99年度重上更(三)字第63號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　99年度重上更(三)字第63號上　訴　人即　被　告　林忠信選任辯護人　林凱律師趙立偉律師上　訴　人即　被　告　鄧玉蓮選任辯護人　陳文雄律師上　訴　人即　被　告　邱清吉選任辯護人　周德壎律師上　訴　人即　被　告　李茂生上　訴　人即　被　告　郭秀梅上二人共同指定辯護人　黃柏彰律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第581號，中華民國91年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第6937號、85年度偵字第6958號、86年度偵字第9389號及88年度偵字第4309號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。林忠信共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。鄧玉蓮共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年拾月，褫奪公權肆年。邱清吉、李茂生、郭秀梅均無罪。事實一、林忠信原係桃園縣衛生局局長，鄧玉蓮原係該局第二課衛生稽查員，均為依據法令從事公務之人員。桃園縣衛生局為桃園縣地區醫療機構之主管機關，負責監督轄區內經指定醫療機構之勞工健康檢查業務，鄧玉蓮所擔任之桃園縣衛生局第二課衛生稽查員即為勞工健康檢查項目之承辦人員，主要職掌為先審核各指定醫療機構（即各醫院）欲至事業單位（即各工廠）為勞工健康檢查業務之各次申請函，並有權至事業單位實際檢查各指定醫療機構是否有依相關規定從事勞工健康檢查業務，若發現有不宜或不合規定之違法情事，鄧玉蓮有權先簽註退件、補件或撤銷資格等意見，再呈報由局長林忠信為最後核可。詎林忠信、鄧玉蓮二人身為桃園縣衛生局之局長及勞工健康檢查業務承辦人員，明知依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖他人之利益，且明知行政院勞委會頒布具有影響人民權利，對外發生法律效果之行政規則即「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段明文規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」，其目的乃在於健全指定醫療機構之稽查，違反該條規定，得依同條後段規定由指定機關撤銷其指定。其等因職務關係知悉某些指定醫療機構並非由該醫療機構之醫事人員實際從事勞工健康檢查業務，而是由市場上所謂「健康檢查業者」與指定醫療機構合作，由「健康檢查業者」提供人員（包含醫生、護士、檢驗師等）及醫療器材，由指定醫療機構予以聘任，再以指定醫療機構之名義實際至事業單位為勞工健康檢查業務，但該人員（包含醫生、護士、檢驗師等）之薪資，則由「健康檢查業者」自行負擔，所得營收則由「健康檢查業者」與指定醫療機構依一定之比例分配之情形，而「健康檢查業者」與指定醫療機構間，則由若干熟悉上情之醫藥業者或醫事檢驗業者居間介紹媒合而謀利。民國84年4月間，無公務員身分意圖己利之吉益有限公司（下簡稱：吉益公司）負責人邱清吉、醫事檢驗業者李茂生及李茂生之妻郭秀梅3人，即居間穿梭於「健康檢查業者」及指定醫療機構之間(以上3人另為無罪諭知，詳如後述)，其中李茂生、郭秀梅透過其等在醫事檢驗界之人脈關係，向有意承攬勞工健康檢查但並非指定醫療機構醫事人員之「健康檢查業者」接洽，邱清吉亦以其所具醫學院及從事西藥業務之背景，於指定醫療機構與「健康檢查業者」間穿梭仲介。林忠信與鄧玉蓮握有上開勞工健康檢查業務之行政檢查權，其等明知上情，竟基於共同犯意聯絡，違反上開公務員服務法第6條及「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5條前段之規定，向指定醫療機構負責人推薦非指定醫療機構醫事人員之「健康檢查業者」承接勞工健康檢查之業務，並由鄧玉蓮聯繫相關事宜。而「健康檢查業者」陳溪鴻因與李茂生相識，84年4月間李茂生乃與陳溪鴻接觸，詢其是否有意承攬福太醫院勞工健康檢查業務，經陳溪鴻應允後，邱清吉則透過其醫學院學長林忠信於84年4月間某日在不詳地點先與福太醫院負責人涂百洲見面，表示希望福太醫院之勞工健康檢查業務能交由陳溪鴻承接，涂百洲同意後，即與陳溪鴻面洽，自84年5月1日起由陳溪鴻承辦福太醫院之勞工健康檢查業務，惟初期因陳溪鴻尚無人手，經應徵相關人員後，乃自同年月下旬起正式辦理。嗣於84年5月30日，林忠信、鄧玉蓮竟與陳溪鴻、李茂生、邱清吉、郭秀梅等人，同往臺北市○○○路統一律師事務所簽訂「健康檢查業者」承作福太醫院有關勞工健康檢查之協議，由該事務所邢律師（邢振起）處理簽約事宜。李茂生、邱清吉於言談間使陳溪鴻相信係經由在場之衛生局長林忠信、衛生局承辦課員鄧玉蓮等人之關係始能與福太醫院簽約合作，陳溪鴻乃同意與邱清吉以吉益公司負責人名義簽立協議書，約定陳溪鴻須支付新台幣(下同)20萬元之佣金及每月依營業所得10%給付吉益公司，邱清吉並於協議書簽具「已收到業務保證金貳拾萬元」，而有關福太醫院勞工健康檢查之檢驗項目則由從事醫事檢驗之李茂生、郭秀梅處理。林忠信、鄧玉蓮因而違背上開公務員服務法第6條及「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5條前段「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」之規定，假借權力使非醫療機構之醫事人員陳溪鴻得以辦理福太醫院之勞工健康檢查業務，直接圖利於陳溪鴻。陳溪鴻於承攬福太醫院之勞工健康檢查業務後，於84年5月、6月份獲取營業利益分別為27萬4 千25元、170萬795元，合計共197萬4千820元，陳溪鴻即依約給付邱清吉上開營業收入之10%，即19萬7482元，連同陳溪鴻先前給付之20萬元，邱清吉圖得己利共39萬7482元；李茂生、郭秀梅則自陳溪鴻處取得福太醫院健康檢查業務之部分檢驗項目至渠等所經營之醫事檢驗所檢驗之利益。嗣陳溪鴻因須額外支付邱清吉等人上開金錢，以致入不敷出、虧損連連，遂未依約繼續支付其他款項。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、程序部分(即證據能力之認定)：一、按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159九條之1至同法第159條之5有關傳聞法則之規定，係於92年2月6日經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於88年5月6日經檢察官起訴繫屬於原審法院，嗣並經原審於91年4月24日以88年度訴字第581號及本院前審於92年8月8日以91年度上訴字第2060號，先後為判決，此有原審法院收文章蓋於臺灣桃園地方法院檢察署88年5月6日桃檢楠和第4309號送審函、原審88年度訴字第581號判決、本院91年度上訴字第2060號判決在卷可稽（見原審卷第1頁、第271頁以下、本院91年度上訴字第2060號卷＜下簡稱：上訴卷＞第269頁以下），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就歷次審理可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案共同被告林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅先後以被告身分於調查人員詢問、檢察官偵訊、原審及本院上訴審以被告身分所為之供證，及證人陳溪鴻、涂百洲、呂寶隆、劉天雄、張煥禎於調查人員詢問時所為之證述、證人涂百洲、張煥禎於原審所為之證述、證人劉天雄於本院前審調查時所為之證述，業經原審及本院前審分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之91年4月9日、92年7月 25日之審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時訊問各被告意見，以踐行法定調查證據程序（見原審卷第215頁以下、本院上訴卷第213頁以下）。從而在92年修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，且依修正前之規定原本就可作為證據之證據，其已依修正前之法定程序調查者，基於訴訟程序之安定性，其證據能力並不因新法增訂傳聞法則而受影響。此屬證據適格與否之法律規定，與被告在修正刑事訴訟法施行後之訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人之程序權，性質上並不相同(最高法院101台上字第3008號判決意旨參照)。被告辯護人以證人陳溪鴻、呂寶隆、劉天雄於調查人員詢問時所為之證述係審判外陳述為由，爭執該等筆錄之證據能力，尚不足採。二、司法院大法官會議第582號解釋意旨固謂：共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。另大法官會議第592號解釋亦謂：「本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，現行刑事訴訟法第287條之2亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，凡此，均在保障被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許。釋字第582號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之防禦權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權，如被告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有其他認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不得執此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使詰問權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問（見釋字第592號解釋中之曾有田大法官部分不同意見註12參照）。