造成的，但伊那時沒看到有人去填土等語（見原審卷二第7至8、32頁）；證人康火土證稱：案發地點附近伊有1筆土地，是渠等3兄弟共有，由第2 個兄弟種田使用，該土地位在王忠正所有之新竹市○村段48號土地旁，比王忠正的地低差不多4 公尺，伊很少去看，不知道王忠正的地為何比較高，也不知道是否有人去填土或王忠正的土地有無崩塌，更沒有看到市政府的人在那邊做工程，伊之前在調查局沒有講王忠正的土地是以廢土填高，該地從未發生土石崩塌的話等語（見原審卷二第56至76頁）；證人賴秀櫻於原審審理時證稱：伊是跟調查員說雜草很多，伊無法確定現況如何或有沒有坍方。如果一開始進去就跟伊講這是坍方，伊就會很注意，因為該地草長很高，伊無法確定有沒有坍方，只能確定有東西斜下去，但坍方的程度如何伊無法講等語（見原審卷三第6頁）；證人李信松於原審審理時證稱：伊在調查局時沒有講說有填廢土，是筆錄寫錯了，如果有填廢土馬上就開單了等語（見原審卷二第74頁），則證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松等人上開調查筆錄記載之內容是否符合各該證人之原意，即有可疑。又上開土地高於鄰地係自然形成，該土地且有崩塌阻塞河道等情，均析述如上，則證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松之上開調查筆錄之記載，與本院認定之事實亦有不合，無足採為不利於被告2 人之認定。㈣系爭駁崁工程經費由新竹市政府編列之「其他公共小型零星工程款」下支應，應屬合法：按新竹市之一般工程預算之編列，係新竹市政府對於次年度預算執行之工程計畫，依預算法規於當年度下半年編列總預算，提案送新竹市議會於當年度下半年定期會審議。新竹市政府於次年度實際執行計畫時，如有預算不足或臨時增加之工程無預算支應，則依其所需編列當年度總預算追加減預算，提送新竹市議會審議，而新竹市議會審議預算之議決事項如有「附帶議決」，新竹市政府動支該項預算則須依照「附帶議決」辦理後方可動支；預算之「附帶議決」係議會本於監督市政立場，為防止該項預算未依所編列科目之用途做用而流於他用之作為等情，有新竹市議會97年12月23日竹市議議字第0970002289號函暨所附新竹市政府94年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表（內含其他公共小型零星工程、追加其他公共小型零星工程等預算）1 份在卷可佐（見原審卷一第71至73頁）。又被告陳建成於94年9 月20日係簽請以94年度其他公共小型零星工程追加預算項下支應上開駁崁工程，經層核准許後，新竹市政府即依新竹市議會審議預算之「附帶議決」，於94年10月5 日以府工程字第0940095231號函請新竹市議會同意依先前議決之94年度其他公共小型零星工程追加預算項下支應上開駁崁工程，新竹市議會隨於同年月7 日以94年竹市議議字第1985號函覆同意動支等情，有簽呈、新竹市政府及新竹市議會上開函文各1 份在卷可佐（見偵查卷第122、139至142頁），堪認上開駁崁工程經費係源自新竹市政府業已編列之94年度工程預算，非原無預算編列，專為上開駁崁工程追加預算至明，此情並經證人池幸田於原審審理時證稱：工程隊的工程跟其他單位的工程項目不太一樣，其他單位在年初編預算時就會編得很清楚，工程隊則只是編一筆預算，待民眾陳情後，指派工程隊承辦人到現場勘查，勘查完決定是否簽請上級同意施作工程，如上級同意施作即報請市議會同意動支經費等語明確（見原審卷二第178 、182頁），故被告陳建成簽請由新竹市政府編列之「其他公共小型零星工程款」下支應系爭駁崁經費，難謂有何不法可言。