99年度上訴字第586號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 01 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第586號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林村陽選任辯護人　吳孟玲律師林李達律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度重訴字第34號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9763號），提起上訴，判決如下：主文原判決撤銷。林村陽公務員，連續犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，有期徒刑部分減為有期徒刑壹年。事實一、林村陽係財政部臺北市國稅局文山稽徵所（下稱文山稽徵所，機關代碼Ａ13）稅務員（員工代號10401），為依據法令從事公務之人員，自民國85年間起，歷任臺北市稅捐稽徵處大安分處及文山稽徵所之稅務員，於93年間，負責辦理文山稽徵所轄區之營業人申請設立、變更、註銷、停業及復業等稅籍管理業務，並兼辦零稅率退稅及固定資產退稅案件、進銷項交查異常資料之查核處理及臨時交辦事項等業務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。其熟稔各項稅務法規、命令及作業準則，並知悉財政部依據加值型及非加值型營業稅法及其相關法令所訂定之「營業稅稽徵作業手冊」與93年6月29日財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）為營業稅稽徵作業工作簡化暨業務興革召開專案小組會議決議內容，係作為各主管稽徵機關用以處理營業稅稽徵作業之程式、方法及時限之依據。依該等規定，於營業人之負責人至文山稽徵所辦理換領統一發票購票證手續時，林村陽即應查詢稅務系統電腦內之「統一發票管制檔」，若資料顯示某營業人之發票遭到管制時。僅在管制原因係「擅自歇業他遷不明」及「遷移地址尚未辦理變更登記」等事由，而該營業人嗣後業已辦理「營業地址變更登記」或「繳清原稽徵機關裁處之罰鍰」等手續，使管制原因消失時，林村陽方得依規定逕行解除管制，並列印「統一發票管制通報單」陳核股長決行。若該營業人係遭稽徵機關以「涉嫌虛設行號」及「函查未補正」等事由管制時，僅得由原處分管制之承辦稅務員，於接獲該營業人補正資料後，依職權解除管制，並列印「統一發票管制通報單」送股長決行。林村陽如非原處分列管之稅務員，並無權限執行解除列管。若某營業人係因「新設立商號營業情況不明」、「滯欠營業稅未繳清」、「虛設行號」及「其他」等事由遭到管制購買統一發票，林村陽則無解除管制之審查權限。二、林美銀（已死亡，本院另為判決）為代客記帳業者，與林村陽同為林氏宗親會成員，因此認識林村陽。而林美銀與詹順利等人共同基於違反商業會計法、稅捐稽徵法之概括犯意聯絡，與行使偽造私文書、使公務員登載不實等之犯意聯絡，蒐購經營不善之公司，並透過詹順利或其他不詳方式尋找需款孔急之人或遊民，擔任該等公司人頭負責人，或取得該等公司負責人之同意後共同虛開發票。該等公司因無實際營業，或其取得、開立之發票異常，故遭到稅捐稽徵機關管制發票之請領。此時，林美銀即商請林村陽違法解除該等公司之發票管制。林村陽明知上開稅務法令規定，竟僅因與林美銀熟識，即基於對於非主管事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，直接圖林美銀不法利益之概括犯意，連續為下列圖利林美銀之犯行，因而使林美銀得到無需另行取得或設立公司以便連續請購發票之不法利益：（一）弘源貿易有限公司（下稱弘源公司，人頭負責人為黃德和，黃德和所犯共同違反商業會計法、稅捐稽徵法案件，業經原審判決有罪，嗣確定在案）於93年8月13日，因取得涉嫌虛設行號之鑫辛開發股份有限公司（下稱鑫辛公司）之進項發票，而遭臺北市國稅局南港稽徵所（下稱南港稽徵所，機關代碼Ａ12）稅務員（員工代號10426），於同日以「函查未補正」為由，管制弘源公司購買統一發票；詎林美銀為逃避南港稽徵所之調查，竟將原設於南港稽徵所轄區之弘源公司，遷移登記營業地址至文山稽徵所轄區內之臺北市○○區○○路1段83巷6號後，通知詹順利轉知黃德和於93年9月16日上午，前往文山稽徵所找林村陽辦理弘源公司換領統一發票購票證手續。林村陽明知弘源公司業遭管制在案，應先要求黃德和回南港稽徵所辦理函查補正結案，並由原管制稅務員解除管制後，始得辦理換領統一發票購票證事宜，然違法解除管制，使弘源公司得持原統一發票購票證，購買統一發票。嗣因弘源公司係新遷入文山稽徵所轄區之營業人，不知情之文山稽徵所稅務員黃文輝於93年9月24日，依規定前往弘源公司登記營業地進行實地勘查，發現弘源公司實際未於該址營業後，即於同日以「新設立商號營業情況不明」為由，發臺北市國稅局文山稽徵93年9月24日財北國稅文山營業字第0930010505號函通知黃德和攜帶相關證明文件，辦理查核事宜，並於同日管制弘源公司購買統一發票。