本院前審審理期間，被告林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅，皆經本院訊明是否欲對其餘共同被告進行詰問，渠等均表明不欲進行詰問，有本院筆錄在卷可稽（見本院更㈠卷第207頁反面），依上開說明，各該共同被告之先前供述，自仍有證據能力。至於被告李茂生、郭秀梅於本院更㈡審、更㈢審時；被告鄧玉蓮、邱清吉於本院更㈢審時轉換身分為證人就其他共同被告部分接受詰問，係其等權利之正當行使，對於其等之前以被告身分所為供述之證據能力，不生影響，併此敘明。三、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，並無證據排除原則之適用(最高法院94年度台上字第1619號判決意旨參照)。經查，卷附被告李茂生與被告林忠信之電話錄音帶一捲，被告林忠信否認為其與被告李茂生之通聯內容，而被告李茂生則坦承該錄音帶係其所錄音並交付予呂寶隆，錄音目的是要讓呂寶隆知道其關係不錯，要呂寶隆進來做云云（見本院上訴卷第70至78頁、本院更㈡卷第207頁），不論被告李茂生辯解之真實性為何，則錄音之一方既為通訊之一方，且其錄音之目的亦難謂有何不法。況被告李茂生為此錄音時，現行刑法第315條之1及通訊保障及監察法均尚未制定，自亦無違反該等法律規定規範而違法取得證據之問題。再者，被告李茂生為此錄音，亦非有政府機關行為介入，不發生公務員違法偵查、竊聽取得證據之問題，則其為此錄音所得之資料，應具有證據能力。貳、有罪部分(即被告林忠信、鄧玉蓮有關福太醫院部分)：一、上訴人即被告(下稱被告)林忠信坦承其原係桃園縣衛生局局長，被告鄧玉蓮亦坦承其原係該局第二課衛生稽查員，二人均為依據法令從事公務之人員。且桃園縣衛生局為桃園縣地區醫療機構之主管機關，負責監督轄區內經指定醫療機構之勞工健康檢查業務，被告鄧玉蓮所擔任之桃園縣衛生局第二課衛生稽查員即為勞工健康檢查項目之承辦人員，主要職掌為先審核各醫院欲至事業單位為勞工健康檢查業務之各次申請函，並有權至事業單位實際檢查各指定醫療機構是否有依相關規定從事勞工健康檢查業務，若發現有不宜或不合規定之違法情事，被告鄧玉蓮有權先簽註退件、補件或撤銷資格等意見，再呈報由被告林忠信為最後核可等情，惟均矢口否認有何對於主管事務圖利之犯行，其等之辯稱如下：㈠被告林忠信辯稱：其擔任衛生局長期間都是依法審核各醫院之勞工健檢業務，只要醫院以其名義來申請辦理勞工健康檢查，且從事檢查醫生、護士等人是醫院所聘僱之人員即可，其無從得知是否有轉包情事。其並不認識李茂生、郭秀梅、陳溪鴻等人。陳溪鴻如何承包福太醫院之勞工健康檢查業務，與其無關，其並無於簽約時在場，亦從未向任何人就勞工健檢業務收取金錢，且陳溪鴻所述前後矛盾，不足採信。扣案錄音帶內容並未言及福太醫院，不能持之以為認定有關福太醫院之犯罪證據。其在陳溪鴻承攬福太醫院健檢業務期間，對於該院之健檢業務申請案均依規定予以核准或駁回，若其有參與情形，不可能駁回醫院之申請，原審判決僅依經驗法則推認邱清吉所收受之款項，已朋分予其，有違證據法則，且「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」並非圖利罪所規定之「法令」，其並無何對於主管事務圖利犯云云。㈡被告鄧玉蓮辯稱：其在衛生局第二課任職期間，均依法審核各醫院之勞工健康檢查業務，只要確係醫院名義提出申請即可，不知道有無轉包情事。其並不認識邱清吉、李茂生、郭秀梅、陳溪鴻等人，只記得陳溪鴻曾經擔任福太醫院的檢驗部主任，曾來衛生局辦理業務而已，但陳溪鴻如何承包福太醫院之勞工健康檢查業務，與其無關，其並無於簽約時在場，亦從未向任何人收取金錢，陳溪鴻所述前後矛盾，不足採信。扣案札記確係其所記載，因為很多人打電話檢舉各醫院的勞工健康檢查業務，其常常就將聽到的資料順手記在札記中，沒有特別意義。現在也不記得當初為何為如此記載。因為其在衛生局負責審核稽查勞工健檢業務，常對業者罰款或將申請駁回，可能因此而得罪人，而遭他人誣陷，且「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」並非圖利罪所規定之「法令」，其並無何對於主管事務圖利之犯行云云。二、被告林忠信、鄧玉蓮有事實欄所載明知違背公務員服務法第6條及「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5條前段「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」之規定，使非醫療機構醫事人員之「健康檢查業者」得以辦理福太醫院之勞工健康檢查業務，而圖利「健康檢查業者」，有下列證據為憑，茲析述如下：㈠本案「健康檢查業者」陳溪鴻之所以得承包福太醫院之勞工健康保險業務，係經被告邱清吉及李茂生、郭秀梅居間介紹，並由被告林忠信連同邱清吉向福太醫院推薦一節，業經被告邱清吉於原審審理時供述：其向福太醫院涂百洲提及陳溪鴻想承包醫院之勞工健檢業務等語（見原審卷第219頁）。證人即福太醫院院長涂百洲亦證稱：「是在某場合遇見林忠信及邱清吉，當時林忠信及邱清吉就告訴我將福太醫院的健檢業務交給邱清吉的朋友陳先生來做，當時我表示同意，並要求一切要按規定來做，不久陳溪鴻就到醫院來找我接洽辦理健檢業務，並於5月間開始辦理勞工一般健康檢查業務」、「邱清吉有向我提到陳溪鴻這個人，後來陳溪鴻來找我談，陳溪鴻是邱清吉介紹來的」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第6937號偵查卷<下稱6937號偵查卷>第101 頁、原審卷第54頁背面）。而被告邱清吉亦自承其經由被告林忠信介紹而認識涂百洲（見6937號偵查卷第70至第71 頁），是「健康檢查業者」陳溪鴻得以承包福太醫院之勞工健康檢查業務，係由被告林忠信、邱清吉向院長涂百洲提及陳溪鴻想承包醫院之勞工健檢業務為開端等情，堪以認定。㈡「健康檢查業者」陳溪鴻如何與福太醫院合作等節，係由為圖己利之業者即被告李茂生、郭秀梅、邱清吉扮演居間聯絡之角色等情，業經證人即「健康檢查業者」陳溪鴻於法務部調查局調查人員詢問時就承包福太醫院勞工健康檢查業務之主要經過證稱：伊因經營健康檢查業務而認識李茂生。84年4月間，李茂生問伊是否有意承接福太醫院勞工健檢業務，伊同意後，即自84年5月1日起開始接辦，初期因無人手，經應徵人員後，自84年5月下旬起始正式開辦。84年5月下旬，李茂生表示須簽訂合約對彼此較有保障，乃於84年5月30日帶伊至台北市○○○路統一律師事務所找邢律師，當時在場人除伊外，尚有邱清吉、李茂生、郭秀梅、林忠信、鄧玉蓮、邢律師（邢振起）。經擬妥一份協議書，由伊與吉益公司邱清吉簽訂該份協議書，約定伊以福太醫院名義對外做勞工健檢業務，伊所僱用人員之薪資由伊自行負擔，但人員登錄在福太醫院中。辦理勞工健檢業務之收入，依協議書內容需10%給邱清吉，但經營一個月後，因李茂生負責的血液檢驗福太醫院要收回自己做，84年6月間，邱清吉要求更改協議書，約伊至統一律師事務所附近之欣葉餐廳吃飯，在場人有陳溪鴻、邱清吉、林忠信、鄧玉蓮、邢律師（邢振起）。84年7月底時，在統一律師事務所簽約，在場人有陳溪鴻、邱清吉、林忠信、邢律師（邢振起）。簽約之時邱清吉在契約上簽收拿到20萬元等語。（見6937號偵查卷第75頁至第80頁、第132頁至第137頁），而證人陳溪鴻於調查人員詢問時所為證述之內容並無受強暴脅迫，亦經證人陳溪鴻於本院前審審理時證述在卷（見本院更㈠卷第203頁反面)。參以證人即福太醫院負責人涂百洲於調查人員詢問時證述：福太醫院83年取得核准辦理勞工健康檢查業務後，即有多名健檢業者表示願接辦，但我均未同意，大約在84年5月間（涂百洲證稱詳細日期記不清楚。按應係84年4月間），在某場合遇見林忠信及邱清吉，林忠信、邱清吉告訴我將福太醫院的健康檢查業務交給邱清吉的朋友陳先生來做，當時我表示同意，並要求一切要按規定來故，不久陳溪鴻就到醫院來找我接洽辦理健檢業務，並於5月間開始辦理勞工健康檢查業務等語（見6937號偵查卷第100頁至第102頁），並有「健康檢查業者」與吉益公司邱清吉簽訂之協議書影本附卷（見6937號偵查卷第81頁至第83頁），而該協議書第14條下方確實記載被告邱清吉有收受「保證金20萬元」等語，並有證人陳溪鴻所提於84年8月1日支付被告邱清吉經營之吉益公司19萬7482 元之支出證明單一份在卷可憑（見6937號偵查卷第96頁），而被告邱清吉於原審審理中亦自承：確有收受陳溪鴻上開金錢無誤，且迄今尚未歸還等語（見原審卷第220頁），堪信證人陳溪鴻上開於調查局調查時之陳述為實在。㈢被告林忠信、鄧玉蓮雖辯稱：證人陳溪鴻先後證述情節不一，已難採信，且證人陳溪鴻與被告邱清吉間之事，與其2人無關，其2人並無於簽約時在場云云。然被告林忠信、鄧玉蓮於被告邱清吉與證人陳溪鴻簽約時確實在場等情，業經證人陳溪鴻嗣於調查人員詢問時證稱：84年5月30日在統一律師事務所第一次簽協議書，當時林忠信、鄧玉蓮均在場，84年6月間某日在欣葉餐廳時，林忠信、鄧玉蓮亦在場，84年7月底某日在統一律師事務所第二次簽協議書時，林忠信亦在場，「當初承攬（福太醫院）之時，我並不知林忠信及鄧玉蓮其人，但經過做過業務，及多次見面和電話聯絡，我才瞭解我所承攬之健檢業務均係由他們二人主導，經過我向同業查證，亦是如此」、「（你何稱林忠信為『老大』？）李茂生當初在介紹我認識林忠信時，李稱大家都叫他『老大』，要我也以『老大』稱呼」、「（鄧玉蓮是否知悉你即是福太醫院之二包？）鄧玉蓮知道，因我和邱清吉簽約時，鄧玉蓮也在現場」等語（見6937號偵查卷第132頁背面至第133頁背面、第135頁背面至第137頁正面），被告邱清吉雖否認被告林忠信、鄧玉蓮亦有出現在證人陳溪鴻所稱之邢律師（邢振起）事務所，證人邢振起於本院前次審理作證時亦證稱不記得簽約時林忠信、鄧玉蓮有無在場，且稱：只認識邱清吉云云（見本院上訴卷第160頁至第161頁），惟被告邱清吉、李茂生及證人邢振起均承認確有證人陳溪鴻所指在統一律師事務所簽協議書之事（見本院上訴卷第216頁至第230頁），且被告邱清吉於調查人員詢問並曾供稱：「介紹我與陳溪鴻認識的是李茂生，84年5月30日我與陳溪鴻簽代檢協議書時，有我、陳溪鴻、李茂生等6、7人在場，林忠信有無在場已忘記」云云（見6937號偵查卷第71頁正面）。衡諸，被告邱清吉與林忠信係高雄醫學院醫學系學長、學弟關係，關係良好，且被告邱清吉之所以認識福太醫院院長涂百州亦係透過被告林忠信介紹等情(見6937號偵查卷第63頁反面、70頁反面)，則簽訂有關福太醫院勞工健康保險業務之契約時，被告林忠信是否在場一節，依其等之關係，被告邱清吉自無不知之理，因此被告邱清吉所稱「林忠信有無在場已忘記」等語，顯屬避就之詞。