㈤系爭駁崁工程未會簽、擬具水土保持計畫送請生態保育課核定，難認有何違背法令之情： ⒈被告陳建成簽請在上開山坡地保育區施作系爭駁崁工程時，未會簽生態保育課及擬具水土保持計畫送請生態保育課核定等情，業經被告陳建成於原審審理時供明在卷（見原審卷三第151至152頁），核與證人蔡麗蓮於調查、偵查中及原審審理時證述之情節大致相符（見偵查卷第50、195頁、原審卷二第161頁），並有土地登記謄本1份在卷可佐（見偵查卷第85頁），堪信為事實。 ⒉按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人；水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，水土保持法第4 條及第12條第1 項分別定有明文。查本件駁崁工程係新竹市政府施作，用於防止邊坡坍塌，避免韭菜坑溪水流阻塞等情，已如上述，而系爭駁崁位在韭菜坑溪河道上，且設在韭菜坑溪河道與上開土地之間，則經證人劉士源於原審審理時證述明確（見原審卷二第11至12頁），並有工程平面圖1張、設計圖2張、斷面圖3 張附卷為憑（見偵查卷第132至137頁），則本件在韭菜坑溪河道上興建駁崁工程之行為，顯非從事農、林、漁、牧地開發利用所為之修農路或整坡作業，與開挖整地等行為亦有不同，更與從事探礦等或與修建相關道路或水路溝渠無涉，自難認係水土保持法第12條第1項第1至4 款規定之行為，是新竹市政府施作系爭駁崁工程前，應無擬具水土保持計畫送核之義務。又山坡地範圍內水利工程或野溪整治工程，由於工程內容及態樣繁多，以水土保持主管機關辦理之野溪整治工程為例，其本質即屬水土保持處理與維護之一種，非屬土地之開發利用，宜無需依水土保持法第12條規定先擬具水土保持計畫送核等節，有農委會89年11月6日（89）農林字第890152341號函1 份在卷為憑（見原審卷一第53頁），亦認關於野溪整治工程，非屬水土保持法第12條規定範疇。再新竹市政府工務局工程隊辦理「其他公共小型零星工程」時，因認所施作之工程非屬開挖行為，依歷來之行政慣例，從未會簽生態保育課，亦未擬具水土保持計畫送請核定等情，則經證人池幸田於原審審理時證稱：伊從73年5月1日就到新竹市政府工務局任職，85年至89年間擔任工程隊隊長，之後調任停車管理課課長，於92年又回調工程隊隊長至今。伊知道施作工程如果涉及水土保持之相關規定，應該擬具水土保持計畫予生態保育課審核，但伊當隊長之前，工程隊在山坡地保育區施作小型非開挖工程時，慣例上未會簽生態保育課，也沒有擬具水土保持計畫，因為伊等認為在河道旁作邊坡整治或小型整治行為，不屬於大面積的挖填方或變更地形、地貌的開發性行為，不必擬具水土保持計畫，伊當隊長以後，也是依照這樣辦理，而大湖路排水護坡工程就是其中的案例。本件駁崁工程伊知道是在香山區的山坡地保育區的土地上施作，但伊等認定那屬於野溪整治工程或邊坡穩定工程，非屬開發性行為，所以依照正常的程序簽核，沒有會簽其他單位，也沒有特別的作法等語明確（見原審卷二第177、183至184、186至187、193至194頁、原審卷三第28至29頁），核與證人蔡麗蓮於原審審理時證稱：伊在生態保育課服務5 年，在任內並無其他單位辦理野溪整治工程時，有會簽過生態保育課的情況等語大致相符（見原審卷二第168頁），並有「大湖路167巷60號旁排水護坡工程」發包案相關資料1 份在卷可稽（見原審卷三第44至55頁），堪認新竹市工務局工程隊人員始終認定在山坡地保育區施作之工程，均屬小型非開挖工程，無需會簽生態保育課及擬具水土保持計畫等事實，則被告陳建成依新竹市工務局工程隊歷年來慣例，於簽請施作系爭駁崁工程時，未會簽或擬具水土保持計畫送請核定，亦難認定主觀上有何違背任何法令之意思存在。 ⒊證人蔡麗蓮於調查、偵查中及原審審理時固均證稱系爭駁崁工程地點為山坡地保育區農牧用地，依規定應會簽、擬定水土保持計畫送生態保育課核定，惟工程隊施作本件駁崁工程時未會簽生態保育課同意云云（見偵查卷第50、195頁、原審卷二第160頁）。