臺灣高等法院99年度重金上更(二)字第5號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 09 日
• 法官: 王炳梁、陳世宗、黃雅芬
• 當事人: 歐明榮

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重金上更(二)字第5號上　訴　人
即　被　告　歐明榮
選任辯護人　郭鎮周律師
邱彥誠律師
賴鎮局律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第620號，中華民國95年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19172號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐明榮共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑柒月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。事 實
一、歐明榮為蘇名宇（原審通緝中）任董事長之股票上市公司「宏達科技股份有限公司」（下稱宏達科公司，設桃園縣平鎮市○○○路5號）之股東，林開永（原審通緝中）先後擔任
該公司財務經理、董事長特別助理，及新事業開發中心協理，余敏華（原審通緝中）則為創矩國際有限公司（下稱創矩公司，設台北市中山區○○○路○段72號6樓）之實際負責人
。
二、歐明榮與蘇名宇、林開永、余敏華等共組炒作股票集團，共同基於意圖抬高宏達科公司股票交易價格之犯意聯絡，自民國91年11月下旬某日起至92年1月28日止，由歐明榮、林開
永、余敏華，分別以其個人、不知情之林小琪（林開永之妹）、不知情之劉秀敏（歐明榮之配偶）及創矩公司分設於寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）成功分公司（劉秀敏開設證券交易帳戶，號碼為0000-00000）、康和證券股份有限公司（下稱康和證券）內湖分公司（歐明榮開設證券交易帳戶，號碼為845A-21233）、群益證券股份有限公司（下稱群益證券）松山分公司（歐明榮開設證券交易帳戶號碼為0000-0000000）、大慶證券股份有限公司（下稱大慶證券，林開永開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為世華商業銀行【下稱世華銀行】復興分行00000000000號帳戶）、台証綜合證
券股份有限公司（下稱台証證券，林開永開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為世華銀行00000000000號帳戶；余敏華開
設證券交易帳戶，金錢交割銀行為世華銀行00000000000號
帳戶；劉秀敏開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為台新商業銀行【下稱台新銀行】00000000000000號帳戶）、元富證券股份有限公司民權分公司（下稱元富證券民權分公司，林開永開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為世華銀行中山分行000000000號帳戶；歐明榮開設證券交易帳戶，金錢交割銀行
為世華銀行中山分行00000000000號帳戶）、新壽綜合證券
股份有限公司（下稱新壽證券，林開永開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為世華銀行世貿分行000000000000號帳戶）、群益證券中山分公司（林小琪開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為世華銀行大同分行00000000000000號帳戶）、中信證券股份有限公司（下稱中信證券，創矩公司開設證券交易帳戶，金錢交割銀行為中國信託商業銀行【下稱中國信託銀行】中山分行000000000000號帳戶）之證券帳戶，由歐明榮以自己或劉秀敏名義自行下單，林開永則指示不知情之林小琪、楊宥榆、李寶鑾，透過不知情之各該證券公司營業員劉大賢、林怡芳、簡如柔、翁玉真、陳韻華、張鈺浩等人下單，買進宏達科公司股票。成交後，即由蘇名宇、林開永及歐明榮匯入金錢完成交割。其等在上開期間內，連續以高價或於將收盤之際，急速以漲停板價格委託買進之「拉尾盤」方式，影響宏達科公司股票當天之收盤價，及隔天開盤價參考價，而抬高該宏達科公司股票於集中交易市場之交易價格，致使宏達科股票自91年11月29日收盤價新台幣（下同）19.10