再者，被告林忠信亦曾自承：因認識統一律師事務所之律師姬廣文，所以偶而會去走一走，與刑律師亦認識等情(見臺灣桃園地方法院檢察署85年偵字第6958 號偵查卷<下稱6958號偵查卷>第29頁反面；第40頁至第41頁)，是被告林忠信認識統一律師事務所之邢律師，且「偶而會去(事務所)走一走」，而被告邱清吉與陳溪鴻就福太醫院勞工健康檢查業務簽約之處即係統一律師事務所，若曰選擇統一律師事務所簽約一事與被告林忠信無關，其誰能信。綜合以上各節，證人邢振起於本院前次審理時證稱：當時大概2、3位去吧（先稱記不得其他人是否有去）云云，及被告李茂生所辯：簽協議書時，我不在場，我沒有到律師那裡簽，我不認識邱清吉云云，均屬不實。被告邱清吉於調查人員詢問時所稱在律師事務所簽協議書之在場人數6、7人，適與證人陳溪鴻所稱在場人數相符，益見證人陳溪鴻前揭證述應屬實情。從而，被告林忠信、鄧玉蓮確於簽約時在場，且有參與被告邱清吉與陳溪鴻關於承攬福太醫院勞工健康檢查業務一事無訛。其二人辯稱：不認識陳溪鴻，未於簽約時在場云云，顯不足採。至於證人陳溪鴻於調查人員第二次詢問時固稱：「當初承攬之時，我並不知林忠信、鄧玉蓮其人，但經過作業務及多次見面和電話聯絡，才瞭解所承攬之勞工健康檢查業務由其二人主導」等語，然稽以證人陳溪鴻證述其係經由被告李茂生而承接福太醫院勞工健康檢查業務，嗣李茂生以須簽約為由，帶伊至統一律師事務所，始見在場人除李茂生、郭秀梅、邱清吉外，尚有林忠信、鄧玉蓮，經多次與林忠信、鄧玉蓮見面、電話聯絡，及經辦業務，證人陳溪鴻於調查人員詢問時曾稱：當初承攬之時，我並不知林忠信、鄧玉蓮其人，係因被告林忠信、鄧玉蓮、李茂生、郭秀梅及邱清吉各人於本案中之角色不同所致，並非證人陳溪鴻所述有何矛盾之處，被告林忠信及鄧玉蓮辯稱證人陳溪鴻之證詞不足採信，亦無理由。㈣雖證人陳溪鴻於本院前次審理時到庭證述：（對被告辯護人詰問回答）不認識被告邱清吉；不認識鄧玉蓮；也沒有看過她；有與福太醫院合作過勞工健檢；是跟院長涂院長談的；因為我沒有公司，由醫院推薦一家公司，實際業務是由我在做，那一家公司我不太認得；我把所得交給醫院，我是按照合約來的，並沒有交給邱清吉；沒有與福太醫院簽立協議書，當初跟醫院合作我沒有去簽約，是那家公司跟福太醫院簽；（提示偵查卷第75頁至第80頁，問：筆錄中有提到當時是李茂生介紹我跟邱清吉簽約，是否這樣講？）嗯（點頭），筆錄這樣寫；（筆錄中有提到5月下旬，李茂生有提到要簽一個協議書，對雙方比較有保障？）對，（筆錄中你說健檢收入百分之30給福太醫院，10%給邱清吉，保證金20萬元也給邱清吉？）當時合約書寫40%是給福太醫院，調查員問有關30%、10%、還有保證金20萬元，我當時說：是。（筆錄有提到84年5月收入27萬元？）對，數字我不記得，當時我有講大概做多少。40%我有給醫院，我不認識邱清吉，他是醫院找的，沒有付錢給林忠信、鄧玉蓮」、（對被告辯護人詰問之回答）「承包福太醫院後有將血液檢驗業務交給李茂生、鄧秀梅，我有給代檢費，但多少不記得」、（對檢察官詰問之回答）「偵查卷第96頁的證明書是我支付邱清吉，醫院請我作這樣憑證，因為我沒有公司，（這筆錢是在40%，但單項要列出給吉益公司？）對。給吉益公司的錢是什麼錢要問院方。（偵查卷第81頁至第83頁協議書）是我簽的，我記得是醫院拿給我簽的，當時簽的時候我沒有看到邱清吉。（85年1月25日筆錄，你在調查局所言，當時在邢律師事務所在場的有我、林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅，這些話是你說的？）對，是我說的。（邢律師事務所在哪裡？）忘記了。是因為虧損（7月以後8月開始不再支付金錢給醫院），若加入40%當然應該不會虧損」、「（被告辯護人詰問之回答）（偵卷第77頁第2行你提到7月開始該給被告邱清吉的10%沒有給，給醫院的30%從8月份起沒有給？）是」、（對被告辯護人詰問之回答）「是李茂生介紹我與福太醫院院長認識，條件是我與院長談的。李茂生在介紹時沒有說認識林忠信、鄧玉蓮、或代表林忠信、鄧玉蓮」、（對被告辯護人詰問之回答）「我記得這個協議是醫院給我簽的，我不記得我有去哪個律師事務所。（你在調查局所言，當時在事務所更改合約後有去吃飯，有林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅、邢律師等人，有沒有這回事？）不太記得」、（對本院訊問之回答）「（你今日所言為何與之前不同，你也承認之前有講過那些話？是否有難言之隱？）我只就我現在還記得的講。（對於這件事情，是以前記憶清楚還是現在的記憶清楚？）我不知道要怎麼講。（問：在調查站所言，是否有受強暴脅迫？）沒有」（見本院更㈠卷第200頁至第203頁）。由證人陳溪鴻於本院前審證述前後之語脈可見，證人陳溪鴻一方面雖翻異前詞，改稱：不認識邱清吉，係醫院方面找邱清吉，協議書是醫院拿給其簽的（原稱沒有簽過任何約定），另一方面又原則上肯認其有為如調查筆錄記載所為之證述，且承認未受強暴脅迫，不願否定其調查筆錄內容之真實性，同時又有因詰問者身分不同而為相異回答之情形（就調查筆錄記載有關簽約時在場之人等），經本院訊以為何如此，其僅能以「我只就我現在還記得的講」，而不能為合理之解釋，已見證人陳溪鴻於本院前案作證時，其心理方面受有某種程度之壓力，始有會有此種一方面為相異前詞之說法，但同時又不願完全否定以前證述內容之表現，再參佐：證人陳溪鴻於本院前審所證稱：協議書是醫院給我，不認識邱清吉云云，核與被告邱清吉於本院前審時所述：福太想做健檢，委託我介紹，我就介紹陳溪鴻，並收他傭金，是我與陳溪鴻去邢律師事務所，錢我自己拿去等語（見本院上訴卷第134頁、第162頁、第220頁）、證人邢振起於本院前審證稱：84年5月30日這些人到事務所應是關於健檢的合作契約，契約當事人有去等語（見本院上訴卷第161頁、第162頁），均屬相左；顯證：證人陳溪鴻於本院前審所為證述不僅自相矛盾，復與事實不符，且有隱瞞真相之嫌，難以憑信。相較於此，證人陳溪鴻於調查人員詢問時所為出於自由意思之陳述顯係有條理、清楚之陳述，且更符合客觀情況，距離案發時間較近，記憶較為清晰，亦較無衡量利害關係之時間，自應認證人陳溪鴻於調查人員詢問時所為之陳述較為可信，其於本院前審所為顯有瑕疵之證述，不能用以否定或減弱其於調查人員詢問時所為陳述之證明力。㈤又依被告鄧玉蓮辦公處所查扣由被告鄧玉蓮親筆書寫之札記所載，有諸多與「健康檢查業者」陳溪鴻承攬福太醫院勞工健檢業務有關之事項有關，如：第1頁有記載：「福太Ｈ→ 承包人陳溪鴻」、第3頁記載「人頭沖帳？標準→問邱老人員可找幾個」、「刑律師（註：應為邢律師之誤）→常年顧問」、「輔導福太Ｈ的二包，勞檢如何算」、第8頁記載「每個月幾號算帳→隔月十號、集益、吉益公司、業務保證金」、第10頁記載「福太Ｈ、三條併答、10％淨得、CATCH（註：「現金」之意）、不要報所得、發票直接開給院方」、第17頁記載陳溪鴻之電話及「刑律師（註：應為邢律師之誤）2000元」、第22頁記載「15%→紅利五、六15Ｘ27% 170Ｘ15%」（註：依陳溪鴻所述，其於84年5月份之收入為27萬元，6月份約為170萬元，且該札記簿內容已記明紅利為15% ，故前揭所記之15Ｘ27%，應係27Ｘ15%之誤）、「檢體給其他人做（不要在李茂生那）→7月以後」（查：證人陳溪鴻於調查人員詢問曾稱：84年5月、6月份之檢體交與被告李茂生承做，後可能係被告李茂生與被告林忠信等人不合，邱清吉指示自7月份起檢體交由福太醫院本身承做，並提高對醫院之給付等節，亦均與該記載相符，見6937號偵查卷第132頁背面）、「教陳溪鴻（不要刻意）錢是吉益收去，不是李茂生轉」、「0000000+270000 =0000000」（註：此正為陳溪鴻於84年5月、6月之營業金額）等內容。觀諸上開札記有與前述證人陳溪鴻所承包福太醫院健康檢查業務之情節極為相近記載並有被告邱清吉與證人陳溪鴻就福太醫院勞工健康檢查業務簽訂契約之見證律師「邢律師」之相關記載，實足以認定：不僅被告鄧玉蓮對證人陳溪鴻承包福太醫院之事務非常瞭解，而且其介入之程度極深，否則何以連證人陳溪鴻之業績、結帳日期、金錢給付方式均能詳載於該札記簿上，且其札記中竟一再記載被告李茂生、邱清吉及吉益公司、陳溪鴻及「邢律師」等人之姓名及相關資料，被告鄧玉蓮於原審審理時竟一再稱；不認識被告李茂生、邱清吉、業者陳溪鴻及「邢律師」等人，顯不足採，益見證人陳溪鴻上揭在統一律師事務所簽約時，被告林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、郭秀梅等人均在場之證述，乃信而有徵。又被告鄧玉蓮辯稱：上開札記之內容雖確為其所記載，惟是因當時承辦勞工健檢業務，很多人打電話來檢舉，有些內容可能是聽到電話隨手記的，無何特別意義云云。惟觀以上開札記各頁內容，被告鄧玉蓮顯非信手拈來隨意亂寫，甚且編號條列，且同一頁所記載者均為相關事項，均有脈絡可循，並涉及具體數字、比例、人名．顯非隨手亂寫甚明，而上開內容復均與陳溪鴻所述被告邱清吉、林忠信、鄧玉蓮、李茂生等人如何與之商議承辦福太醫院勞工健檢業務之基本事實相合，被告鄧玉蓮所辯自不足採，且該等記載適為證人陳溪鴻前揭證述係與事實相符之有力證據。㈥扣案之被告林忠信、李茂生間電話通話之錄音帶，係被告李茂生打電話予被告林忠信之錄音，此由錄音之第一句發話之人為被告李茂生，其先稱「喂！局長嗎？」，應話者稱「是」，足以推認該通電話，被告李茂生為發話人，雖被告林忠信、李茂生於原審一再辯稱並不認識，從來沒有打過該電話云云。惟經原審將該錄音帶囑託法務部調查局鑑驗結果（由被告林忠信、李茂生本人至鑑定機關現場進行語音分析及聲紋特徵比對），確定該錄音帶中對話二人均與被告林忠信、李茂生二人本人之聲音音質相同，有該局90年11月15日陸㈢字第90133055號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷第165頁），而電話錄音帶內容經本院前審由受命法官當庭勘驗播放該錄音帶Ａ面，除少數無關實質內容之掉字外，其餘均與卷附之錄音帶Ａ面譯文內容相符（見6937號偵查卷第152 頁至第164頁背面、他字第335號卷第136頁至第141頁），被告李茂生亦當庭承認內中經標示為Ａ者之人之聲音為其本人聲音無誤，有本院95年5月26日勘驗筆錄在卷可證（見本院更㈠卷第119頁）。又依此錄音譯文內容，被告林忠信、李茂生二人於通話中確係談論有關醫院健康檢查業務情事，並多次提及被告鄧玉蓮（鄧小姐），被告林忠信亦提及邢律師，要李茂生與邢律師好好談，但李茂生未依言照做，被告林忠信尚稱與邢律師在一起，邢律師亦關心要不要委任他，若李茂生有其他律師要坦白說等節，有經本院核對內容無誤之譯文在卷可參，足徵被告林忠信、鄧玉蓮與被告李茂生不僅認識，且甚為熟識，其等辯稱不認識被告李茂生，於本院前審審理猶稱：我沒有印象有此通話云云，均顯不足採。