臺灣高等法院 - 99年度重金上更(二)字第14號（違反期貨交易法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　99年度重金上更(二)字第14號上　訴　人即　被　告　任慶鍾上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1482號，中華民國94年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字第208 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。任慶鍾共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理、顧問、服務事業罪，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月又拾伍日。事實一、任慶鍾前於民國87年間，因犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於87年7月17日以87年度訴字第234號判決判處有期徒刑7月，緩刑4年確定。任慶鍾自89年11月底、12月初某日起，任職設於臺北市○○區○○路139號6樓陳茂麗所經營之「富勝行」（自89年2 月11日設立登記，陳茂麗違反期貨交易法案件，經本院以96年度上更㈠字第447 號判決判處有期徒刑8月，減為4月，經最高法院97年度台上字第4823號判決駁回上訴確定），擔任投資顧問，負責外匯保證金交易業務之執行。其明知「富勝行」之登記營業項目為投資顧問（不得經營金融保險、信託投資、證券交易）、企業經營管理顧問業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業，並未包括經營期貨經理、顧問或其他服務事業。又明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第3條第1項第4 款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範。又受期貨商委任，招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單，並交付期貨商執行等，均屬期貨交易輔助人業務（其他期貨輔助業務事業），非經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給證照，不得擅自經營。又以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬「經營期貨經理事業」；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬「經營期貨顧問事業」，非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，不得經營、仲介或代客操作。惟「富勝行」負責人陳茂麗（另自88年2、3月間起，擔任臺北市○○○路167號5樓Ｂ室「富利行」負責人；並於88年4月7日在臺北市○○○路○段223號7 樓設立「富瑞行」，於92年1月13日歇業；於88年3月6 日在臺北市○○○路○段68號4樓設立「億鑫行」，於91年2 月25日歇業）明知所營商號之營業項目，均未包括經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，仍以「富勝行即陳茂麗」名義與設於澳門北京街202Ａ-246號澳門金融中心7樓J 座之「利基金融集團有限公司」（TOPWOR TH INV- EST MENTS〈MACAU〉LTD，以下稱澳門利基集團）合作，簽訂投資引介契約書，旋於89年11月底、12月初某日起，聘僱任慶鐘為投資顧問，任慶鍾即與陳茂麗共同基於犯意之聯絡，由任慶鐘以介紹金融商品為名，於89年12月中旬招攬趙淑妙，並引導至「富勝行」之營業處所，參觀現場電腦設備、盤勢資訊及相關外匯訊息等，介紹趙淑妙從事金融商品保證金交易，於90年1 月12日約在上開「富勝行」營業處所，趙淑妙閱覽澳門利基集團所提供之現貨外匯保證金交易契約書、由澳門利基集團印製之中英文委任協議書後同意簽約，任慶鍾並同時與趙淑妙簽立委任授權書（任慶鍾係趙淑妙與澳門利基集團簽訂委任協議書之客戶方之受任人），再由任慶鍾將上開契約文件寄至澳門利基集團認署（與澳門利基集團成立締約時間為90年1 月15日），任慶鍾完成招攬客戶趙淑妙委託澳門利基集團從事「現貨外幣保證金交易」業務；趙淑妙即依約將投資金額美金2 萬元匯入澳門利基集團指定之銀行帳戶（FIRST UNKN BANK INTERNATIONAL NEWYORKCSWIFT CODE:LUSOMOMX，帳號為0000000000000 號），以開立保證金帳戶（投資帳戶為15780號，於90年1月15日進帳），任慶鍾因本件簽約，獲得新台幣（下同）2000元之佣金。其後，任慶鍾以其為趙淑妙之受任人，負責接受期貨交易委託單予澳門利基集團，或由澳門利基集團人員基於專業知識，下單至國際金融市場，共計操作買賣指定之外幣保證金交易達63次。此外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，交易不須實際交割，一般都在當日或到期日以反向交易軋平而僅結算買賣差價，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（俗稱平倉），帳戶交易如價差超過保證金之一定成數，澳門利基集團定期結算餘額後，據以與客戶原繳納之保證金額加減計算，如帳戶餘額低於保證金水準，或有其他必要情況，即通知客戶補足保證金額度，否則即予斬倉（俗稱斷頭）。