然林村陽經林美銀事務所之不詳成年成員（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）轉知上情後，基於前揭圖利林美銀之概括犯意，於93年10月26日，第二次違法解除弘源公司之購買發票管制。而不知情之黃文輝，因發前開命補正函後，迄未獲弘源公司回覆，於同年10月27日，再以「函查未補正」為由，對弘源公司進行管制。而林美銀於翌（28）日派員（無證據證明有犯意聯絡行為或分擔）請購發票，發現仍未解除管制，故再通知林村陽，林村陽因之再為第三次違法解除管制。不知情之黃文輝於94年3月16日，改以「涉嫌虛設行號」為由，管制弘源公司購買統一發票，林村陽始未再著手違法解除弘源公司所受管制。（二）爵贏企業有限公司（下稱爵贏公司，人頭負責人係劉志達），於93年6月23日，遭財政部臺北市國稅局中南稽徵所（下稱中南稽徵所，機關代碼Ａ15）稅務員（員工代碼不詳），以「函查未補正」為由，管制爵贏公司購買統一發票，復因爵贏公司取得鑫辛公司之進項發票，而為中南稽徵所要求爵贏公司說明交易內容在案。詎林美銀為逃避管轄稽徵機關之調查，將爵贏公司之負責人變更為詹順利覓得之人頭劉志達。並將爵贏公司登記營業地址，遷至文山稽徵所轄區內之臺北市○○區○○路36 號1樓。並於辦妥後通知劉志達於93年8月30日，前往文山所找林村陽辦理爵贏公司換領統一發票購票證手續。林村陽明知爵贏公司業遭管制在案，應先要求劉志達回原管轄稽徵機關辦理函查補正結案，並由原管制稅務員解除管制後，始得辦理換領統一發票購票證事宜，竟基於前揭圖利林美銀之概括犯意，違法解除管制，使爵贏公司得持原統一發票購票證，購買統一發票。嗣不知情之黃文輝因接獲爵贏公司違反稅捐稽徵法之通知，於93 年9月24日，另以「新設立商號營業情況不明」為由，管制爵贏公司購買統一發票。林村陽經林美銀事務所不詳成年成員（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）轉知上情後，基於前揭圖利林美銀之概括犯意，於93年10月11 日，第二次違法解除爵贏公司之購買發票管制。不知情之黃文輝於94年3月22日，改以「其他」為由，管制弘源公司購買統一發票，林村陽始未再著手違法解除爵贏公司所受管制。（三）錦纖實業有限公司（下稱錦纖公司，人頭負責人為劉志鴻）於黃連三（業經原法院一審判決有罪，上訴本院審理中）擔任負責人期間，即因取得涉嫌虛設行號之天貴科技股份有限公司（下稱天貴公司）之進項發票，而遭財政部臺北市國稅局大安分局（下稱國稅局大安分局，機關代碼Ａ14）稅務員（員工代碼10143），於93年7月6日，以「函查未補正」為由，管制購買統一發票。嗣林美銀於93年11月間，向黃連三取得錦纖公司。並為逃避國稅局大安分局之調查，將錦纖公司之負責人變更為人頭劉志鴻，且將公司自臺北市大安區○○○路○段335號11樓之3，遷址至文山稽徵所轄區內之臺北市○○區○○路4段188巷12號1樓。辦妥後，林美銀隨即通知劉志鴻於93年12月8日，前往文山稽徵所找林村陽辦理換領統一發票購票證手續。林村陽明知錦纖公司業遭管制在案，應先要求劉志鴻回國稅局大安分局辦理函查補正結案，並由原管制稅務員解除管制後，始得辦理換領統一發票購票證事宜，竟基於前揭圖利林美銀之概括犯意，違法解除管制，使錦纖公司得持原統一發票購票證，購買統一發票。嗣不知情之文山稽徵所稅務員曾大剛接獲國稅局大安分局93年12月14日財北國稅大安營業字第0930213924號函、同局93年12月29日財北國稅審三字第0930246145號函、通知錦纖公司因取得涉嫌虛設行號之天貴公司、欣漢國際開發股份有限公司之進項發票之通知，於94年1月3日，另以「函查未補正」為由，管制爵贏公司購買統一發票。林村陽始未再著手違法解除錦纖公司所受管制。（四）正喬企業有限公司（下稱正喬公司，遭管制期間之負責人為陳秀妘，檢察官認陳秀妘不知情而以97年度偵緝字第 873號為不起訴處分）於93年8月26日，因取得涉嫌虛設行號之鑫辛公司進項發票，而未能提出交易說明，為不知情之黃文輝於93年9月24日以「涉嫌虛設行號」為由管制正喬公司購買統一發票。林村陽經林美銀事務所人員（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）轉知上情後，基於前揭圖利林美銀之概括犯意，於93年10月29日，違法解除正喬公司之發票購買管制。不知情之黃文輝於93 年12月間，再度接獲財政部臺北市國稅局信義稽徵所（下稱信義稽徵所）93年12月1日財北國稅信義營業字第0930210722號函表示正喬公司另曾取得涉嫌虛設行號銘豐泰實業有限公司之進項發票，而於93年12月8日，改以「其他」為由，管制正喬公司購買統一發票。林村陽始未再著手違法解除正喬公司所受管制。