而上開錄音內容雖未直接提及福太醫院之勞工健康檢查業務，然就被告林忠信、鄧玉蓮彼此間於勞工健康檢查業務所扮演之角色，具有間接證據之價值。被告林忠信以錄音帶內容並未言及福太醫院，不能持之以為認定有關福太醫院之犯罪證據，尚非有理。㈦按內政部與行政院衛生者於73年8月31日會銜訂頒「勞工健康檢查指定醫院管理要點」，另為配合醫療法以醫療機構統稱醫院之用詞統一性，於行政院勞工委員會於79年11月2日以台79勞安三字第26711號函公告修正更名為「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」，該要點訂定之目的乃係「為輔導勞工健康檢查指定醫療機構辦理勞工特殊健康檢查或組織巡迴檢查隊實施勞工健康檢查」事宜（第一條），而指定醫療機構係指經行政院勞工委員會會同行政院衛生署公告指定之醫療機構（第二條第一項）。指定醫療機構原則上需達勞工保險特約地區綜合醫院以上之標準。（第三條第一項），指定醫療機構由行政院勞工委員會及行政院衛生署就其檢驗、醫療設備、醫事人員經歷並依事業單位分佈情形，擇優指定之。（第四條第一項）。依上開指定醫療機構之指定標準，除醫院之規模須達勞工保險特約地區綜合醫院以上之標準外，該醫院之檢驗、醫療設備、醫事人員經歷等事項，亦均為評選指定之重要項目與依據。因之第五條乃規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查。如辦理健康檢查涉有違反有關法令者，得由指定機構撤銷其指定」，有上開要點附卷可憑。而「健康檢查業者」陳溪鴻原非福太醫院所屬之醫事人員，證人陳溪鴻所稱其所屬之醫療團隊更非屬福太醫院之醫事人員，此均為證人陳溪鴻所自認，並據證人即福太醫院院長涂百洲於調查人員詢問及原審庭訊時證述無誤，指定醫療機構若委由一般非屬醫院醫事人員之一般健康檢查業者承包勞工健康檢查業務，實係違反「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條之規定。再佐以，證人陳溪鴻於調查人員詢問證稱：依規定我們是不能辦健檢等語（見6937號偵查卷第77頁背面）。被告李茂生亦自承：非醫療機構當然不可以從事健檢等語(見6958號偵查卷第29頁反面)。而指定醫療機構之醫院與「健康檢查業者」合作，由「健康檢查業者」承攬醫院之勞工健康檢查業務，提供必要之醫護人員（包含醫生、護士、檢驗師等）及醫療器材予醫院，並由醫院聘僱該醫護人員，該醫護人員即以指定醫療機構之名義實際至事業單位為勞工健康檢查業務，所得營收則由健康檢查業者與醫院依一定之比例分配，雖該醫護人員形式上由醫院聘僱，但實際上其薪資係由健康檢查業者自行負擔等情，已據證人陳溪鴻證述明確。證人陳溪鴻所僱用之人員薪資仍由其負擔。據此，證人陳溪鴻及其所屬之工作人員係獨立於福太醫院外，其等在實質上並非屬福太醫院之醫事人員甚明。是本案證人陳溪鴻與福太醫院之合作模式，實係違反「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5條前段之規定。㈧被告林忠信、鄧玉蓮明知證人陳溪鴻與福太醫院之合作模式，實係違反「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5條前段之規定，竟仍於證人陳溪鴻與被告邱清吉於84年5月30 日在臺北市○○○路統一律師事務所簽訂系爭協議時在場，。另證人陳溪鴻指稱嗣於84年7月底時，因要更改協議書內容，所以伊與被告邱清吉又到前開律師事務所簽約，當時在場除伊之外，尚有被告邱清吉、林忠信等人。依此，被告林忠信、鄧玉蓮人既均身為勞工健康檢查業務之主管機關，其等明知本案證人陳溪鴻與福太醫院之合作模式，實係違反「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5條之規定，竟假借權力違反公務員服務法及前開規定，於被告林忠信友人開立之律師事務所簽約，並於簽訂時在場，其明知本案證人陳溪鴻與福太醫院之合作模式，係違背法令甚明。㈨另原審曾向桃園縣衛生局函查調閱健康檢查業者即證人陳溪鴻在84年5月、6月間承攬福太醫院勞工健康檢查業務期間之相關往來公文，經桃園縣衛生局函覆原審稱：因勞工健檢報備案件保存年限為3年，公文均已銷毀，有該局90年10月22 日桃衛政字第9020747號函一份附於原審卷可稽（見原審卷第150頁）。惟被告鄧玉蓮竟能於原審繫屬中之88年11月3日提出84年間7月以後之相關公文(保存年限為3年)，並於95年8月23日本院前審審理時提出「刑事辯護意旨狀(續)」狀，檢具83年9月後之相關公文，究竟被告鄧玉蓮以何方式取得該等公文？該等公文是否係真實之公文內容？是否係公文全貌抑或僅係對其等有利之部分公文，均因主管機關表示公文業已銷燬而無從查證，且銷燬後之公文何以被告得以取得，有無涉及其他不法，確啟人疑竇。而被告鄧玉蓮於原審及本院上訴審固提出所謂84年7月至12月間對於福太醫院申報勞工健康檢查業務准予備查及不同意之函件、桃園縣衛生局派員參加提升「勞工健康檢查品質實務研討會」、醫院遭撤銷勞工健康檢查資格、醫師遭罰緩處分之公文為證（見原審卷第77頁至第111頁、上訴卷第214頁至第254頁），惟其中桃園縣衛生局不同意福太醫院對辦理勞工健康檢查業務函部分（見原審卷第85頁以下），乃該醫院欲至桃園縣境內及境外工廠辦理勞檢，但因尚未補送各該醫院84年1月至6月之報表以及其他明顯原因所致，且有相關承辦人員之簽註意見明白寫於相關申請書函內，此見該等函文自明（後附之部分函文則未附簽呈），而本件係被告林忠信及鄧玉蓮共同以上揭方式圖利「健康檢查業者」及指定醫療機構，難認桃園縣政府衛生局其他人員知情，其他人員根據相關法規明白簽註不擬核准意見或逕行檢查，被告林忠信、鄧玉蓮為免為人懷疑，未敢加以干涉（部分公文且係他人決行），自屬當然。另被告鄧玉蓮所提出醫院遭撤銷勞工健康檢查資格、醫師遭罰緩處分之公文，部分原因係未經報准即前往進行健康檢查，該等醫院遭撤銷資格是否係因被告鄧玉蓮查緝之原因，或係全體桃園縣衛生局人員共同努力之結果，因該等公文業經銷燬，無從查證。縱部分案件係被告鄧玉蓮所查緝並經被告林忠信批核，亦係被告林忠信、鄧玉蓮依法所為，尚無法為被告林忠信、鄧玉蓮有利之認定。故而，證人陳溪鴻於調查人員詢問時供稱：其簽約承作後，報備問題屢遭桃園縣衛生局刁難退回，且遭罰款，因而屢次求助邱清吉，邱清吉給其林忠信電話，其有以電話與林忠信聯絡等語，自不足為異。是被告鄧玉蓮提出之上開函文尚難持為被告林忠信、鄧玉蓮有利之認定。至於桃園縣衛生局當時在勞工健檢方面有所績效，係該衛生局全體成員之績效，與本案相關事實證明之並無關連性，亦無法持為被告林忠信、鄧玉蓮有利之認定，併此敘明。㈩臺灣高等法院檢察署於101年4月11日以檢紀光字第1010000373號函覆稱：詎被告林忠信、鄧玉蓮竟為圖謀不法利益，於84年4、5月間與檢驗業者之被告李茂生、郭秀梅、吉益公司負責人邱清吉，彼等合計共5人，共同基於「圖利被告林忠信、鄧玉蓮、邱清吉共3人」之犯意聯絡，由被告林忠信利用其主管機關桃園縣衛生局局長之身分，介紹李茂生與福太醫院簽訂合作協議內容，先將該等醫院之勞工健康檢查業務委由非其醫院之醫事人員即被告李茂生承攬辦理，再由被告李茂生、郭秀梅、邱清吉將該等勞工健康檢查業務轉包予陳溪鴻。當時簽訂承攬契約時，被告5人均在場，本件圖利之對象為「被告林忠信、鄧玉蓮、邱清吉3人」，惟被告林忠信、鄧玉蓮圖利之對象係「健康檢查業者」陳溪鴻，被告李茂生、郭秀梅、邱清吉則係無公務員身分者為圖己利而為以上仲介行為，再者依本案卷證亦無被告林忠信、鄧玉蓮曾收受「健康檢查業者」陳溪鴻交付之利益，是檢察官認本件圖利之對象為「被告林忠信、鄧玉蓮、邱清吉3人」，係屬誤會，附此敘明。 按內政部與行政院衛生署於73年8月31日會銜訂頒「勞工健康檢查指定醫院管理要點」，另為配合醫療法以醫療機構統稱醫院之用詞統一性，於79年11月2日以台79勞安三字第26711號函公告修正更名為「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」，該要點訂定之目的乃係「為輔導勞工健康檢查指定醫療機構辦理勞工特殊健康檢查或組織巡迴檢查隊實施勞工健康檢查」事宜（第一條），而指定醫療機構係指經行政院勞工委員會會同行政院衛生署公告指定之醫療機構（第二條第一項）。指定醫療機構原則上需達勞工保險特約地區綜合醫院以上之標準。（第三條第一項），指定醫療機構由行政院勞工委員會及行政院衛生署就其檢驗、醫療設備、醫事人員經歷並依事業單位分佈情形，擇優指定之。（第四條第一項）。依上開指定醫療機構之指定標準，除醫院之規模須達勞工保險特約地區綜合醫院以上之標準外，該醫院之檢驗、醫療設備、醫事人員經歷等事項，亦均為評選指定之重要項目與依據。因之第五條乃規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查。如辦理健康檢查涉有違反有關法令者，得由指定機構撤銷其指定」。又公務員服務法第六條前段亦明文規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益（此條文於84年至今未修正）。被告林忠信、鄧玉蓮為桃園縣衛生局局長及第二課關於健檢業務之承辦人員，對於上開規定自不能諉為不知。然被告林忠信、鄧玉蓮於渠等主管之上揭事務，明知上開法令規定，竟利用自己身為地方衛生主管機關公務員之身分及有相關檢查之權限，明知違背上揭規定，仍向福太醫院以事實欄所載方式，引介非屬指定醫療機構醫事人員之「健康檢查業者」陳溪鴻承攬指定之醫療機構福太醫院之勞工健康檢查業務，藉以圖「健康檢查業者」陳溪鴻得以承作勞工健康檢查之不法利益。被告林忠信、鄧玉蓮對於主管事務直接圖利健康檢查業者不法利益之犯意聯絡及行為分擔甚明。又查就公務員服務法是否屬貪污治罪條例所規定之「法令」，近來最高法院95年度臺上字第1205號判決即採肯定之見解（另參同院之93年度臺上字第2259號確定判決意旨及94年度臺上字第857號判決意旨）。本院認公務員服務法雖係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範，公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，亦係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定，但若公務員執行具體事務有違反其具體職務上所為之特別規定並有假借權力之情形者，公務員服務法第六條所定之「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，即構成貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分，蓋各種具體公務員職務之規定，大多係命公務員為一定之行為或不得為一定行為為內容，尚少見會明文以「假借權力」為具體內容者，是當公務員有具體違反職務上所為特別規定之行為時，若其有「假借權力」等情事，公務員服務法第六條即屬其明知違背法令之一部分。