然觀諸證人蔡麗蓮於原審審理時證稱：伊之前說系爭駁崁工程符合水土保持法第8條第1項第5 款及第12條第1項第4款之開挖整地行為，是因為工程地點位在山坡地保育區，而駁崁工程一定會有怪手進場開挖，所以將該工程歸類為開挖整地行為，但伊不具有工程背景，且沒看過工程內容細項，沒有能力認定該駁崁工程是否為開挖整地行為，伊只是以該工程是在山坡地上施作，認為有上開2 法條之適用，惟系爭工程係一駁崁，與大面積的開發建築本有不同，某些水土保持處理維護在一定面積以下時，只要做好水土保持處理維護，不需擬具水土保持計畫等語（見原審卷二第160至162、166至167頁），堪認證人蔡麗蓮對於系爭駁崁應否擬定水土保持計畫送核之情並不明瞭，其於調查、偵查中及原審審理時迭稱上開駁崁工程應會簽、擬定水土保持計畫等語，僅係因該駁崁工程位在山坡地保育區，且應有開挖行為，據此推測得來之結論，亦難憑為對被告2 人不利之認定。㈥系爭駁崁應有興建之必要：本件上開土地地勢較鄰地為高，且已發生邊坡崩塌阻塞韭菜坑溪河道等情，已如上述，如僅將河道中阻塞物清除，實無法排除日後河道仍有遭土石阻塞之可能，是被告陳建成採興建駁崁工程之方式，用以根本性阻絕土石滑落河道，其所為難認有何裁量違反比例、公平原則之恣意違法。又被告陳建成與證人范光海會勘時，曾告知證人范光海應以最經濟、快速之方式施工，而證人范光海因見對岸植生良好，並未崩場，乃提議僅就崩塌部份施作駁崁，對岸則不需處理，遂據以簽請施作系爭駁崁工程等情，業經被告陳建成於原審審理時供述明確（見原審卷三第148頁），核與證人范光海於原審審理時證稱：伊與陳建成到場勘查後，看到現場整面崩塌阻塞河道，陳建成說要用最經濟、快速的方式把崩塌地點處理完成，因該崩塌地點前後之土地地形較低，崩塌並不嚴重，土堤看起來很穩定，通水斷面也夠大，不會影響整個河道，所以伊建議就整面的崩塌部分施作單邊駁崁最為經濟，且由伊提出該駁崁的施作起點與終點等語大致相符（見原審卷二第130至131、134至135、139、141至142、145至147頁），而本件駁崁施作地點地勢確比鄰地高出甚多之情，亦有新竹市○○路駁崁工程位置現況照片1 份在卷可佐（見原審卷二第198至211頁），足見證人范光海所為上開提議，確依土地現況妥為考量之結果，益見被告陳建成採用證人范光海之專業建議簽請施作本件駁崁，確屬業務上之必要作為。另依證人池幸田於原審審理時證稱：興建駁崁時，伊等會要求依照實際需要下去作，也就是做到可以達到防止坍塌的目的，有時2邊都做，也有只做1邊，要看實際上有無崩塌，至於施工範圍會尊重承辦人與規劃單位的判斷，但原則就是陳情人陳述的範圍，也許會超出一點點，但不會原來要求100 公尺，最後做500公尺，因為全年的經費不多等語（見原審卷三第23至24頁）、證人賴秀櫻於原審審理時證稱：維順公司標得駁崁工程後，伊有到現場去看，發現現場某地段有土斜到河底，該段河道就縮小，有必要興建駁崁。另依伊之前的工作經驗，在河道中興建擋土牆應該是保護邊坡，不會阻塞河道，有坍方的話一定要做擋土設施，而施作駁崁長短要看經費有無，如果上游是好的，一般也不會做駁崁，且因為經費問題，經常是一段一段的施作，有些土石吃水會比較鬆軟，有些土石本身就是硬的，所以施作駁崁也會以現況作調整，不能認為作長段或雙邊駁崁一定是好的等語（見原審卷三第5 至7、9至11、13頁），亦難僅依該駁崁僅施作河岸單邊或均座落在證人王忠正之上開土地範圍，逕認被告陳建成意在圖利證人王忠正。況系爭駁崁施作，確有防止河道阻塞之功能，此經證人王忠正、李信松、賴秀櫻於原審審理時均證述在卷（見原審卷二第60至61、75頁、卷三第13頁），是興建上開駁崁即屬有利公眾，顯非獨厚證人王忠正之行為，證人王忠正縱有得利，應僅屬附隨利益之範疇，更難憑為被告陳建成圖利證人王忠正之認定。㈦綜上所述，公訴人所舉證據，不足以證明被告陳建成、蔣龍主觀上有何圖利證人王忠正之不法意圖，證人王忠正因系爭駁崁之施作，受有上開土地不再崩塌之附隨利益，亦難認係獲得不法利益之結果。