前述每日結算資料，係澳門利基集團將每日下單交易明細表以電腦傳送至「富勝行」，「富勝行」再將上開資料列印後寄交予趙淑妙，任慶鍾即受「富勝行即陳茂麗」及澳門利基集團委任，以此非法方式招攬趙淑妙與澳門利基集團簽約，透過該集團下單執行買賣外幣。任慶鍾與陳茂麗因此從事「現貨外幣保證金交易」之其他期貨服務事業，並接受委託書收取佣金或手續費等方式，受趙淑妙委任下單操作外幣保證金交易之期貨經理事業，及以提供場所、電腦設備、相關外匯盤勢資訊或建議分析意見，供趙淑妙自行下單交易，而收取佣金或手續費之期貨顧問事業。迨於90年3 月中旬，趙淑妙認其未指示下單即進行交易，但發生高額虧損，乃於90年3月9日進行結算，發現帳戶內僅餘美金4175.55 元，始具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴。二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後處分不起訴（90年度偵字第11304 號），經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續查，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、檢察官於審判期日，對本案全部證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第16、17頁），且就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。乙、實體部分：壹、認定犯罪事實依據：一、訊據被告任慶鍾固坦承受僱於陳茂麗所經營之「富勝行」，擔任投資顧問業務專員，並介紹告訴人趙淑妙與澳門利基集團簽定上開外幣保證金交易契約及委任協議書，惟否認非法經營接受委託書收取佣金或手續費，代告訴人下單操作外幣保證金交易，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯盤勢資訊或建議分析意見，供告訴人自行下單交易等違反期貨交易法第112條第5款之行為，並辯稱：㈠伊僅引介告訴人與澳門利基集團簽約、提供「現貨商情資料」及「諮商顧問」之合法業務行為，告訴人簽約後係約由澳門利基集團幫忙操作交易，伊僅是契約見證人，對於渠等外幣買賣下單之實際過程並不清楚，亦未曾下達任何交易指令；㈡且告訴人與澳門利基集團所簽訂之契約係從事現貨買賣，並非外匯保證金交易，告訴人係因國外「現貨」金融商品市場之行情波動，致澳門利基集團代理告訴人在國外投資交易之結果發生虧損，告訴人簽約時當預知其有可能承受虧損之風險；㈢伊單純受僱於「富勝行」，而「富勝行」執有臺北市政府核發之營利事業登記證，係從事合法投資顧問行業，且伊受僱於人，並非決策者，亦未提供投資交易資訊，與期貨交易法第112條第5款所定「經營」不合，伊未違反期貨交易法第112 條第5款之規定云云。二、經查：（一）本件告訴人與澳門利基集團簽定之外幣保證金交易契約，其性質係期貨交易。茲列述理由如下： ⒈按所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，財政部證券暨期貨管理委員會87年5 月26日（87）臺財證七第33672 號函亦同此見解。次按期貨交易係當事人約定，於未來特定期間，依約定之交易條件給付價金或交付約定之標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，亦即得實際履行交割，或僅結算給付差價，而在實際之交易中，於到期日交割者極微，多數之交易人係在到期日前將契約轉讓，結束空頭或多頭之地位，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實物交割之問題。又㈠期貨交易與現貨交易不同處，在於期貨係於約定於未來時日履行；各期貨交易所均設有標準的契約交易單位數量，交易人可選擇買賣多少契約，但不能選擇契約內之單位數量；價金係在交易所依公開競價方式而達成，並有最低報價單位及每日漲跌價差之限制；交易人大多於到期日前將契約轉讓，即先前買進者再行拋售，先前出售者再行回補買入，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實質商品之交付問題；交易所已提供期貨契約履行與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對人之信用問題。㈡現貨交易則係日常生活中一般人所習以為常之交易行為，於任何時間均可履行；契約標的數量及價金由買賣雙方之當事人協議訂定；通常買賣標的物均即行交付；而為確保契約履行，因此極重視交易相對人之信用。而㈢外幣保證金交易雖分為即期及遠期外匯交易二種，前者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於訂約日後第二個銀行營業日相互收受及交付外匯款項之交易；後者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於將來約定之日期相互收受及交付外匯款項之交易，二者均係約定於未來時日履行，交易合約量則各銀行約定不同，買賣價金非由交易雙方議定，係依外匯市場之變動而定，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，不實際交付買賣之外幣，而客戶所存入之保證金即供作履行契約之擔保，故不注重交易相對人之信用，其顯非現貨交易，而屬期貨交易甚明。 ⒉被告雖以告訴人與澳門利基集團簽約之委任協議書（見90年度偵字第11304 號偵查卷第18至29頁）及澳門利基集團證明函（見92年度偵續字第372 號偵查卷第38頁）均記載「買賣現貨《SPOT》國際金融商品」乙文，辯稱係引介告訴人進行現貨外幣交易云云。然依卷附澳門利基集團合約書、交易授權書等書面資料之約定，及被告之供述、告訴人之陳述，其契約之實際交易方式如下： ⑴客戶開設帳戶交易前，應先依合約約定於澳門利基集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由澳門利基集團或委託代理人依專業知識、或客戶遵照契約規則發出指示執行下單買賣，客戶如未依照相關法令規則指示，集團可不予理會，而逕為必要之修改下單，此有契約書中、英文版本、中國信託商業銀行匯出匯款憑證、澳門利基集團交易收據（MARGIN RECEIPT）影本各一份在卷可憑（見90年度偵字第11304 號偵查卷第18至31 頁）。 ⑵交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊、加幣、澳幣等各種外幣買賣。因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足美元保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加美元保證金（亦即增加投資金額）以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約第9條結算約定，將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉，客戶亦可停止契約關係等情，亦據證人鄧瑞儀於警詢、檢察官訊問時、證人即告訴人於原審審理時證述綦詳（見90年度偵字第11304號偵查卷第13、188頁、原審卷第47頁），並有被告提出答辯狀陳報在卷及上開契約約定可佐（見90年度偵字第11304號偵查卷第82、100頁）。 ⑶每買賣一口合約，由澳門利基集團依合約收取佣金，客戶應於該集團提出要求時，付清所有應支付予該集團之佣金及其他必要之手續費，有契約書中、英文版附卷可參（見90年度偵字第11304號偵查卷第26至28頁）。 ⑷客戶需與利基集團保持良好聯繫，以應付緊急狀況，如集團在24小時內無法與客戶或其代理人取得聯繫，集團毋須通知客戶即可採取平倉等必要行動；且本件約定由被告擔任告訴人之受任人，告訴人交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求遵照契約規則，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。 ⒊由前述交易方式以觀，客戶與澳門利基集團所簽訂之契約雖名之為「現貨外幣保證金交易」或「現貨買賣合約書」，但其交易實屬期貨交易法第3條第1項第4 款所稱「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作進行外匯保證金交易，係屬從事期貨經理事業，自應受期貨交易法之規範。被告辯稱：伊所經營者乃仲介客戶與澳門利基集團進行「外幣現貨」交易，非「期貨」之買賣，而非期貨交易法所規範云云，核與上開契約書約定之交易實情不符，自難以形式上名稱判斷是否屬期貨交易，而應從實質進行之交易約定而為判斷。（二）又「外幣保證金交易」本係以小搏大之金融商品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。又外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4 款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。被告雖辯稱本件係「現貨外幣交易」云云，然參酌其引介告訴人與澳門利基集團簽訂契約之交易實情為：⑴客戶應先依合約規定，於澳門利基集團所指定之銀行存入最低保證金美金2 萬元，方可開始交易，並由澳門利基集團依客戶或其代理人指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金2千元為1個投資單位（即「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉；⑶澳門利基集團可依實際交易數額，依約收取佣金及必要之手續費；⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，已如前述。告訴人與澳門利基集團所簽訂之契約，雖名之為「現貨」金融商品交易，然其實質仍屬期貨交易法第3條第1項第4 款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範，此觀財政部證券暨期貨管理委員會91年6 月17 日台財證字第0910132 346號函示意旨，亦同此認定。被告所辯介紹告訴人簽定之外幣保證金交易，係屬「現貨交易」，並非「期貨買賣」云云，顯係飾卸之詞，不足採取。（三）又期貨交易法第82條立法說明，關於其他期貨服務事業，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3 項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後86年11月11日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法法第82條第3 項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introducing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第3 項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3 條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第2 項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4 款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範。