而上開「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」，對於醫療機構之指定、撤銷與管理，涉及人民權利。嗣80年5月17日總統以華總㈠義字第2433號令修正公布「勞工安全衛生法」，該法第12條規定略以：「．．．有關體格檢查、健康檢查之項目、期限、紀錄保存及健康檢查手冊與醫療機構條件等，由中央主管機關定之。」針對勞工健康檢查醫療機構之條件，已立法授權應訂定法規命令，行政院勞委會乃與行政院衛生署於85年10月4日會銜發布「指定醫療機構辦理勞工體格及健康檢查辦法」，並於97年5月30 日修正更名為「辦理勞工體格及健康檢查指定醫療機構辦法」，在85年10月4日「指定醫療機構辦理勞工體格及健康檢查辦法」發布前，有關醫療機構辦理勞工健康檢查事宜係依主管機關依職權發布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」辦理，該要點係屬行政規則，此有行政院勞工委員會 101 年5月29日勞安3字第101045601號函及所附附件在本院更㈢卷可憑(見本院更㈢卷二第227頁至第252頁)。又按90年11 月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。其中所謂「法令」，依其立法理由說明，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（98年4月22日修正之同條例第6條第1項第4款，直接將上開立法理由，具體化為條文本身）。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指之違背法令(參照最高法院100年台非字第154號)。而上開「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」，對於醫療機構之指定、撤銷與管理，涉及人民權利，執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法益有所侵害，亦屬圖利罪所指之違背法令無訛，被告林忠信及鄧玉蓮辯稱上開要點並非圖利罪所指之法令，並不足採。 被告林忠信、鄧玉蓮依法令從事公務之人員基於圖利他人之共同犯意聯絡，以前開模式，明知違背法令而促使非醫療機構人員之「健康檢查業者」得以承包福太醫院之勞工健康檢查業務，使「健康檢查業者」陳溪鴻得以圖得不法利益合計共197萬4千820元(福太醫院部分，則依卷內證據尚無圖得利益之確切證據)。至於無公務員身分居間介紹「健康檢查業者」與指定醫療機構之被告邱清吉所為上開行為係為圖得自己之佣金及每月營業額之抽成，被告李茂生、郭秀梅則係為圖得福太醫院健康檢查檢驗業務，其三人均係無公務員身分者圖得自己之利益，自難與被告林忠信、鄧玉蓮論以共犯( 詳如後述)。綜上所述，本件事證已臻明確，被告林忠信、鄧玉蓮所辯要屬事後卸責之詞，均不足取，渠等前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪：㈠按被告林忠信、鄧玉蓮行為後，貪污治罪條例關於圖利罪部分迭經修正，由被告林忠信、鄧玉蓮行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。第二項並為未遂犯之處罰規定。嗣分別於附表所示時間修正公布如附表所示條文，比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，固無不同，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法則提高為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法除將中間時法關於「法令」實務之見解明文化外，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，則以「明知違背法令」，直接或間接「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法、中間時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。惟行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者，始有比較新舊法之可言。查被告林忠信、鄧玉蓮分別為桃園縣衛生局局長及第二課承辦人員，均為依據法令從事公務之人員，明知上開「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條規定，指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查，違反者得由指定機關撤銷其指定。且依公務員服務法第六條前段規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益。被告林忠信竟以口頭，向指定醫療機構之福太醫院建議由「健康檢查業者」陳溪鴻承攬該院之勞工健康檢查業務，被告林忠信、鄧玉蓮二人並參與相關訂約之過程，明知違背法令，而使「健康檢查業者」陳溪鴻獲利，無論依行為時法（即85年10月23日修正公布前）、中間時法及裁判時法，被告林忠信、鄧玉蓮均構成貪污治罪條例第6 條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利罪，經比較被告林忠信、鄧玉蓮行為時法、中間時法及裁判時法，以被告林忠信、鄧玉蓮行為時法即85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，其法定刑（罰金刑部分）較輕而有利於被告林忠信、鄧玉蓮，依刑法第2條第1項前段規定，應適用85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例（下稱同條例）第6條第1項第4款規定論處（最高法院91年臺上字第4653號判決意旨參照）。㈡被告林忠信、鄧玉蓮行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，依最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲分別比較之：①刑法第10條第2項關於公務員定義，原條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，94年2月2日修正公布之第10條第2項公務員定義則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新法對於公務員之範圍雖有限縮。又貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行（下以此日為準，稱：修正前、修正後），原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。被告林忠信、鄧玉蓮於行為時，分別為桃園縣衛生局局長及第二課承辦人員，本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，因之不論依修正前或修正後之規定，渠二人均屬貪污治罪條例第2條規定之人，並無有利或不利之情形。 ②刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本案被告共同實行犯罪行為，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯。 ③經綜合比較適用結果，修正前後刑法之規定對被告林忠信及鄧玉蓮並無有利、不利之區別，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法之規定。㈢核被告林忠信、鄧玉蓮所為，係犯85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之依據法令從事公務之人員對於主管之事務圖利罪。被告林忠信、鄧玉蓮二人間就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。四、有罪部分撤銷改判之理由及科刑部分：㈠原審以被告林忠信、鄧玉蓮犯罪明確而論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告邱清吉、李茂生、郭秀梅亦屬共犯，且認被告林忠信、鄧玉蓮係圖自己利益，認事用法均有欠妥適。且原判決未及比較貪污治罪條例歷次修正條文，及90年11月7日修正公布後之第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已增加「明知違背法令」、「因而獲得利益」之犯罪構成要件，自應於事實欄予以認定，原審判決未予認定，並認就形式上而言，業者及其「團隊」即可視為「醫院內之醫事人員」，主管機關之行政監督權對象仍為醫院本身，無當然違反「勞工健康檢查指定醫療之要點」第五條之規定，核有違誤。再者，被告林忠信、鄧玉蓮行為後刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原判決亦未及比較，所為裁判自有適用法則不當。被告林忠信、鄧玉蓮上訴意旨仍執陳詞否認此部分犯罪而指摘原判決，固非有理由，惟原審判決就被告林忠信、鄧玉蓮此部分犯行既有上述可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。㈡按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：㈠訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。㈡案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。㈢其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。