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臺灣高等法院99年度上訴字第4471號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4471號上　訴　人 即　被　告　項仁國 指定辯護人　本院公設辯護人周君穎 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第994號，中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北 地方法院檢察署99年度偵字第12455號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 項仁國踰越安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑參年捌月。 事 實 一、項仁國於民國（下同）99年5月15日晚上9時許，前往臺北市中山區○○○路130號之大樓拜訪美髮用品客戶，事後登至 同址頂樓即12樓抽菸，見沈櫻月所經營之瑪達哈利企業有限公司（下稱瑪達哈利公司）辦公室大門內走道旁之窗戶未鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於入內竊盜之犯意，徒手開啟攀爬踰越該窗戶之安全設備進入室內走道，侵入上開夜間無人居住之建築物內，再循辦公室客廳門旁之窗戶進入該辦公室搜尋財物，後在沈櫻月之辦公桌抽屜內，徒手竊取沈櫻月所有之花色零錢包1只，及其內之黃金項鍊1條及白K金墜 子1 只（價值共約新臺幣17,000元，均已發還），並放入其隨身攜帶之黑色手提包內，因而竊取得手；然因項仁國越窗侵入時不慎觸動保全警報器，中興保全股份有限公司據報後已報警，並隨即通知保全員陳見成及瑪達哈利公司員工陳庭妤趕往該處，其2人約於當晚9時15分許會合後，一同進入辦公室內查看，因而發現項仁國藏在辦公室後方之廁所內，陳見成隨即請項仁國移至客廳大門口處，並詢問其身分及入內原因，經陳庭妤去電確認項仁國所言不實、陳見成亦已去電公司請求支援，並等候員警到場配合實施逮捕，項仁國眼見陳見成始終擋住大門去處恐離去無望，為脫免逮捕，竟當場向陳見成頭部左側揮拳，陳見成以手擋開後隨即持保全警棍反擊，2人進而互打僵持，項仁國竟又隨手拿起客廳桌上某 木質裝飾品（非「兇器」，略大於起訴書所指之煙灰缸，未據扣案）砸向陳見成後腦，致其受有頭部挫傷之傷害（傷害部分業據陳見成於偵查中撤回告訴），且續與陳見成扭打、拉扯、推擠，前後約1分多鐘，項仁國施以此等強暴手段致 使陳見成即將氣力放盡而達難以抗拒之程度，幸因員警林信利、簡招輝及時趕至現場，由林信利上前將項仁國側身摔倒在地予以制伏，方得以當場逮捕項仁國並查獲上情。 二、案經沈櫻月訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，被告項仁國及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不曾爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據 方法均有證據能力。 二、被告爬窗入內行竊得手但為警逮捕查獲之事實，業據其始終自白不諱，證人沈櫻月、陳庭妤、陳見成分於警詢、偵訊或原審審理時到庭證述，被告自窗戶侵入12樓之瑪達哈利公司辦公室、上述飾品遭竊、為警逮捕後在被告隨身攜帶之黑色手提包內起獲沈櫻月之零錢包及上述飾品等節甚詳，證人林信利亦於原審審理中到庭證述，其與同事簡招輝據報前往現場，且在12樓客廳逮捕被告起出失竊物品之查獲經過無誤，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、物品發還領據、飾品照片及驗出項仁國指紋之內政部警政署刑事警察局鑑定書等件在卷可稽，且有被告當庭繪製之現場位置簡圖乙件存卷為憑（見原審卷第31頁），該圖亦經在瑪達哈利公司任職8年 之陳庭妤當庭確認無訛（見原審卷第59頁審判筆錄），則被告藉拜訪客戶之機起意行竊，未經瑪達哈利公司同意，先開啟大門走道旁未鎖之窗戶，徒手攀爬進入走道而侵入他人建築物（陳庭妤業已證稱該辦公室晚上無人居住），再從辦公室客廳門旁之窗戶爬入辦公室，後在辦公桌內竊得沈櫻月所有之零錢包及飾品，但及時為警據報到場逮捕，並在被告身上起獲該等物品等情，已有足夠之補強證據作為佐證，被告出於任意而為之此部分自白查與事實相符而可採信。 