況被告蔣龍僅轉達證人鄭成光相關陳情事項予被告陳建成知悉，其對後續駁崁工程之評估及執行，均未參與，更無圖利證人王忠正之可能，是均難遽以貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告等2 人有何公訴意旨所指此部分之犯行，應認被告等2 人之犯罪均屬不能證明，依法均應為無罪之諭知。六、原審因認被告陳建成、蔣龍被訴貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠系爭駁崁施作，確有防止河道阻塞之功能乙情，雖據證人王忠正、李信松、賴秀櫻於原審時證述在卷，然證人王忠正為本案受有利益之人，證人李信松為本案駁崁施作地賣與王忠正之前所有人，證人賴秀櫻係承包本案駁崁工程之維順公司負責人，故原審僅依與本案有利案關係之人之證述，逕認定系爭駁崁施作，確有防止河道阻塞之功能，而未將上開駁崁工程送無利害關係之第三人鑑定，似有應於審判期日調查之證據未予以調查之嫌。㈡就本件駁崁施作地點而言，其乃係順著蜿蜒之韭菜坑溪河道在河岸單邊施作，惟河道彎曲處，兩岸水流能量不一，一側因水流較急，侵蝕力較強，致使河道不斷後退，形成凹岸，另一側則因水流較緩，堆積較盛，致使河床平淺，形成凸岸，且在水流的作用下，河彎的凹岸不斷崩塌，河彎變得更加彎曲，本案亦在此曲流地形所為之駁崁工程，然最經濟有效的施工方式，是否如證人范光海於原審時證稱：就整面的崩塌部分施作單邊駁崁最為經濟？抑或是需考量當地曲流地形而為凹岸處之護岸基礎？且單邊駁崁之施作，是否會導致河岸喪失曲流地形作用，而使通水斷面變小，河水街擊對岸造成對岸崩塌阻塞韭菜坑溪，最後無法達到本件施作駁崁所欲達成避免阻塞之目的？又倘如僅需就崩塌部分施作駁崁，為何就對岸崩塌處不為興建駁崁？是興建上開駁崁是否屬有利公眾，而非獨厚王忠正乙情，已有上開疑慮而未見原審調查，是難認為判決理由允當等語。然查，證人王忠正、李信松、賴秀櫻均經原審審理時命渠等以具結擔保其證言真實性後，由檢察官及辯護人對渠等進行交互詰問，使渠等供述顯出於公判庭，於本件卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明證人王忠正、李信松、賴秀櫻上開供述係屬虛偽，亦無有足以令人顯信渠等供述為不可採之品性證據或前科證據存在，自不得僅以渠等於本件有利害關係，而予摒棄不採。又本件施作地點地勢較鄰地為高，且已發生邊坡崩塌阻塞韭菜坑溪河道等情，已如前述，自會影響水流危及公共安全，被告陳建成基於上開情事及權責，並採用證人即大承公司工程師范光海勘查土地現況，認因該崩塌地點前後之土地地形較低，崩塌並不嚴重，土堤看起來很穩定，通水斷面也夠大，不會影響整個河道，就整面崩塌部分施作單邊駁崁最為經濟之專業建議（見原審卷三第148頁），簽請施作本件單邊駁崁，以阻絕土石滑落河道，確屬業務上之必要作為。再參諸證人池幸田、賴秀櫻均於原審證述興建駁崁之方式、範圍乃依照實際需要及經費多寡而定，已如前述，亦難認本件採單邊駁崁施作，有何裁量違反比例、公平原則之恣意違法，並無證據顯示如此施作方式，顯會造成對岸崩塌阻塞韭菜坑溪。是本件實無事後就系爭駁崁施作，是否有防止河道阻塞之功能，以及採單邊或雙邊駁崁施作，才屬最經濟有效的方式等情，另送鑑定之實益，且檢察官於本院準備程序亦捨棄鑑定之聲請（見本院卷第71頁反面），本院自無送鑑定之必要。綜上所述，檢察官上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 100 年 3 月 8 日刑事第六庭審判長法官邱同印法官郭豫珍法官何信慶以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王泰元中華民國 100 年 3 月 8 日

臺灣高等法院99年度上訴字第3716號

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