而本法第7條並非規定案件一旦逾8年未判決確定，且被告提出聲請，法院即當然認被告受迅速審判之權利受侵害且情節重大，而予酌量減輕其刑，法院仍應綜合審酌第7條各款情形，如認被告受迅速審判之權利確已受侵害且情節確屬重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑。本案自第一審繫屬日88年5月6日迄今審理已逾13年餘，而被告鄧玉蓮具狀聲請酌減其刑（本院更㈢卷一第193 頁），本院審酌本案訴訟程序之延滯，並無被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告個人事由所造成案件之延滯之情形，乃係因起訴與審判認定事實與法律上評價有所不同致延滯訴訟多年，對被告鄧玉蓮迅速審判之權利之影響應屬重大，爰依前開規定，依被告鄧玉蓮犯罪情節、犯後態度等情狀，酌量減輕其刑。至於被告林忠信堅持為無罪答辯，未依法聲請依刑事妥速審判法酌減其刑，且其已委任辯護人為其辯護堪認實質辯護權已受保障，無需本院再為特殊之訴訟照料，依上開規定，被告林忠信未聲請適用刑事妥速審判法第7條，本院自無需予以斟酌，附此敘明。㈢爰審酌被告林忠信、鄧玉蓮等人之品行、被告林忠信、鄧玉蓮二人身為公務員，不知潔身自愛、恪盡職守，竟罔顧勞工健康檢查市場上正常運作秩序，一再利用其享有行政權之優勢促使「健康檢查業者」取得勞工健康檢查之承作權，敗壞社會善良風氣及公務員應有之正直形象，尤其被告林忠信身為一縣之最高衛生單位主管，負責全縣醫療、衛生業務之執行、監督，竟親自現身不知避諱，行徑膽大妄為程度令人瞠目，尤其惡劣；而被告鄧玉蓮身為衛生局第二課健檢業務承辦人，不知恪守公務員本職，潔身自愛，戮力從公，竟與局長林忠信同流合污，惡性亦屬重大及其等犯後態度，所受損害等一切情狀，分別對被告林忠信、鄧玉蓮量處如主文第二、三項所示之刑，並依85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第16條、刑法第37條第2項、第3項規定，宣告被告林忠信、鄧玉蓮褫奪公權各如主文所示（因被告本案褫奪公權之宣告適用刑法第37條第2項，係適用宣告之期間，此部分新舊法未有變動，不生比較適用之問題）。被告林忠信、鄧玉蓮係圖利他人，於己並無所得，無從宣告追繳沒收，併此敘明。參：不另為免訴諭知部分(即被告林忠信、鄧玉蓮有關壢新醫院部分)：一、事實林忠信、鄧玉蓮二人身為桃園縣衛生局之局長及勞工健康檢查業務承辦人員，明知依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖他人之利益，且明知行政院勞委會頒布具有影響人民權利，對外發生法律效果之行政規則即「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段明文規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」，其目的乃在於健全指定醫療機構之稽查，違反該條規定，得依同條後段規定由指定機關撤銷其指定。其等因職務關係知悉某些指定醫療機構並非由該醫療機構之醫事人員實際從事勞工健康檢查業務，而是由市場上所謂「健康檢查業者」與指定醫療機構合作，由「健康檢查業者」提供人員（包含醫生、護士、檢驗師等）及醫療器材，由指定醫療機構予以聘任，再以指定醫療機構之名義實際至事業單位為勞工健康檢查業務，但該人員（包含醫生、護士、檢驗師等）之薪資，則由「健康檢查業者」自行負擔，所得營收則由「健康檢查業者」與指定醫療機構依一定之比例分配之情形，其二人握有上開勞工健康檢查業務之行政檢查權，竟共同明知違背上揭法令，84年5月間由李茂生以勞工健康檢查業者之身分與桃園縣壢新醫院(下稱壢新醫院)洽談欲承攬該院之勞工健康檢查業務，李茂生經與當時該院之副院長吳震宇商談後，不知情之壢新醫院院長張煥楨、副院長吳震宇原則同意與李茂生合作該項業務，李茂生並先行以其名義與壢新醫院簽約，合作期間為自84年5月1日起至87年4月30日止。嗣李茂生與其妻郭秀梅再尋找其他「健康檢查業者」欲轉包該健康檢查業務，李茂生、郭秀梅則從中獲得醫療檢驗業務，同年5月間，經由陳溪鴻介紹結識亦有意在桃園地區從事勞工健康檢查業務之福安醫療顧問管理有限公司（下稱福安公司）負責人呂寶隆及股東劉天雄，李茂生、郭秀梅即向呂寶隆、劉天雄謂渠等與衛生局長林忠信關係良好，壢新醫院之勞工健康檢查業務，可轉包由福安公司承作，呂寶隆即指示公司股東劉天雄進一步與李茂生等人協商，劉天雄先後3 次在台北市統一律師事務所與李茂生、郭秀梅、林忠信、鄧玉蓮等人商談簽約細節；其間呂寶隆為求能承攬該項業務及事後能順利推展業務，同意支付費用，並以福安公司名義簽發第一銀行光復分行帳號19 432號、金額分別為50萬元（發票日84年6月30日、票號ＨＡ0000000號）、30萬元（發票日84年5月30日、票號ＨＡ0000000號）、30萬元（發票日84年6月30日、票號ＨＡ0000000號）之支票共3紙予郭秀梅，郭秀梅於取得上該三紙支票後，即將其中票號ＨＡ0000000號、金額30萬元之支票一紙交付予不知情之吳海唐（已於87年4月5日死亡），指示吳海唐於84年5月30日代為提示兌領，嗣因呂寶隆與鄧玉蓮等人再商議細節時，因故未談妥，而終止雙方合作關係，呂寶隆終未能承攬壢新醫院勞工健康檢查業務，而前述之票號ＨＡ00 00000號金額50萬元、票號ＨＡ0000000號金額30萬元、發票日均為84年6月30日之支票2紙，則因該業務於同年6月間終止而不及提示兌領，迄今仍下落不明。二、訊據被告林忠信、鄧玉蓮均矢口否認有此部分對於主管事務圖利之犯行，並為以下辯稱：㈠被告林忠信辯稱：我擔任衛生局長期間都是依法審核各醫院之勞工健檢業務，只要醫院以其名義來申請辦理勞工健康檢查，且從事檢查醫生、護士等人是醫院所聘僱之人員即可，我無從得知是否有轉包情事；我不認識李茂生、郭秀梅、呂寶隆、劉天雄等人；呂寶隆如何承包壢新醫院之勞工健康檢查業務，均與我無關；我沒有打電話給李茂生，我不認識他，扣案錄音帶很像是我與吳副院長的對話云云。㈡被告鄧玉蓮辯稱：我在衛生局第二課任職期間，都是依法審核各醫院之勞工健康檢查業務，只要確係醫院名義提出申請即可，我不知道有無轉包情事；我不認識李茂生、郭秀梅、呂寶隆、劉天雄等人，呂寶隆如何承包福太醫院、壢新醫院之勞工健康檢查業務，均與我無關，我從未向任何人收取金錢；另扣案札記確係我所記載，因為很多人會打電話來檢舉各醫院的勞工健康檢查業務，我常常就將聽到的資料順手記在札記中，其實沒有特別意義，我現在也不記得為何如此記載云云。三、被告林忠信、鄧玉蓮有如上所載之圖利「健康檢查業者」之行為，惟因契約細節未能談妥，致「健康檢查業者」並未實際承作壢新醫院之健康檢查業務，未發生圖得利益之結果，茲析述如下：㈠「健康檢查業者」福安公司負責人呂寶隆於84年5月間有意在桃園地區承作醫院之勞工健檢業務，即經由業者陳溪鴻之引介，認識被告林忠信、鄧玉蓮、李茂生、郭秀梅、邱清吉等人，被告李茂生、郭秀梅並向呂寶隆稱：渠等與壢新醫院簽約合作勞工健康檢察業務，被告林忠信同意該業務可轉由福安公司承作，呂寶隆即指示公司股東劉天雄與被告李茂生、郭秀梅等人數次協商，協商地點在統一律師事務所，與劉天雄洽談之人有被告邱清吉、鄧玉蓮、李茂生、邢律師及一名禿頭中年男子（指被告林忠信），其間被告郭秀梅對呂寶隆稱要承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務，須先給付費用，呂寶隆即同意支付，並以福安公司為發票人簽發第一銀行光復分行帳號19432號帳戶、金額分別為50萬元（發票日84年6月30日、票號ＨＡ0000000號）、30萬元（發票日84年5月30日、票號ＨＡ0000000號）、30萬元（發票日84年6月30日、票號ＨＡ0000000號）之支票共3紙予郭秀梅，其中票號ＨＡ0000000號、金額30萬元之支票一紙已經兌領。84年6月間因未談妥合作細節，雙方關係終止等事實，業據證人呂寶隆、劉天雄於調查人員詢問時證述明確（見6937號偵查卷第119 頁背面至第124頁、第113頁背面至第115頁），並有被告李茂生與壢新醫院之合作協議書一份（見6937號偵查卷第109 頁正面至第111頁）、呂寶隆提出之上開支票存根3紙（見6937號偵查卷第125頁正面）、84年6月18日中國時報第27版壢新醫院公開公告一份（見6937號偵查卷第112頁）附卷可稽。證人劉天雄嗣於本院前審到庭結證：我在調查局的筆錄記憶最清楚，以調查局筆錄為準，我去過邢律師事務所，談健檢簽合約的事，李茂生夫婦都有去，當初是他們負責牽線，林忠信我不認識，但我見過，我負責人講說他是局長，在衛生局時他有指給我看，在邢律師事務所也有看過他，邱清吉名字蠻熟的，但長相現在無法辨別。．．．我的印象比較熟的就是李茂生夫妻與鄧玉蓮。最後沒有簽成，好像是壢新醫院，當時契約已經先打好了，好像有一個環節沒有弄好，我所知道的，就是筆錄所記載的。鄧玉蓮在邢律師那邊他有在場等語（見本院上訴卷第131頁至第134頁）（證人劉天雄於84年10月8日偵查庭訊亦有相同之證述，但未具結，故未引為證據，見6397號偵查卷第217頁以下）。再經原審向第一商業銀行光復分行、合作金庫銀行景美支庫函查結果，呂寶隆以福安公司為發票人所簽發之支票三紙，僅其中票號ＨＡ0000000號、金額30萬元之支票一紙已經兌領，係由吳海唐（已於87年4月5日死亡，見原審卷第198頁）名義申請之合作金庫帳號0000000000000號帳戶於84年5月30日提示，有第一商業銀行光復分行90年12月3日一光字第211號函及所附該支票正、反面影本一份、合作金庫銀行景美支庫91年1月3日合金景存字第3745號函各一份附於原審卷可憑（見原審卷第180頁至第182頁、第197頁）。而被告李茂生、郭秀梅於原審審理時亦自承：確有自呂寶隆處收受該紙支票，並由其友人吳海唐提示兌領之事實（見原審卷第216頁），被告邱清吉於本院前審審理時亦供稱：劉天雄所言屬實等語（見本院上訴卷第224頁）。是被告林忠信、鄧玉蓮確在「健康檢查業者」福安公司承作壢新醫院勞工健康檢查業務扮演重要角色無訛。㈡被告林忠信、鄧玉蓮雖均表示不認識呂寶隆、劉天雄，並辯稱：從未與呂寶隆、劉天雄二人商談有關壢新醫院勞工健康檢查業務，此部份與其二人無關云云。惟：證人呂寶隆於84年11月23日調查人員詢問時證稱：在84年5月間，與李茂生之妻郭秀梅有談由其承攬壢新醫院之健檢業務，有要求郭秀梅要正式簽約以作為保障，但郭秀梅表示承作壢新醫院勞工健康檢查業務，需經過衛生局長林忠信的同意，我後來就授權新入股之劉天雄去談等語（見6937偵查卷第121頁正面）；證人劉天雄於調查人員詢問時亦證稱：係先由呂寶隆與郭秀梅談合作事宜，到簽約階段，才由其出面去商討有關合約條文內容等細節，地點是在臺北市○○○路與仁愛路附近的統一律師事務所，第一次商談在場有鄧玉蓮、邱清吉、李茂生、邢律師及一禿頭中年男子(指林忠信)，第二次係由其及呂寶隆與邱清吉商談，第三次則係其與鄧玉蓮、李茂生及另兩名不詳姓名男子談，主要是由其與鄧玉蓮在討論，其曾草擬一份協議書，但後來並沒有談成等語（見6937偵查卷第114頁正面），並有劉天雄所提之協議書草稿一份扣案可證（影本附於6937號偵查卷第117頁正面、第118頁正面）。