亦先後經證券暨期貨管理委員會於93年4月21日以台財證七字第0930112157 號、行政院金融監督管理委員會於96年8月6日以金管證七字第0960041480號函示明確。故於86年10月28日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第112條第3款或同條第5 款之規定處斷。且所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂。「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1 項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第3款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5 款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5 款規定處罰。（四）被告所任職之「富勝行」，既以「富勝行即陳茂麗」與澳門利基集團簽約合作，約由「富勝行即陳茂麗」在臺灣招攬客戶，惟「富勝行」之營業登記項目，雖有「投資顧問業」乙項，惟不含期貨交易之相關業務在內，此有該商號之營利事業登記證等在卷可查（見90年度偵字第11304 號偵查卷第84頁），自無從認係屬期貨商之業務。且被告於招攬告訴人後，由澳門利基集團之名義與告訴人簽約，被告即收取佣金，且係告訴人與澳門利基集團簽訂委任協議書之代理人，此由合約書被告在客戶即告訴人趙淑妙簽名下之「representative」欄下簽名乙節可佐證（見90年度偵字第11304 號偵查卷第24頁）。被告為招攬而陪同告訴人至陳茂麗所經營之「富勝行」參觀該行提供之場地、電腦設備、盤勢資訊等供客戶下單或代客戶下單，而告訴人簽約後，被告即取得佣金2000元，實則由澳門利基集團於國外進行外幣保證金交易之期貨交易，被告因經告訴人授權為受任人，該集團即與之聯絡，並透過「富勝行」交付告訴人每日下單交易明細表等資料，被告招攬告訴人簽訂之契約其買賣操作及後續服務，毋寧謂係屬期貨交易輔助業務，被告非僅引介告訴人與澳門利基集團簽約；且該集團於國外係進行「外幣保證金交易」之期貨交易，而從事期貨經理、顧問或其他期貨服務事業，被告自應依期貨交易法第82條第1項之規定，經主管機關許可始屬合法。（五）次按共同正犯係指行為人基於共同之行為決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部，共同實施構成要件而言，從而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字862 號判例可資參照）。被告雖受雇於陳茂麗所經營之「富勝行」，惟其從事招攬告訴人與澳門利基集團簽約，由該集團進行外幣保證金交易等期貨交易業務，此觀告訴人於檢察官訊問時指陳：被告先帶伊去參觀公司，看到外幣之盤勢，被告說可以幫伊買，要伊放美金2 萬元在他那邊，他可以幫伊操作買賣外幣；被告稱其為澳門利基集團代表；晚上至「富勝行」時，裡面還有很多人（見90年度偵11304號偵查卷第168至170 頁）；於臺灣臺北地方法院90年度訴字第810 號案件證稱：「富勝行」經理任慶鍾拿資料給伊看，並邀請伊到他公司才得知富勝行，他告訴我可以從事貨幣如港幣、日幣等外幣投資。且說投資美金2 萬元美金，縱使不動用，也可以賺取利息。伊本來還沒決定投資，後來伊在某一天晚上到「富勝行」，看到有7、8個人在操作電腦，有看到圖表。被告就指著電腦解釋，這是日幣的漲跌，說會幫伊操作，被告有來伊辦公室找五次，當中有給伊日幣的走勢圖，後來就約去填寫匯款單，並且簽訂合約（見臺灣臺北地方法院90年度訴字第810號卷二第162至167 頁、卷三第30頁背面至第33頁）等情，被告雖辯稱僅單純「引介」告訴人與澳門利基集團簽訂現貨外幣保證金交易，並無違反期貨交易法云云；惟被告㈠於90年12月24日檢察官訊問時供承：伊引介投資人提供一筆資金匯到澳門利基集團，由該集團專人操作，伊業務就是引介投資人，另向「富勝行」領薪水，如引介成功，每投資美金2萬元，就可抽佣金2000 元，告訴人在90年2 月底才口頭告知伊轉告澳門利基集團，要等其指示才買賣外幣，伊即有轉告澳門利基集團，之後澳門利基集團就沒幫告訴人操作，依契約約定，告訴人本應以書面向澳門利基集團表示（見90年度偵字第11304號偵卷第196頁）；㈡於92年11月19日檢察官訊問時供稱：伊有提供簡報內容，分析國際金融狀況及理財工具，客戶有任何問題，均可透過伊與澳門利基集團聯繫，該集團亦係透過伊與告訴人聯繫（見92年度偵續字第372號偵查卷第122頁）；㈢復於原審審理時供稱：下單係透過電話或是書面直接與澳門利基集團聯絡，客戶也可以透過我轉達，對帳單係澳門利基集團授權給「富勝行」從網路列印下來後寄給客戶；受委託只是轉達客戶意思，客戶也可以自己下單，我幫客戶詢問狀況再回報（見原審卷第50、53頁）等情觀之，告訴人於與澳門利基集團簽約及匯入美金2 萬元後，由該集團代為操作外幣買賣，被告即因此取得佣金2000元，併受任為告訴人與該集團聯繫及收取下單結算資料，被告所為，顯係招攬告訴人與澳門利基集團締約，而非單純「引介」。