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：公訴人所提出用以證明被告林村陽犯罪之各項證據，被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。二、認定犯罪事實之依據及理由（一）訊據被告林村陽對上開犯行坦承不諱，被告林村陽並於偵查（見9763卷二第125-131頁、140-144頁）、原審及本院審理時均自白犯罪（見原審卷五第331頁、本院卷一第175、287頁反面、本院卷二第78頁反面），核與證人黃文輝（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度警聲搜字第633號卷第13頁至第18頁、法務部調查局臺北市調查處卷㈡第140 頁至第142頁、第145頁至第150頁）、鄭麗翠（調查局卷二第247-248頁）證述之情節相符。並有弘源公司統一發票管制異動紀錄清單、93年9月16日領用統一發票購票證申請書、文山稽徵所93年9月24日財北國稅文山營業字第 0933001050號函、爵贏公司統一發票管制異動紀錄清單、93年8月30日領用統一發票購票證申請書、錦纖公司統一發票管制異動紀錄清單、93年12月8日領用統一發票購票證申請書、國稅局大安分局93年12月14日財北國稅大安營業字第0930213924號函、93年12月29日財北國稅審三字第093024 6145號函、正喬公司93年10月領用統一發票購票證申請書、統一發票管制異動紀錄清單、信義稽徵所93年12月1日財北國稅信義營業字第0930210722號函在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9763號公司卷㈠第4頁至第5頁、第25頁、第29頁、第85頁至第86頁、第105頁、卷㈡第104頁、第107頁至第109頁、第110頁、第 114頁、第119-120頁、第122頁、第127-129頁、第151-161頁、卷㈢第4頁、第29頁、第31頁至第32頁），足以擔保被告前開任意性自白與事實相符。（二）被告林村陽係財政部臺北市國稅局文山稽徵所稅務員，其知悉財政部依據加值型及非加值型營業稅法及其相關法令所訂定之「營業稅稽徵作業手冊」與93年6月29日財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）為營業稅稽徵作業工作簡化暨業務興革召開專案小組會議決議內容，係作為各主管稽徵機關用以處理營業稅稽徵作業之程式、方法及時限之依據。依該等規定，於營業人之負責人至文山稽徵所辦理換領統一發票購票證手續時，被告即應查詢稅務系統電腦內之「統一發票管制檔」，若資料顯示某營業人之發票遭到管制時。僅在管制原因係「擅自歇業他遷不明」及「遷移地址尚未辦理變更登記」等事由，而該營業人嗣後業已辦理「營業地址變更登記」或「繳清原稽徵機關裁處之罰鍰」等手續，使管制原因消失時，被告方得依規定逕行解除管制，並列印「統一發票管制通報單」陳核股長決行。若該營業人係遭稽徵機關以「涉嫌虛設行號」及「函查未補正」等事由管制時，僅得由原處分管制之承辦稅務員，於接獲該營業人補正資料後，依職權解除管制，並列印「統一發票管制通報單」送股長決行。被告如非原處分列管之稅務員，並無權限執行解除列管。若某營業人係因「新設立商號營業情況不明」、「滯欠營業稅未繳清」、「虛設行號」及「其他」等事由遭到管制購買統一發票，被告則無解除管制之審查權限，本件被告違背上揭法令規定，違法解除犯罪事實欄所示弘源等公司之發票購買管制，亦可認定。（三）本件事證明確，應予依法論處。三、公訴人上訴意旨略以：（1）被告林村陽明知弘源公司等數家公司均遭管制請領發票，竟與被告林美銀及詹順利等人基於犯意聯絡，共同圖利該等公司，互相分工，由被告詹順利找願意擔任該等公司之名義負責人，被告林美銀找尋租屋處及負責公司登記之處理，再由被告林美銀聯繫被告林村陽，由被告林村陽違法解除公司之發票申請管制，並由被告詹順利擔任中間人角色帶同公司負責人找被告林村陽辦理發票之申請，以利該等公司虛開發票逃漏稅捐，被告林村陽對於其違法解除公司之發票管制以利於該等公司之虛開發票及幫助其他公司逃漏稅捐當有所認識，且為犯行之分擔，亦經原判決認定被告林美銀及被告詹順利為共同正犯，足見渠等有犯意聯絡及行為分擔，惟就被告林村陽部分漏未認定被告林村陽與渠2人為共同正犯，原判決尚有未洽。（2）又被告林村陽對於違法解除發票管制之行為，並非僅僅有圖利被告林美銀之認識，蓋弘源公司等數家公司既以被告列為虛設行號或營業不明，亦即該公司並未實際經營，若給予虛設行號或營業情況不明之公司請領發票，則再度使此等公司之發票得以流通於市面上，且由被告林美銀取得該等公司發票後賣予其他營業人取得進項憑證而逃漏稅捐，以被告林村陽多年擔任稅務員之經歷，及與被告林美銀多年之交情，對於被告林美銀要求違法解除虛設行號公司之發票管制之目的當知之甚明，是被告林村陽、林美銀及詹順利等人共同圖利之對象並非遭解除管制之私源公司等，而係如原判決附表所示取得弘源公司等發票之公司；（3）被告林美銀、詹順利與被告林村陽另構成共同圖利云云。