依該協議書草稿觀之，與前開被告邱清吉與陳溪鴻所簽合作協議書均為同一型式，其中之委託人（甲方）仍為吉益公司法定代理人邱清吉，更可見壢新醫院之勞工健康檢查業務承包模式與福太醫院同，係由被告李茂生、邱清吉、郭秀梅等人為圖得自己利益，出面介紹媒介「健康檢查業者」與指定醫療機構之間，被告林忠信、鄧玉蓮係主管機關，明知上情仍予介入，使「健康檢查業者」得以違反上揭要點規定，承包健康檢查業務，而圖得不法利益。又調查人員於84年12月19日詢問證人劉天雄時，當場播放林忠信於84年11月16日接受調查局人員詢問時之錄影帶，劉天雄指認錄影帶中之「林忠信」即為其第一次在統一律師事務所商談時所見之「禿頭男子」，此業據證人劉天雄於調查中指陳明確（見6937號偵查卷第115頁正面，證人劉天雄有先證稱林忠信之特徵，始為指認），而證人劉天雄於本院前審審理時仍到庭堅稱：有在邢律師事務所看過被告林忠信，鄧玉蓮也有在場，我有與李茂生、郭秀梅夫婦及鄧玉蓮商談等語，已如前述，參以證人呂寶隆與陳溪鴻乃不同之健康檢查業者，所爭取合作之醫院亦不同，一為壢新醫院，一為福太醫院，而其二人所指述簽約合作過程之情節，諸如要到台北市○○○路統一律師事務所（或邢律師事務所），與被告李茂生、郭秀梅、邱清吉、林忠信、鄧玉蓮等人商談簽約細節等基本模式相仿，所經歷之過程情節雷同，若真無其事，何以證人呂寶隆、劉天雄、陳溪鴻三人所陳簽約合作過程如出一轍？俱見被告林忠信、鄧玉蓮共同涉足壢新醫院勞工健康檢查業務承包事宜無訛。至於證人邢振起於本院前審調查時證稱：只認識邱清吉，每次二、三位，其他人是否有去，我不記得，我沒有看到林忠信、鄧玉蓮云云，係屬不實，業見前述，其所為證言自難資為有利被告林忠信、鄧玉蓮之認定。㈢卷附之被告李茂生與壢新醫院所簽訂之合作協議書（6937號偵查卷第109頁），其中乙方欄李茂生之地址、電話均係由被告鄧玉蓮所填寫，業經被告鄧玉蓮於調查人員詢問時自承在卷（見6937偵查卷第46頁背面、47頁正面），被告鄧玉蓮雖同時供稱：我與壢新醫院院長張煥禎秘書史宜芬熟識，剛好去辦公室找史宜芬，因史宜芬在忙，史宜芬即拜託我代為書寫契約書上李茂生之住址、電話云云。惟證人即壢新醫院院長秘書史宜芬於調查人員詢問時證稱：不可能讓鄧玉蓮幫忙處理公文或合約，因為公文及合約係醫院內部機密，而鄧玉蓮又是衛生局人員，不可能假她的手處理等語（見他字第335號卷第47頁，對證人史宜芬此一證述，被告鄧玉蓮及其辯護人於本院前審審理時均表示無意見，且不爭執其證據能力，見本院更㈠卷第204頁），且被告鄧玉蓮既身為衛生局之指定醫院辦理勞工健康檢查業務之主管單位人員之一，焉有可能任意至所屬醫院辦公處所為醫院及健康檢查業者代為填載契約之理，且醫院與人簽訂契約，承辦人員當無可能草率任由衛生局人員在場代業者填寫地址、電話之理，被告鄧玉蓮上開所辯顯違常理，不足採信。依此，被告鄧玉蓮若非係被告李茂生與壢新醫院簽訂合作協議居於主導地位，被告鄧玉蓮豈有可能接觸該協議書，甚而自行在協議書上填載被告李茂生之地址及電話之理。再依前述扣案之被告鄧玉蓮所記載札記簿，其第16頁記載：「吳副角色如何界定→他是代表Ｈ，亦是公司」、「吳副的利潤如何？」、「吳副的利潤中須要補充津貼」、「吳副0000000」等內容，而查該「0000000」號電話號碼即為壢新醫院之電話，此據張煥禎於調查中指證無誤，則前開「吳副」之人，應即為代表壢新醫院與被告李茂生洽談合作協議書事宜之吳震宇副院長無疑。被告鄧玉蓮為桃園縣衛生局公務員，扣案札記簿如確如被告鄧玉蓮所辯係其接電話時信手記載而來，札記內容並無任何意義屬實，然何以札記內容有如前述之吳震宇之角色如何界定、吳震宇的利潤如何等與契約內容或金錢利潤分配有關之記載？再依前述被告林忠信與被告李茂生電話通聯之錄音帶譯文內容「（李茂生）：．．．實際上我也沒辦法去簽，我是沒跟他講，因為實際上這是不能講的，因為這都是局長的關係才能簽到這醫院，我只不過是出具名義而已。（林忠信）：嗯嗯，你不是說「二包」的事要跟他簽？（李茂生）：現在公司就是要我出面找「二包」的嘛。（林忠信）：嗯」。被告李茂生已在通聯中自承其僅係名義人，實際幕後主導人為被告林忠信，且依渠兩人之上開通聯中數度提及「張（煥楨）院長」、「鄧小姐（被告鄧玉蓮）」，如被告林忠信所辯其並不認識被告李茂生，亦無介入壢新醫院勞工健康檢查業務屬實，則何以被告林忠信身為桃園縣衛生單位之最高首長，竟會與檢驗業者被告李茂生詳談醫院內部健康檢查業務二包之問題？凡此益證證人呂寶隆於調查人員詢問時證述：李茂生曾向其自承僅係名義上之簽約人而已，壢新醫院與李茂生簽訂之合作協議內容，其中李茂生之地址、電話都是鄧玉蓮親筆所寫等語（見6937號偵查卷第121頁正面、第122頁背面）屬實。更足證明證人劉天雄於調查人員詢問時所證稱：在統一律師事務所討論協議書條文內容者有桃園縣衛生局鄧玉蓮，且主要是和鄧玉蓮談等語（見同偵查卷第114頁正、背面）亦屬實情。㈣系爭之「健康檢查業者」福安公司呂寶隆與壢新醫院有關勞工健康保險之合約，因故取消而未履行，除據證人呂寶隆、劉天雄證述如前外，證人即壢新醫院院長張煥禎亦證稱：該協議從未付諸實行等語(見6937號偵查卷第106頁、第107頁)，是被告林忠信、鄧玉蓮依法令從事公務之人員基於圖利他人之共同犯意聯絡，以前開方式，明知違背法令(有關系爭要點係屬圖利罪規範中所謂之法令之理由，詳如前述)，促使非醫療機構人員之「健康檢查業者」福安公司得以承包壢新醫院之勞工健康檢查業務，惟因故未能談妥，致使福安公司最終未能承作壢新醫院之勞工健康檢查業務之事實，堪以認定。四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應判決免訴，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。是被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。倘被告之行為，於修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第302條第4款規定，諭知免訴之判決（最高法院92年度台上字第257號、92年度台上字第406號判決意旨參照）。本件被告林忠信、鄧玉蓮行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定：對於非主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款85年10月23日修正公布規定：對於非主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）。嗣90年11月7日修正公布之圖利罪，其犯罪構成要件已從「公務員對於非主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正後之圖利罪係屬結果犯，並刪除未遂犯之規定，嗣該罪於98年4月22日再修正為：對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，仍屬結果犯，而無未遂犯之規定。本件公訴人認被告林忠信、鄧玉蓮係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，被告林忠信、鄧玉蓮雖已著手圖利「健康檢查業者」福安公司之呂寶隆，惟因仍有細節未能談妥，壢新醫院終止合作，故呂寶隆未因此而獲得利益，屬未遂犯。惟依修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，因無圖得利益之結果，已無處罰之規定。是被告林忠信、鄧玉蓮之行為，於修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第302條第4款規定，諭知免訴之判決。原審判決就此部分，亦為被告林忠信、鄧玉蓮有罪之諭知，認事用法，難認妥適，被告林忠信、鄧玉蓮上訴意旨仍執陳詞否認此部分犯罪而指摘原判決，固非有理由，惟原審判決就被告林忠信、鄧玉蓮此部分既有上述可議之處，自應由本院將有關壢新醫院部分予以撤銷改判。五、綜上，被告林忠信、鄧玉蓮就壢新醫院部分之圖利犯行，行為後，法律已修正，致被告林忠信、鄧玉蓮之行為與該罪之構成要件不符，已如前述，堪認已廢除其刑罰，本應就此部分諭知免訴，惟因檢察官認此部分(壢新醫院部分)與前揭有罪部分(福太醫院)有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。至於刑法之背信罪要件係：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。而本件桃園縣衛生局並未受有損害，從而，難認公家財產或利益受有損害，即與刑法背信罪要件不符，從而，不生變更起訴法條為刑法背信罪問題，附此敘明。肆、無罪部分(即被告邱清吉、李茂生、郭秀梅三人共同圖利部分)：一、公訴意旨略以：林忠信原係桃園縣衛生局局長，鄧玉蓮原係該局第二課衛生稽查員，均為依據法令從事公務之人員。林忠信、鄧玉蓮均明知行政院勞工委員會頒布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第5 點規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查。如辦理勞工健康檢查涉有違反有關法令者，得由指定機關撤銷其指定」，如有發生經指定辦理勞工健康檢查之醫院違反前開規定，由鄧玉蓮所屬之衛生局第二課簽報由第三課裁處，林忠信、鄧玉蓮均係該業務之主管、監督機構，自應遵守前開規定。詎林忠信、鄧玉蓮竟為圖謀不法利益，於84年4、5月間與檢驗業者李茂生、李茂生之妻郭秀梅、吉益有限公司（下稱吉益公司）負責人邱清吉等人共同基於犯意之聯絡，由林忠信利用其主管機關桃園縣衛生局局長之身分，介紹李茂生與壢新醫院、福太醫院簽訂合作協議內容，先將該等醫院之勞工健康檢查業務委由非其醫院之醫事人員李茂生承攬辦理，再由李茂生、郭秀梅、邱清吉將該等勞工健康檢查業務轉包予陳溪鴻、呂寶隆，其犯行分別如下：㈠福太醫院部分：李茂生、郭秀梅、邱清吉於承攬得福太醫院之勞工健康檢查業務後，即於84年5月間與陳溪鴻洽商將渠等所承攬得之業務再轉由亦非福太醫院所屬之醫事人員陳溪鴻承攬，雙方並於84年5月30日在臺北市○○○路統一律師事務所內，由陳溪鴻與邱清吉所負責之吉益公司代表李茂生等人簽約，簽約時除陳溪鴻、李茂生在場外，另林忠信、鄧玉蓮、邱清吉、郭秀梅等人亦均在場，雙方約定：陳溪鴻須支付20萬元之業務保證金及營業所得之百分之10給吉益公司。