三、關於被告為警逮捕前在屋內與陳見成、陳庭妤對峙之經過，經查，證人陳見成於原審審理中到庭具結證稱：我在辦公室廁所內發現被告，問他是誰？在這裡做什麼？請他出示證件，他說沒帶，還說是之前屋主的小兒子，陳庭妤打電話跟老闆確認不認識被告，我也打回公司請求支援並拖延時間，後來被告走出廁所，我一直跟他保持距離，被告想離開，我守住辦公室門口不讓被告離開，雙方僵持了10多分鐘，被告可能覺得我已經篤定不讓他離開，我們就打起來了，被告先出拳打我頭部左側，想要嚇唬我或讓我閃開，但我用手擋開，並拿保全警棍反擊打被告左手臂，結果警棍脫手，接著我們面對面互相扭打僵持1分多鐘，被告拿客廳桌上的木頭煙灰 缸（查證人陳庭妤已證稱係木頭製之桌上型裝飾品，比煙灰缸大，約一個半手掌大，未據扣案，以下均依陳見成所述逕稱煙灰缸），手繞到我後腦勺砸下去，可能我頭有低下來因而被砸到受傷，煙灰缸掉了，之後我扭住被告脖子不讓他離開，被告也抱住我的腰，彼此都想要把對方摔倒，但一直都站著無人倒下或跪下，陳庭妤則在辦公室裡面距離我們1、2公尺左右，她用言語叫我們兩個不要再打了，直到員警到場時，因為我穿保全制服，所以警察第一時間上前制伏被告（見原審卷第51至55頁筆錄），經核與證人陳庭妤同庭證述：被告一直求我們原諒他，說不是有意要進來，但我問他進來的目的到底是什麼，他又答不出來，請我們不要報警，這樣對話大概經過10分鐘，後來被告一直要出去、要去開門，陳見成一直擋住不讓他出去，兩個人互相拉扯、扭打、抱住僵持不下約1、2分鐘，被告還有拿木頭飾品打陳見成的頭等詞大致相符（見原審卷第56至59頁筆錄），且陳見成因本案受有頭部挫傷之事實，有其診斷證明書乙紙存卷為憑（見偵卷第37頁），應認係被告持木製飾品砸向陳見成後腦勺所致；雖陳庭妤稱是保全制伏被告，且把被告壓在地上約5分鐘， 但其自承對於拉扯扭打的細節都不太記得，其所述保全將被告壓制在地上長達5分鐘之事是否正確？已非無疑，又陳見 成明確證稱，其與被告扭脖抱腰僵持過程中無人倒下、跪下，始終站著，證人即查獲員警林信利亦到庭證稱：我透過玻璃門看到辦公室內兩個人（按即被告與保全）站立著互相拉扯、推擠，「後來我加入他們的拉扯，他們的手都互相抓著彼此，很用力有掙扎的樣子，我加入後時間很短暫，我順勢把被告側身直接摔倒在地上，把他壓制住之後再確認他的身分」，「（問：從你注意到屋內狀況，一直到你加入他們扭打，他們2人都一直照你所說，用力有掙扎的狀況在扭打中 而沒有鬆手的跡象？）時間很短暫，我看到的時間大概3至5秒，我加入拉扯之後，我感覺被告跟保全員的力氣有放盡的跡象，所以我進去加入拉扯時，他們就沒有持續用力」（見原審卷第67至69頁筆錄），核與陳見成上開證詞一致，當以記憶理當較為深刻之陳見成，及實際壓制逮捕被告之林信利證詞，認係當時所發生之真實經過；又雖陳見成院訊時所述與警、偵訊所述拉扯扭打之經過與各舉動之順序略有出入（見偵卷第14、56頁筆錄），然就被告出拳攻擊其頭部、持物品砸中其後腦成傷、互相扭打等被告攻擊方式之關鍵情節均仍一致，相較之下，院訊證詞較為詳細，其所稱警詢時剛被攻擊、頭有點暈暈的，尚屬合於情理，且被告與陳見成業已就傷害部分達成和解並具狀撤回傷害告訴（見偵卷第61至64頁），則被告既已取得陳見成之諒解，陳見成自無捏造事實陷害被告之必要，是其歷次證詞縱有上述若干細微出入，仍難否定其院訊證詞之真實性，被告曾謂不確定把東西丟向保全右肩還是哪裡、推了1、2下就被保全拉著、揮拳打保全跟丟東西是同一下、兩人只是抱在一起云云，難免避重就輕，尚難俱認為真。 四、按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第329條定有明文（即所 謂準強盜罪）。