惟查：（1）同案被告林美銀於調查局訊問時自承：其自63年即從事稅務會計代理人業務，75年正式成立林美銀稅務會計代理人事務所，擔任負責人；有向台北市國稅局辦理登記，營業項目為代辦客戶工商登記業務及代客記帳；其事務所會代客戶申購統一發票等語（見台北市調處卷二第1、2頁），是林美銀既為稅務會計代理業者，本即有代理多家公司辦理申請統一發票之業務，被告林村陽否認有與林美銀有虛開發票逃漏稅捐之犯意聯絡；又林美銀迭於調查局調查：否認有代客戶虛列進銷項申報、擅以客戶公司名義不實申報進銷項或以人頭充當該等公司負責人，實則利用該等公司虛開進銷項憑證等不法情事（見台北市調處卷二第12頁）；於95年1月16 日調查時供承：林村陽任職台北市國稅局大安分局時，我即認識，但很少聯絡，解除發票管制並非林村陽一人可以決定，林村陽必須透過外勤稅務員黃王輝等同意後，並經渠等直屬股長同意始能解除發票管制，林村陽根本無權決定，且我們事務所均有依照程序填寫複查申請書送管區稅務員，經管區稅務員認可解除管制，我們才幫客戶購買統一發票...等語（見調查卷二第64頁）；於原審曾供承：「....我們沒有拜託他，....，我認識林村陽沒有錯，但是交情沒有好到他會為我做這些事....」等語（見原審卷一第295頁），未言及有與被告林村陽就違反商業會計法、稅捐稽徵法、行使偽造私文書、使公務員登載不實等行為有犯意聯絡或行為分擔，此外公訴人亦未提出其他積極證據證明被告林村陽與同案被告林美銀、詹順利有違反商業會計法、稅捐稽徵法、行使偽造私文書、使公務員登載不實等行為有犯意聯絡或行為分擔，公訴人此部分上訴理由，尚難認為可採。（2）次查被告林村陽違法解除弘源等四家公司之發票請領管制，係使林美銀取得空白之統一發票，惟如前所述，尚無積極證據證明被告林村陽與林美銀有虛開發票逃漏稅捐之犯意聯絡，即難以林美銀取得空白發票後另行虛開發票造成逃漏稅捐之行為，為被告林村陽所知悉，而以上開公司逃漏稅捐之數額作為被告林村陽圖利之不法數額，是公訴人此部分上訴理由，證據亦有不足。（3）另按貪污治罪條例所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法之利益，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務上之行為行賄，公務員因而對之為「圖利」行為時，前者僅處罰公務員，後者則分設不同之處罰條文，該無身分者，均不依公務員犯罪之共犯論處自明（最高法院87年度台上字第2251號判決參照）；亦即貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但2人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院90 年度臺上字第604號判決亦參照）。本件同案被告林美銀係被告林村陽所圖利之對象，林美銀因無公務員身分，本不具貪污圖利罪之犯罪主體要件，且林美銀與公務員即被告林村陽於本案係處於對向關係，公訴人亦未提出林美銀與林村陽有相聚合朝同一目標圖不法利益之證據，揆諸前開說明，林美銀、詹順利尚無與被告林村陽成立圖利罪之共同正犯，公訴人此部分所述，亦無誤會。四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。本件被告行為後，94年2月2日修正之刑法，業已於95年7月1日施行，本案論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，茲詳述如下：（一）刑法部分：１、刑法第10條第2項關於公務員定義，原條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」94年2月2日修正公布之第10條第2項公務員定義則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。新法對於公務員之範圍雖有限縮。又貪污治罪條例第2條亦配合於95 年5月30日修正公布，95年7月1日施行，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。本件被告不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員，並無有利或不利之情形。２、貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。查被告行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣 1, 000元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。３、修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告。