臺灣高等法院99年度抗字第1239號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　99年度抗字第1239號

抗告人

即受刑人

甲○○

上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國99年9月28日裁定（99年度聲字第3689號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：原審裁定以受刑人有於判決（99年度簡字第27號刑事判決）確定後發覺為累犯之情事，而更定其刑為有期徒刑4 月，惟抗告人於該刑事案件審理時，於審判中認罪並與檢察官為刑期之協商，經檢察官與法官告知有累犯之情事，因而達成有期徒刑3 月之協商，且不得上訴。詎嗣卻奉接本件原審更定其刑之裁定，抗告人實難甘服，為此依法提起抗告，請求撤銷原裁定云云。

二、原裁定以：（一）檢察官聲請意旨略以：受刑人甲○○前因搶奪等案件，經判處應執行有期徒刑1年8月確定，又因毒品等案件，經分別判處有期徒刑5月、5月確定，上述各罪接續執行，於民國（下同）93年3 月10日入監執行，95年1月5日縮短刑期假釋出監。假釋期間復因毒品案件，經分別判處有期徒刑6月、6月、6月（因減刑並定應執行刑為有期徒刑6月確定）；又因傷害案件經判處有期徒刑2 月；復因毒品、竊盜等案件，經分別判處有期徒刑7月（經減刑為有期徒刑3月15日）、6月（經減刑為有期徒刑3月）、5月、3月、6月、4月，上述各罪並經定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，並與前開所定應執行刑有期徒刑6月、2月及前假釋經撤銷之殘刑接續執行，於96年1月26日入監，並於98年6月24日縮刑期滿執行完畢。受刑人於前案執行完畢後，於98年7 月22日又因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第27號簡易判決判處有期徒刑3 月確定在案。核其再犯罪情形與累犯要件相符，應依法更定其刑。（二）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條定有明文。經覆核被告前案紀錄表、99年度簡字第27號刑事簡易判決等書類後，足認受刑人所犯本案上揭之罪，確構成前述累犯要件，是依刑法第48條、第47條規定，於法定刑加重二分之一後之範圍內，重行更定其刑為有期徒刑四月，固非無見。

三、惟查：

(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條固分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑；法院審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，應循裁定更正其刑之程序為之（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286 號、96年度台非字第74號判決意旨併同參照）。

(二)本件抗告人甲○○有前開檢察官聲請意旨所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內，再故意於98年7 月22日犯持有第一級毒品罪，所為固核與累犯要件相符，惟抗告人所犯持有第一級毒件罪業經臺灣桃園地方法院於99年2 月26日以99年度簡字第27號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定在案，茲本案於法院裁判時曾審酌被告一再蹈罹毒品相關刑章之素行，並以本院被告前案紀錄表附卷資為論據，有該刑事判決書在卷可參，則抗告人犯上開持有第一級毒品案件而經法院判決時，依卷內證據及訴訟資料於「裁判前」應已足以發覺為累犯，惟竟疏未注意該累犯之事實致於判決時漏論累犯，核諸前揭說明，似已不得依刑法第48條之規定，以裁定更定其刑。原審認本件有刑法第47條、第48條之適用，而於法定刑加重二分之一後之範圍內，重行更定其刑為有期徒刑四月，是否妥適，非無再行斟酌之餘地。至抗告人抗告意旨所稱本案（持有第一級毒品罪）係經協商判決處刑，並不得再為累犯之處刑等語，經核本案經臺灣桃園地方法院99年度簡字第27號案件審理時並非經協商判決處刑，有該刑事判決書附卷可參，抗告人所指容有誤會，附此敘明。抗告人所執抗告意旨固無理由，惟原裁定既有上開可議之處，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。