之所以如此擬制，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，「已達使人難以抗拒之程度」，排除僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院大法官會議釋字第630 號解釋理由書釋明在案（大法官許玉秀於協同意見書中並指明此乃從人身自由與安全基本權的侵害程度，對制裁範圍加以限縮，屬於依憲法意旨的限縮解釋）。所謂難以抗拒，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足，並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人（或第三人）能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問（最高法院99年度台上字第2045號判決意旨供參），亦即，應按依通常一般人在同一情況下，其意思自由是否將因此受到相當程度之壓制為斷，不以被害人或第三人之主觀意思為準，更不應以被害人或第三人實際上曾進行奮力抵抗，即反推其未達難以抗拒之程度，且承上大法官對準強盜罪係採取，擬制與強盜罪具有相當之客觀不法之合憲性解釋立場，既係擬制，即非完全等同，縱使應排除虛張聲勢或僅短暫輕微肢體衝突等例示情形，亦非應達到強盜罪所要求完全無法抗拒之程度，以強暴手段而言，行為人持續性、數次且已造成對方人身法益實際侵害之攻擊，相較於短暫輕微之衝突，應認已達足以使對方難以抗拒之程度。 五、以本案而言，當被告在瑪達哈利公司廁所內，為保全陳見成及該公司員工陳庭妤發現侵入該建築物之後，後者要求出示身分證明，前者拒絕，雙方續移至辦公室客廳大門口附近僵持約10分鐘之久，在被告亟欲離開，但察覺陳見成始終擋住大門去處之際，先後有揮右拳攻擊陳見成頭部左側、與陳見成扭打、在扭打過程中突持木質硬物砸向陳見成後腦勺成傷、又續為抱腰扭打，前後共約有1、2分鐘之久，均已如前所述，被告對陳見成所施以數次、持續、近身且針對頭部脆弱部位致傷之強暴攻擊手段，顯非當場虛張聲勢，更非短暫輕微肢體衝突，雖陳見成曾閃開或續為扭打甚而持保全警棍或徒手反擊致使被告受傷，尚非完全無法抗拒，但其亦稱「我要制伏他（被告），想要把他弄倒，但是他可能力氣比我大，身材比我高壯，所以我沒有辦法制伏他，也沒有讓他跑掉」（見本院卷第59頁筆錄），衡諸被告自承身高178公分、 體重近80公斤，確實較陳見成自述之175公分、體重85公斤 略高，被告急於離開現場之心態，客觀上亦足以使被告因此施力較猛，陳見成所述雙方強弱之態勢，自有其客觀憑據，再參以前述員警林信利加入拉扯之際，已感覺雙方有氣力放盡之跡象，故當員警加入後，雙方即未持續用力，顯見在被告持續攻擊之下，陳見成所述如果警察不來，已有讓被告跑的準備，適可描述其即將完全失去抵抗能力之狀況，則在此之前雙方扭打僵持之過程中，當時陳見成以曾受防身術格鬥訓練之壯碩保全，尚且無法制伏被告，其他身材氣力較差之通常一般人（類如在場目擊之陳庭妤等），承受被告如此攻擊，其意思自由當認已足以受到相當之壓制，而達難以抗拒之程度，雖陳見成曾稱可以適度反擊、陳庭妤曾稱保全被打後仍有辦法抵抗被告要出去之動作等，但承上所述，被害人或第三人能否抗拒、實際上有無（奮力）抵抗，均非認定其等受強暴是否已達難以抗拒程度之標準；又雖被告行竊之位置（辦公室辦公桌抽屜內）、躲藏之地方（辦公室後方廁所）及攻擊陳見成之地點（辦公室內大門口附近）並非相同，但均處於同一空間即瑪達哈利公司位於12樓之辦公室內，被告未曾離去現場，其強暴手段自係實施竊盜後「當場」所為要無疑義，是本諸本案當時客觀之具體情狀，保全陳見成與公司員工陳庭妤已然獲報到場，陳庭妤去電老闆確認身分知悉被告所述不實，至少已確認被告侵入該辦公室，陳見成又始終擋住門口去路拒絕讓其離開，並已去電向公司求援，且於警報器響起時該保全公司業已通報警方到場，陳見成顯有等候警方到場逮捕被告之意思與配合實施逮捕之行為，在此狀況下，被告為急於離去脫免逮捕，竟仍當場對阻止其離去之陳見成施以前揭徒手或持物攻擊之強暴手段，已達使人難以抗拒之程度，辯護人辯稱，被告非當場施以強暴、僅係短暫輕微肢體衝突之論斷，悖於卷存積極事證及通常事理，尚非可採，無從執為對被告有利之認定。 