４、本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，關於被告所犯刑法之罪，綜合比較結果，修正後之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。５、褫奪公權為刑事實體法從刑，刑法第34條第1款規定甚明，因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466號判決參照）。又貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條規定外，如該條例未規定者，應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規定之條文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，為1年以上10年以下褫奪公權之宣告。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），本件被告就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之刑法規定，則從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定。（二）貪污治罪條例部分：貪污治罪條例第6條第1項第5款原規定：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：．．．對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，嗣於98年4月22日修正公布為：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：．．．對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其修正理由為：「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」。法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，98年修正後之圖利罪構成要件，為避免因該範圍之不明確，致影響行政效率，業已明確規範所違背之法令性質，顯限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，經比較修正前、後之規定，刑度相同。而犯罪構成要件之寬嚴，屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉，則依刑法第2條第1項規定，比較前開圖利罪新舊法結果，新法對被告並未較舊法為有利，自應適用舊法即行為時法（參最高法院98年台上字第387號判決意旨）。五、論罪部分：（一）核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管事務圖利罪。被告前開三次違法解除弘源公司管制、二次違法解除爵贏公司、違法解除錦纖公司、正喬公司發票管制各一次而圖利林美銀之行為，時間緊接、手段相同，復觸犯構成要件相同之處名，顯係基於概括圖利林美銀個人之犯意反覆為之，屬連續犯，應依94年2月2日修正公布前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。查被告在偵查中之96年1月5日檢察事務官詢問時自白犯罪（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9763號卷㈡第 125 頁至第131頁），至於起訴書所載千寶股份有限公司【下稱千寶公司】、志嶙企業有限公司【下稱志嶙公司】、吉欣泰工程有限公司【下稱吉欣泰公司】方面，因積極證據不足以證明被告就此三家公司亦有違法解除管制發票之圖利行為【詳後述不另為無罪諭知欄】，故雖被告否認檢察官所起訴之此部分犯行，但仍屬全部自白犯罪，合先敘明），應依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑。（二）被告林村陽違法解除弘源公司、爵贏公司、錦纖公司、正喬公司發票管制之圖利行為，因亦無積極證據足證被告知悉解除該等公司的發票管制後，林美銀會作何用途，檢察官亦未舉證被告與林美銀就違法商業會計法、稅捐稽徵法、詐欺等犯行有犯意聯絡行為分擔，是難認被告有圖利該等公司之意圖，亦不得將該等公司嗣後逃漏、詐得之稅額認做被告圖得之不法利益或財物。次查被告雖違法解除該等公司發票管制，但所圖得之不法利益，為使林美銀無庸另外申辦設立或取得另一家公司，俾便在稅捐機關未發現前得以申請發票。而依卷附資料，林美銀前開取得之公司，多半經營已有不善，而無積極證據足證林美銀取得該等公司有支付多少代價，僅能為有利被告之認定。