陳溪鴻於承攬得福太醫院之勞工健康檢查業務後，除已交付20萬元給邱清吉外，另陳溪鴻於84年5、6月之營業額分別為27萬4025元、170萬795元，合計共197萬4820元，林忠信等人共圖得陳溪鴻所給付百分之10即19萬7482元，連同陳溪鴻先前給付之20萬元，共圖得39萬7482元之不法利益。㈡壢新醫院部分：李茂生、郭秀梅、邱清吉於承攬得壢新醫院之勞工健康檢查業務後，即於84年5月間與呂寶隆洽商將渠等所承攬得之業務再轉由亦非壢新醫院所屬之醫事人員呂寶隆承攬，呂寶隆乃與其合夥人劉天雄先後三次，在臺北市統一律師事務所等地，與李茂生、郭秀梅、邱清吉、林忠信、鄧玉蓮等人商談細節，嗣郭秀梅並對呂寶隆表示要承攬壢新醫院之勞工健康檢查業務，須給付110萬元，其中50萬元為給壢新醫院之履約保證金，另60萬元則為給林忠信之介紹費，呂寶隆聽後即簽發三紙第一銀行光復分行帳號19432號之支票給郭秀梅，金額分別為50萬元、30萬元、30萬元（其中一紙30萬元之支票並已經兌領），林忠信等人圖得呂寶隆所給付之30萬元不法利益後，嗣雙方因就細節部分仍有爭執致未談妥，壢新醫院並於84年6月間登報表示呂寶隆等人並非壢新醫院之員工，雙方之合作遂告終止。因認被告邱清吉、李茂生、郭秀梅等3人所為係與被告林忠信、鄧玉蓮共犯85 年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。二、訊據上訴人即被告(下稱被告)邱清吉、李茂生、郭秀梅均堅決否認有何與被告林忠信、鄧玉蓮共同圖利之犯行，其等並為如下之辯稱：㈠被告邱清吉辯稱：其認識陳溪鴻，84年間陳溪鴻想在福太醫院做健檢業務，遭福太醫院拒絕，其跟福太醫院院長涂百州為舊識，經其介紹，陳溪鴻始得進入福太醫院做健檢業務，合作事由是由陳溪鴻和涂百洲二人商談。因為其認為福太醫院健檢業務係其介紹給陳溪鴻做的，且為要向福太醫院保證陳溪鴻服務的品質，怕陳溪鴻不認真做，其就再與陳溪鴻簽約，約定陳溪鴻於簽約時先付20萬元之保證金，以後還要按月再給付每月營業額百分之10之金錢，當作是介紹費，其認為向陳溪鴻收取之金錢尚屬合理，這些錢並不是不法利益，無何圖利犯行等語。㈡被告李茂生、郭秀梅均辯稱：其等是一般的檢驗業者，認識健檢業者陳溪鴻、呂寶隆，因為其等當初有先去找福太醫院涂百洲院長，想承包該院的勞工健檢業務，但涂百洲院長後來決定給陳溪鴻做，陳溪鴻同意將福太醫院健檢業務中血液檢驗項目交由我們承作，按件計酬，後來其等也有承作，但陳溪鴻並沒有給付報酬。至於陳溪鴻與邱清吉是何關係，二人有無簽約，其等並不知情，陳溪鴻是否有給付金錢給任何人，與其等無關。至於壢新醫院部分，係其等憑藉朋友關係自己向壢新醫院爭取得來的，因其等主要是從事檢驗工作，所以就再找福安公司的呂寶隆合作，由其等負責壢新醫院的檢驗項目，呂寶隆則負責對外及其他的業務，因為呂寶隆負責在外向工廠收錢，故先向呂寶隆收取票號ＨＡ0000000號、金額30萬元之支票一紙，當做押金，而於日後正式合作後，該30萬元即轉為我承作檢驗項目應得之費用，其等向呂寶隆收取該支票後，因有欠吳海唐金錢，故將此支票再交付與吳海唐以償債，吳海唐於到期後就去提示兌領，而壢新醫院於84年6月中旬終止合作關係，其等並未實際承作壢新醫院之健康檢查業務，並無圖利犯行等語。三、按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，包括公務員圖利自己或其他私人不法之利益在內，惟該罪係身分犯，無身分者與公務員間之關係，必該無身分與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖該公務員不法利益或共同圖其他私人不法利益，始能依同條例第3條規定，論以公務員圖利罪之共同正犯。四、福太醫院部分：本案有關福太醫院部分，被告邱清吉確有居間介紹「健康檢查業者」與指定醫療機構就勞工健康檢查業務達成協議，並因此而收受20萬元，嗣並收受證人即「健康檢查業者」陳溪鴻支付之19萬7482元，有協議書及支出證明單各一份在卷可憑（見6937號偵查卷第96頁），被告邱清吉於原審審理中亦自承：確有收受陳溪鴻上開金錢無誤，且迄今尚未歸還等語（見原審卷第220頁)，其另於本院審理時以證人身分證稱：我於簽約時收到20萬元保證金，84年5月份及6月份的業績，陳溪鴻給吉益公司19萬7482元，該等款項入公司帳，並無分給被告林忠信及鄧玉蓮等語(見本院更㈢審卷一第148頁)。而被告邱清吉無公務員身分，依卷附證據，其為圖己利居間介紹「健康檢查業者」與指定醫療機構就勞工健康檢查業務達成協議，雖其與被告林忠信關係良好，但並無證據足以證明其於收受上開款項後有與具公務員身分之被告林忠信、鄧玉蓮朋分，而得認被告邱清吉係無身分者與公務員即被告林忠信、鄧玉蓮相聚合，朝同一目標，共同圖被告林忠信、鄧玉蓮及其他私人不法利益。至於被告李茂生、郭秀梅雖亦參與承包福太醫院健康檢查業務之介紹媒介，惟其等之目的係為己利，希望「健康檢查業者」陳溪鴻可以將勞工健康檢查之醫事檢驗部分交由其等承作，而從中獲利。證人陳溪鴻確實亦曾將於福太醫院從事勞工健康檢查所抽回來之血液交給被告李茂生拿回檢驗所做檢驗(見本院更㈢卷一第150頁)，依卷附證據並無證據足以證明其等於承作福太醫院之醫事檢驗後，有與具公務員身分之被告林忠信、鄧玉蓮朋分，或給付被告林忠信、鄧玉蓮任何利益，而得認被告李茂生、郭秀梅係無身分者與公務員即被告林忠信、鄧玉蓮相聚合，朝同一目標，共同圖被告林忠信、鄧玉蓮及其他私人之不法利益。被告邱清吉、李茂生、郭秀梅其等為圖己利，而以「健康檢查業者」身分穿梭於醫院與衛生局官員間，其等與被告林忠信、鄧玉蓮非相聚合，朝同一目標，縱因而得利，尚不能遽依公務員圖利罪之共同正犯論擬。五、壢新醫院部分：被告李茂生、郭秀梅坦承有自呂寶隆處收受票號ＨＡ0000000號金額30萬元之支票一紙，並由其友人吳海唐提示兌領等情不諱，核與證人呂寶隆於84年11月23日調查人員詢問時已明確證稱：其有使用福安公司於第一銀行光復分行第19432 號甲存帳戶開立支票，將30萬元支票交給郭秀梅等語（見6937號偵查卷第121頁、第122頁），並有證人呂寶隆所提出與其所述相符之支票存根為證（見6937號偵查卷第125頁）且支票號碼ＨＡ0000000號、金額30萬元之支票一紙已由被告李茂生、郭秀梅轉由吳海唐提示兌領，業如前述，而依本案卷證並無證據足以證明被告李茂生、郭秀梅收受上開30萬款項後，有與具公務員身分之被告林忠信、鄧玉蓮朋分，而得認被告李茂生、郭秀梅係無身分者與公務員即被告林忠信、鄧玉蓮相聚合，朝同一目標，共同圖被告林忠信、鄧玉蓮及其他私人不法利益。至於被告李茂生、郭秀梅雖亦參與承包壢新醫院健康檢查業務，其等之目的係為己利，若無觸犯他罪，尚難認為其等行為符合貪污治罪條例圖利罪之構成要件。至於被告邱清吉並未取得任何利益，且依本案卷證亦無證據足認被告邱清吉係無身分者與公務員即被告林忠信、鄧玉蓮相聚合，朝同一目標，共同圖被告林忠信、鄧玉蓮或其他私人之不法利益。被告邱清吉、李茂生、郭秀梅其等為圖己利，而以「健康檢查業者」身分穿梭於醫院與衛生局官員間，其等與被告林忠信、鄧玉蓮非相聚合，朝同一目標，尚不能遽依公務員圖利罪之共同正犯論擬。六、原審認被告邱清吉、李茂生、郭秀梅與被告林忠信、鄧玉蓮係屬共犯，而予論罪科刑，尚有違誤，被告邱清吉、李茂生、郭秀梅以前詞提起上訴，指摘原判決不當即屬有理由，是原判決有關被告邱清吉、李茂生、郭秀梅部分應予撤銷改判，另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條第1項，85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第16條，刑法第11條、第2條第1 項前段、第37條第2項、第3項、修正前第28條、刑事妥速審判法第7條、第1條第2項，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 31 日刑事第二庭審判長法官吳鴻章法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴伯勳中華民國 101 年 8 月 1 日附表： ┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │修正公布日期│85年10月23日修正公布│90年11月7 日修正公布│98年4月22日修正公布 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │對於主管或監督之事務│對於主管或監督之事務│對於主管或監督之事務│ │ │修正條文 │，直接或間接圖私人不│，明知違背法令，直接│，明知違背法律、法律│ │ │ │法之利益者。 │或間接圖自己或其他私│授權之法規命令、職權│ │ │ │ │人不法利益，因而獲得│命令、自治條例、自治│ │ │ │ │利益者。 │規則、委辦規則或其他│ │ │ │（未遂犯罰之） │（不罰未遂犯） │對多數不特定人民就一│ │ │ │ │ │般事項所作對外發生法│ │ │ │ │ │律效果之規定，直接或│ │ │ │ │ │間接圖自己或其他私人│ │ │ │ │ │不法利益，因而獲得利│ │ │ │ │ │益者。 │ │ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │法定刑 │處五年以上有期徒刑，│處五年以上有期徒刑，│處五年以上有期徒刑，│ │ │ │得併科新臺幣三千萬元│得併科新臺幣三千萬元│得併科新臺幣三千萬元│ │ │ │以下罰金。 │以下罰金。 │以下罰金。 │ │ └──────┴──────────┴──────────┴──────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6條左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。 85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第16條本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。

臺灣高等法院99年度重上更(三)字第63號

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