六、被告上訴理由略以：伊實因慌張，始會與保全人員發生拉扯，但未使其達不能抗拒之程，事後與保全、屋主均有達成和解，並未否認犯罪，但真無強盜之心與行為云云。辯護人為其辯護，略以：擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導 致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，「已達使人難以抗拒之程度」，排除僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋意旨參照）。查事發時被告思慮不周，對 被害人陳見成揮拳嚇阻，僅是虛張聲勢，嗣被陳見成以手擋開，反持保全警棍反擊後，二人進而互相僵持，被告始隨手拿起裝飾品砸向陳見成，也屬聲東擊西，意欲騙開陳見成，雖意外致其頭部受傷，但傷害尚屬輕微，繼之二人互相扭打、拉扯、推擠，前後約僅一分多鐘，被告即遭到場之員警制伏，仍屬短暫輕微肢體衝突之情形，依通常一般人在同一情況下，似尚未達使人難以抗拒之程度，揆諸前揭解釋意旨，應不能遽以加重強盜罪責相繩云云。惟查：被告於行竊得手後旋被發現，在與保全人員等待警方前來處理之期間，對陳見成所施以數次、持續、近身，且針對頭部脆弱部位致傷之強暴攻擊手段，顯非當場虛張聲勢可比，更非屬短暫輕微肢體衝突。且觀之當時情形，被告為急於離去脫免逮捕，竟仍當場對阻止其離去之陳見成施以前揭徒手或持物攻擊之強暴手段，已達使人難以抗拒之程度等情，已詳如前述，被告及辯護人上訴，再執陳詞以為辯解，自無從為對被告有利之認定。 七、綜上所述，被告基於行竊之意，徒手爬越窗戶，侵入瑪達哈利公司所在之12樓建築物辦公室內，又在內徒手竊得該公司負責人沈櫻月所有之零錢包、項鍊及墜子，後在保全陳見成、公司員工陳庭妤趕至見事跡敗露之際，為急於離去脫免逮捕，竟對陳見成當場施以徒手揮拳或持木質硬物砸向陳見成，致其後腦成傷等強暴手段，已達使人難以抗拒之程度，均已足堪認定，被告關於爬窗行竊之任意性自白查與事實相符，但被告及辯護人關於非當場施暴或未達難以抗拒程度之辯解，尚非可採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。 八、論罪科刑： ㈠按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意 ，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜 罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者 ，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處，最高法院25年上字第6626號及42 年臺上字第523號判例意旨參照。又按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇或其他安全設備，係指毀損或超越及踰越而言，且窗戶係供通風之安全設備，並非供人爬進爬出之用，爬窗行竊，自係踰越安全設備竊盜（同院69年度台上字第2415號、70年度台上字第3809號判決意旨可憑）。查被告於夜間未經同意進入瑪達哈利公司位於上址12樓之辦公室內行竊得手，雖該處尚非住宅或夜間有人居住之建築物，惟因被告係徒手開啟爬越窗戶入內行竊，依據前揭說明，自係踰越窗戶之安全設備行竊，而有刑法第321條第1項第2款之情形，另被 告於行竊得手後事跡敗露之際，為急於離去脫免逮捕，當場在該辦公室內，對趕至之保全陳見成施以徒手或持物攻擊之強暴手段，已達使人難以抗拒之程度，該當刑法第329條之 準強盜罪，依據前揭判例意旨，核被告所為，係犯刑法第 329條、第330條第1項之加重準強盜罪。又檢察官於原審所 提99年10月22日論告書稱；被告於脫免逮捕當場為強暴、脅迫之行為等情；惟被告係當場施以強暴行為，業經本院認定如前，尚無脅迫行為，併此敘明。 ㈡檢察官以被告所為係犯準強盜罪，然被告既係越窗入內行竊，該當踰越安全設備之加重要件，自應論以加重準強盜罪，檢察官之論斷，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，原審復已告知罪名供被告及辯護人進行防禦（見原審卷第56頁筆錄），爰依法變更起訴法條。