因此，被告雖犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，圖得之不法利益，屬在5萬元以下，情節輕微，應依同條例第12條第1項規定，減輕其刑。（三）被告刑有二以上減輕之事由，爰依刑法第70條規定，遞減之。被告刑有前開連續犯加重、貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項減輕之事由，應刑法第71條第1項規定，先加後減。（四）被告前開犯罪時間係於96年4月24日以前，且因被告有貪污治罪條例第12條第1項規定之適用，雖其宣告刑在有期徒刑1年6月以上，按中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書規定，仍屬合於減刑條件，應依中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑二分之一。六、撤銷改判之理由：原審對被告林村陽論罪科刑，固非無見，惟按（一）貪污治罪條例第2條前段規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書應於主文內記載依據法令從事公務之人員，主文之記載，方屬適法，原判決竟均漏未記載，顯有判決不適用法則之違法。（二）依前開說明比較新舊法結果，自應適用行為時即「修正前」貪污治罪條例之規定，乃原判決卻謂應適用「現行規定」，於法自難謂合。（三）次按褫奪公權為刑事實體法從刑，刑法第34條第1款規定甚明；又行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項但書規定，比較適用最有利於行為人之法律時，因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題，本件經比較之結果應適用修正前規定，原判決理由謂褫奪公權為非依刑法諭知禠奪公權之下限，應適用現行新法，與主刑適用不同之法律，割裂適用新舊法，殊有判決適用法則不當之違法。（最高法院87年度台上字第466號裁判要旨參照）。公訴人以前揭理由欄三所示提起上訴，雖無理由；另被告上訴意旨以其於96年1月5日偵查時，除自白犯行外，並提出綽號「小周」之林松雄身分證影本及其三支行動電話以供檢方追查本件其他共犯，而「小周」即周文鎗亦經原審於98年8 月6日及98年9月10日審判期日到庭作證並坦承有偽造文書及違反稅捐稽徵法之行為，已經在台灣士林地方法院檢察署偵查中等情，被告應可依貪污治罪條例第8條第2項後段規定減輕或免除其刑云云，惟查，被告於96年1月5日該次調查時固有自白其犯罪，惟並未陳述周文鎗參與犯罪之具體情節（見9763號卷二第130頁），且本件被告所犯者為貪汙治罪條例之圖利罪名，被告所供周文鎗涉案縱係屬實，亦係周文鎗另涉嫌違反商業會計法、稅捐稽徵法等犯行，與被告並非共犯或正犯關係，是應認被告上開所辯不合於貪污治罪條例第8 條第2項前段之規定，被告此部分上訴主張即不可採；另原審量刑已屬從輕，且本件被告所犯罪行，危害國家利益，被告請求從輕量刑並給予緩刑，亦不可採。綜上所述，公訴人及被告之上訴，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告林村陽僅因與林美銀同屬林氏宗親會成員且熟識，就率爾輕忽公務員應有之遵守法令、謹慎自持節操，違反法律，解除弘源公司、爵贏公司、錦纖公司、正喬公司的發票管制，圖利林美銀，並使林美銀得藉此另行濫開發票逃漏稅及詐領退稅額，造成國家稅收損失，行為實不足取，及被告之學識、經歷，圖利之次數，造成之損害，犯後坦承不諱之態度、素行等與其他一切情狀，量處有期徒刑2年。另被告前開犯罪時間係於96年4月24日以前，且因被告有貪污治罪條例第12條第1項規定之適用，雖其宣告刑在有期徒刑1年6月以上，按中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定，仍屬合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減為有期徒刑1年。至於褫奪公權部分，因其宣告未逾1年，依中華民國96年罪犯減刑條例第14條反面解釋，不能減刑。至於本案被告圖利林美銀，並無證據證明其取得財物，故無追徵、追繳、抵償之問題。七、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨另略以：被告基於圖利林美銀之概括犯意，於93年9月16日，明知吉欣泰公司因「虛設行號」為由，管制購買統一發票，仍違法解除吉欣泰公司之購票管制，嗣吉欣態公司又因「新設立商號營業情況不明」為由，再次遭管制購買一發票；然林村陽竟於仍於同年月29日，再次違法解除管制。於93年11月19日，明知其並非志嶙公司之轄區稅務員，竟違法以「新設立商號營業情況不明」為由，管制志嶙公司購買統一發票，復於同年12 月24日違法解除管制；另於同年月28日，再次違法以「新設立商號營業情況不明」為由，重新予以管制，於93 年12月24日，明知千寶公司因「滯欠營業稅未繳清」為由，遭管制購買統一發票，仍違法解除千寶公司之購票管制，因認此部分被告亦涉有貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管事務圖利罪云云。