元，拉抬至92年1月28日收盤價為49.30元，計上漲30.20元
，漲幅高達158.12%；此與同期間電子類股跌幅5.21%及大盤指數漲幅7.93%相較，顯然悖離，明顯影響宏達科公司股票
之成交價格，截至92年3月3日因股東會融券最後強制回補日，其等已實現獲利2億1550萬302元。其等炒作最為明顯者，舉例如下：
（一）91年12月9日：12時49分50秒，由歐明榮以劉秀敏名義帳
戶，以高於當時揭示成交價21.10元2檔之21.30元，委託
買進30千股，12時50分6秒全部成交。使成交價由21.10元上漲至21.30元，上漲2檔，為同時段成交量之100%。高價委託買進，影響盤中價。
（二）翌（10）日：①收盤前13時27分47秒至28分11秒間，由歐明榮自己名義帳戶，以高於當時揭示成交價19.90元4檔之20.30元，分2筆連續委託買進200千股，13時30分成交51
千股。致成交價由19.90元上漲至20.30元，上漲4檔，佔
同時段成交量86千股之59.30%。高價委託買進，影響當日收盤價。
（三）同年、月16日：①9時24分30秒，由林開永名義帳戶，以
低於當時揭示成交價21.20元5檔之20.70元委託賣出270千股，同時、分44秒全部成交。致成交價由21.20元下跌至20.80元，下跌4檔，佔同時段成交量280千股之96.43%。②9時25分07秒，仍由林開永名義帳戶，以高於當時揭示成
交價20.80元29檔之23.70元委託買進300千股，9時27分13秒全部成交，使成交價由20.80元上漲至22.50元，上漲17檔，佔同時段成交量301千股之99.67%。③收盤前13時29
分01秒，復由林開永名義，以高於當時揭示成交價21.30
元2檔之21.50元，委託買進100千股，同時30分成交51千
股。致成交交價由19.90元上漲至20.30元收盤，上漲4檔
，佔同時段成交量86千股之59.30%。先低價委託賣出，復高價委託買進，影響盤中成交價；收盤前又以高價委託買進，影響收盤價。
（四）同年、月24日：①10時05分03秒，由林開永名義帳戶，以高於當時揭示成交價25.30元7檔之26.00元，委託買進100千股，同時、分33秒全部成交。致成交價由25.30元上漲
至26.00元，上漲7檔，佔同時段成交量110千股之90.91%
。高價委託買進，影響盤中成交價。
（五）同年、月26日：收盤前13時27分34秒至28分13秒間，由林開永名義帳戶，以高於當時揭示成交價26.80元2檔之27.00元，分5筆連續委託買進568千股，同時30分成交78千股
。致成交價由26.30元上漲至27.00元收盤，上漲2檔，佔
同時段成交量139千股之56.11%。收盤前連續以高價買進
，影響收盤價。
（六）92年1月8日：①收盤前13時26分58秒至29分16秒間，由歐明榮名義帳戶，以高於當時揭示成交價36.10元54檔之41.50元，分3筆連續委託買進220千股，同時30分全部成交。致成交價由36.10元上漲至38.20元收盤，上漲21檔，佔同時段成交量286千股之76.92。高價委託買進，影響收盤價。
（七）同年、月15日：①收盤前13時25分29秒至27分53秒間，由創矩公司、余敏華名義帳戶，以高於當時揭示成交價42.00元31檔之45.10元、高於8檔之42.80元、高於10檔之43.00元，分8筆連續委託買進279千股，同時30分成交202千股。致成交價由42.00元上漲至42.80元收盤，上漲8檔，佔
同時段成交量318千股之63.52%。高價委託買進，影響收
盤價。
（八）同年、月17日：①13時03分22秒，由歐明榮名義帳戶，以低於當時揭示成交價40.50元2檔之40.30元，委託賣出40
千股，同時、分31秒全部成交。致成交價由40.50元下跌
至40.30元，下跌2檔，佔同時段成交量40千股之100%。②同時、分27秒，又由歐明榮名義帳戶，以低於當時揭示成交價40.30元2檔之40.10元，委託賣出60千股，同時、分32秒全部成交。致成交價由40.30元下跌至40.10元，下跌2檔，佔同時段成交量61千股之98.36%。③同時17分12秒，復由歐明榮名義帳戶，以低於當時揭示成交價40.70元2檔之40.50元，委託賣出50千股，同時、分28秒全部成交。
致成交價由40.70元下跌至40.50元，下跌2檔，占同時段