又證人即告訴人之同事邱志育於檢察官訊問時雖證稱「被告曾到告訴人辦公室，是告訴人說她投資委託被告操作買賣外匯，伊有問被告交易內容為何，被告說告訴人存入2 萬元美金到澳門的一個利基之帳戶，錢是買賣外幣，然後看外幣波動之情形進行買賣，來賺取匯率差額，伊有為告訴人提出要求，進行交易時要經過告訴人指示，但狀況沒有改善，所以告訴人就一直虧損」、「因為操作之程序找被告主管鄧瑞儀來，主要是解釋他們操作之程序，當天他還有分析日幣走勢很好，要求告訴人再增加投資1 萬元美金」（見90年度偵字第11304號偵查卷第186至188 頁）等語，惟被告於原審陳稱告訴人並未跟伊下過單，除非客戶委託，否則伊不可以幫客戶下單，本件伊只有幫告訴人詢問狀況再回報予告訴人，沒幫告訴人下單，因為伊是業務人員，所以告訴人一再透過伊質問交易情形，告訴人也可以向澳門利基集團詢問，伊只作售後服務等語（見原審卷第53頁），核與告訴人與澳門利基集團簽約約定之內容相吻（見90年度偵字第11304 號偵查卷第26至29頁），惟被告雖非澳門利基集團實際操作買賣外幣人員，但因招攬告訴人，而於締約前帶同前往「富勝行」之場所參觀相關設備及外匯盤勢資訊（如價位諮詢），且向告訴人表示可提供分析意見，代客戶下單交易等其他服務事業，於告訴人與澳門利基集團簽約，亦擔任告訴人方之受任人，因而代理告訴人與利基集團聯繫密切，且收取佣金，並提供售後服務，能反應告訴人自90年2 月底口頭表示改採本人指示買賣外幣之訊息予利基集團，益徵其未經許可招攬告訴人從事期貨交易，可接受告訴人委託依澳門利基集團制式方式下單，並交付該集團下單執行，已然與擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，及未經許可擅自經營期貨顧問事業之行為相當。（六）又「富勝行」即陳茂麗與澳門利基集團合作之名義，在臺灣招攬客戶，並以該集團名義與客戶簽約，由「富勝行」僱用之業務人員任慶鍾等人，負責招攬客戶投資期貨交易，代理期貨商澳門利基集團接受投資人開戶，進而接受客戶期貨交易之委託，交付期貨商執行，或提供相關資訊及分析建議等供客戶作為交易參考，各商號每月除自澳門利基集團獲取10萬元之仲介服務費，並按每口交易從中獲取800元之佣金，業據調取本院96年度上更㈠字第447號案卷查證無誤（見本院卷第44、45頁）。而依期貨交易法第82條第1 項規定，經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，其反面解釋，即指「未經主管機關許可經營期貨經理、顧問事業或其他期貨服務事業者，不得營業」，一旦違反此規定而營業，即應依第112條第5款之規定論處，是舉凡未經主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是公司、行號或個人均屬之（見最高法院92年度台上字第1276號判決）。據此，不論是公司、行號之負責人、主管或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之「營業」者，即該當前揭第112條第5款之構成要件，並不以具有事業之經管、營運之決策權力者為限。被告所辯其未具決策能力，不構成前揭第112條第5款之罪，尚非可採。又本案除「富勝行」負責人陳茂麗，具有經管、營運之決策能力外，被告係實際從事與前揭期貨經理、顧問事業具有直接關連之招攬客戶、可轉達客戶下單及出金指示，及接受澳門利基集團通知告訴人應為補金通知、遞送交易明細、對帳單事項，並提供客戶相關金融資訊之投資建議分析，復依所招攬之客戶投資金額獲取開戶佣金及手續費等，顯見被告與陳茂麗間就未經許可擅自經營期貨經理及顧問、及其他期貨服務事業之行為，具有犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱其僅受雇「富勝行」，所營即屬合法，且未提供交易資訊，並無違反期貨交易法云云，顯係避就之詞，不足採取。（七）綜上各情所述，被告前揭辯詞，均不可採。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。貳、論罪：一、新舊法比較（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年 7月1日起施行。修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金： 1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣 3元以上。經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之。」依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以修正前刑法較有利於被告。（二）被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但本件就被告之犯行而言，無論依修正前或修正後之規定，均係共同正犯，修正後之規定對被告並無所謂「有利或不利」之情形，依法律一般適用原則，應適用裁判時法。二、核被告所為，係違反期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨顧問、經理事業與其他期貨服務事業罪。又所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。