（二）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。」、「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院分別著有30年上字第816號、92年臺上字第128號判例可資參照。（三）公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以：黃文輝之供述、千寶公司、志嶙公司、吉欣泰公司之統一發票管制異動紀錄清單等資為論據。（四）訊據被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：千寶公司、志嶙公司、吉欣泰公司，渠都是依法判斷，並非為圖利林美銀而解除管制等語，經查： ⒈千寶公司部分：黃文輝固於93年11月8日以「滯欠營業稅未繳清」為由，限制千寶公司購買統一發票。且該公司所積欠之90年12月營業稅，補徵期間乃93年12月1日至10日，被告予以解除管制之日期係逾越上開補徵期間之93年12月24日。但該筆命補徵稅款，同一稽徵機關又於94年11月21日至94年11月30日另開單命補徵，有被告提出之「營業稅欠稅查詢情形表」（見原審卷㈠第153頁）可參。是以，原命千寶公司於93年12月1日至10日補徵之處分，是否有何效力不明確之處確有可疑，是被告林村陽是否違法解除管制，及有疑義。且檢察官並未能提出此部分乃林美銀或其他人請託被告予以違法解除管制，或被告乃基於圖利之意思而違法解除千寶公司管制之證據，依前開說明，不待有何有利被告之證據，應逕為被告有利之判斷。至於被告此一解除管制之行為縱或違反行政法令規定，但此應屬被告是否須負行政責任之問題，附此敘明。 ⒉志嶙公司部分：志嶙公司原係被告主動於93年11月19日、93年12月28日二度以「新設立商號營業情況不明」為由予以列管，此有志嶙公司統一發票管制異動紀錄清單（見前揭公司卷㈡第2 頁）在卷可稽。雖被告曾於93年12月24日解除其管制，但既然上開管制均為被告主動列管，檢察官又非指訴被告有何藉勢或藉端勒索財物行為（例如濫行列管，再藉此向公司索賄），而係認被告之解除列管乃圖利林美銀。則在經驗法則上，難認被告既要圖利，卻又是主動發覺異常而積極將該公司列管，檢察官所提出之證據，不足為被告此部分有罪之積極證明，應為被告有利之認定。至於被告本段解除管制行為，雖有違稅務法令規定，但行政責任與刑事責任不能混為一談，被告僅應另負行政責任。 ⒊吉欣泰公司部分：吉欣泰公司雖曾於93年8月19日，稅務員廖淑娟（員工代號01352）以「虛設行號」事由，限購統一發票，然嗣後經廖淑娟查證，亦由渠於94年3月2日予以解除管制，此有吉欣泰公司統一發票管制異動紀錄清單（見前揭公司卷㈣第2頁至第3頁）在卷可稽。故雖被告在93年9月16日廖淑娟請假時，以職務代理人身分予以解除列管，及於93年9 月29日二度解除列管。但既然原予限制之稅務員查核後亦認為應解除列管，尚難認被告有違法解除管制之情事；況同案被告林美銀於調查局訊問時證稱：吉欣泰公司能解除發票管制均係邵鑾卿處理，與我無關等語（見調查局卷二第63頁反面），此外，檢察官亦未能提出被告之解除列管行為乃林美銀或其他人請託被告予以違法解除管制，或被告乃基於圖利之意思而違法解除吉欣泰公司管制之證據，如前說明，仍應逕為被告有利之認定。（五）綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告有本段圖利犯行。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指本段犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，然因公訴人認此與被告前述有罪犯行具94年2 月2日修正公布前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條、第6條第1項第5款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段，94年2月2日修正公布前刑法第37條第2項、第56 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官黃村和到庭執行職務。中華民國 101 年 1 月 19 日刑事第六庭審判長法官邱同印法官黃惠敏法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官陳紀語中華民國 101 年 2 月 2 日

臺灣高等法院99年度上訴字第586號

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