又公訴檢察官於原審曾謂，被告涉犯加重準強盜未遂罪嫌，但因被告行竊所得之零錢包、飾品等物已由被告放入其隨身攜帶之黑色包包內，因而取得對該等物品之實際支配力，當認其竊盜犯行業已既遂，公訴人此部分論述，容有誤會；再被告當場所持用以施強暴脅迫之木質裝飾品，核其性質當認係自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，自非刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」 （最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照），是被告所為並不該當該款之加重要件，均附此敘明。再查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，此次僅因經濟困窘、積欠房租，一時失慮臨時起意犯下本案，業據被告於原審審理中陳述甚詳（見原審卷第71頁筆錄），尚非預謀計畫犯案，所竊之物復已及時歸還被害人沈櫻月，此有物品發還領據乙紙存卷可考（見偵卷第35頁），是被告未曾因本案取得財物，綜合其犯罪之情狀以觀，若就其上開犯行科以法定最低度刑（有期徒刑7年），顯有情輕法 重之憾，情堪憫恕，故依刑法第59條之規定，酌減其刑。 九、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理，最高法院著有27年上字第 1887 號判例意旨可參。原審認被告於夜間未經同意，徒手 開啟爬越窗戶進入瑪達哈利公司位於上址12樓之辦公室內行竊得手，雖該處尚非住宅或夜間有人居住之建築物，惟被告仍係無故侵入他人建築物，而認被告此部分所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪及同法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，固無 可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告侵入他人建築物行竊得手，又施暴企圖脫免逮捕，損及他人建物管領權、財產權及人身安全，然終究犯後大致坦承犯行，且多次表達悔意，更積極與陳見成達成和解而取得其諒解，此有和解書乙紙附卷為憑（見偵卷第64頁），所竊之物又已歸還被害人沈櫻月，降低其犯罪所造成之損害，犯後態度尚稱良好，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，兼參酌公訴人亦請求從輕量刑之意見，量處如主文第二項所示之刑。末，被告脫免逮捕時對陳見成施以強暴所用瑪達哈利公司所有之木質裝飾品，非被告所攜帶之「兇器」，亦非被告所有，且別無法定沒收事由，不另諭知沒收，併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第329條、第330條第1項、第55條 、第59條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 3 月 8 日刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教 法 官 吳啟民 法 官 王敏慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭 中 華 民 國 100 年 3 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第329條 （準強盜罪） 竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。 中華民國刑法第330條 （加重強盜罪） 犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上 有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。