本條款係屬身分犯，若屬公司型態組織，董事長固然屬之，公司經理人依公司法第8條第2項規定，亦為職務上負責人；若係商號組織，則以登記之負責人為經營者。本件陳茂麗為「富勝行」商號之負責人，其為經營者，其僱用及指示知情之被告從事招攬客戶、開戶、受任與澳門利基集團聯繫，提供諮詢等業務，從事期貨顧問、經理及其他期貨服務事業，被告因與陳茂麗有犯意聯絡及行為分擔，依修正後刑法第31條第1 項規定論以共犯。被告與「富勝行」負責人陳茂麗，就擅自經營期貨服務事業部分，亦有犯意之聯絡及行為分擔，同為共同正犯。又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨足資參照）。被告與「富勝行」負責人陳茂麗顯係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，自應僅成立單純一罪。又按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院94年度台上字第494 號判決意旨參照）。被告未經主管機關核准，招攬告訴人從事期貨交易外，依其與告訴人間委任協議書之簽定，尚接受告訴人委任，可依澳門利基集團之制式規定下單操作外幣保證金之期貨經理事業，及對告訴人約定提供盤勢分析或期貨資訊，並接受委託下單從事期貨交易等行為，應已該當期貨顧問事業、期貨經理事業與其他期貨服務事業之核心業務，該部分之犯行，應與起訴書所載「仲介」上述期貨交易之犯罪行為間僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。又起訴書認被告係涉犯期貨交易法第112條第5款之罪嫌，並就告訴人提出被告涉犯詐欺及背信罪嫌之告訴，已敘明被告僅居於引介簽約之角色，至於代為操作買賣之關係係存在於利基集團與告訴人間，則交易之盈虧結果當與被告無關，被告不另成立詐欺、背信罪嫌之理由。於原審到庭執行職務檢察官雖於原審言詞辯論程序終結後，於94年9 月27日提出之論告書，另載明被告明知自己無法勝任期貨交易之高風險商業行為，竟違背其任務，未待告訴人之指示，擅以代理人地位，向利基集團下達指令，自90年1月16日起至同年3月9 日止進行63次期貨交易，造成告訴人虧損，涉犯背信罪嫌（見原審卷第63頁），惟並未提出具體證據證明，且被告於原審亦供述其雖為受任人，而可依澳門利基集團制式約定受告訴人委託下單，但確實未替告訴人下單為期貨交易行為等語（見原審卷第53頁），自難認被告有何背信行為而與起訴部分有裁判上一罪之關係，本院爰不予審究，併予敘明。參、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告共同經營仲介期貨交易行為，係屬期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營其他期貨服務事業，且檢察官係起訴被告在臺灣以「仲介」之方式，介紹客戶從事期貨交易行為，原判決未就「仲介」行為是否成立犯罪論斷，逕認被告僅成立擅自經營期貨經理、顧問事業罪，尚有未洽。㈡被告行為後刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行，原判決未及比較新、舊法之規定，亦有未合。㈢被告所犯之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原判決未及減刑，亦有不當。㈣期貨交易法係國內法，而澳門利基集團公司係設於澳門之外國公司，該公司未在我國從事期貨經理事業，並不須我國主管機關之許可，本件澳門利基集團公司之人員，不生違反期貨交易法之問題，原判決認被告除與「富勝行」負責人陳茂麗就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔外，尚認另與澳門利基公司之人員間亦具犯意聯絡與行為分擔，亦有未洽。㈤期貨交易法第112條第5款係屬身分犯，原判決未爰引刑法第31條作為共犯之依據，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有犯罪事實欄所示之前科，經判處有期徒刑7 月，緩刑4年確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟於緩刑期內再犯本案。而被告係受僱於「富勝行」，無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，為圖佣金、手續費及領取薪資報酬，從事期貨經理、顧問及招攬告訴人從事期貨交易其他服務事業，造成告訴人損失不貲，惟念其犯罪情節較「富勝行」負責人陳茂麗為輕，及其生活狀況、品性、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件犯罪時間係在96年4月24日以前，且宣告刑並未逾有期徒刑1年6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1 項第10款規定，依該減刑條例之規定，減為如主文第二項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中華民國 100 年 2 月 15 日刑事第二十四庭審判長法官李錦樑法官陳恆寬法官張惠立以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官陳珮茹中華民國 100 年 2 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院99年度重金上更(二)字第14號

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