成交量50千股之100%。④同時18分59秒，則由林開永名義帳戶，以高於當時揭示成交價40.00元10檔之41.00元，委託買進111千股，同時、分59秒成交71千股、次（19）分28秒成交1千股、20分11秒成交19千股。致成交價由40.00
元上漲至41.00元，上漲10檔，佔同時段成交量112千股之99.11%。先低價連續委託賣出，再連續高價委託買進，影響盤中成交價。
（九）同年月20日：收盤前13時28分00秒至53秒間，由劉秀敏、歐明榮、余敏華名義帳戶，以高於當時揭示成交價41.30
元2檔之41.50元、高於1檔之41.40元、高於31檔之44.40
元，分3筆連續委託買進283千股，同時30分成交268千股
。致成交價由41.30元上漲至41.40元收盤，上漲1檔，占
同時段成交量347千股之77.23%。
三、嗣因臺灣證券交易股份有限公司（原臺灣交易所，下稱臺灣證券交易公司）依該公司實施市場監視制度辦法規定查核後，發現歐明榮、林開永、余敏華、劉秀敏、林小琪、創矩公司等投資人集團關於宏達科股票交易，有以自己及他人名義帳戶，連續以高價買入，共同違反對於證券交易所上市之有價證券異常交易行為之認定，而報請法務部調查局依法處理。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人林小琪、楊宥榆、李寶鑾等人於偵查中之陳述，對於被告被訴之犯罪事實，乃被告以外之人於審判外之陳述。前開陳述乃證人等於偵查中經具結而為陳述，且經審核其等作成陳述之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信之情況，是其等於偵查所為之陳述自均應認有證據能力。
二、本院審理中依職權傳喚證人黃修蔚到庭接受交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人黃修蔚既已於本院審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，則依前揭說明，證人黃修蔚於法務部調查局台北市調查處之供述，自已取得作為證據之資格，而有證據能力。三、再刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而
』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，即指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言。證人解秀峰為共同被告蘇名宇之配偶，業已遷出國外，有其戶籍個人基本資料可稽（見本院本審卷第280頁），且有其入出境資訊連結作業
垃可證，本院亦無從傳喚，有郵局退回送達證書可憑。是解秀峰於法務部調查局台北市調查處之供述，自已取得作為證據之資格，而有證據能力。
四、按臺灣證券交易所製作之監視報告（現稱交易分析意見書，以下即以交易分析意見書稱之），係依證券交易所管理規則第22條第1項所規定，為對集中交易市場建立監視制度，擬
具辦法申報證券主管機關核備進而執行，而臺灣證券交易所遂訂定實施股市監視制度辦法，報奉主管機關核備後公布實施。可知，臺灣證券交易所交易分析意見書之製作係依組織層級簽核，經核定提出，非承辦人員之個人判斷，另參照臺灣證券交易所實施股市監視制度辦法、有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點，顯見臺灣證券交易所之交易分析意見書，乃該公司業務之一，且係依法規之規定，於業務上應予紀錄之文書，並非承辦人員之個人判斷。此外，被告及其辯護人亦未指出本件交易分析意見書有何顯不可信之具體狀況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，本判決下引之臺灣
證券交易所股份有限公司92年6月16日臺證密字第0920003135號函附宏達科技股份有限公司股票交易分析意見書自有證
據能力。至臺灣證券交易所股份有限公司94年9月22日臺證
密字第0940025416號、94年11月18日臺證密字第0940400413號、99年7月29日臺證密字第0990020085號等函及所附相關
文件資料，則分係原審及本院本審依刑事訴訟法第208條第1項前段之規定囑託對於證券交易事項具有特別知識經驗及專業能力，屬證券交易專責機構之臺灣證券交易所股份有限公司，分析本件宏達科技股份有限公司之股票交易及相關情形所為之函覆及所檢送之相關文件資料，並非一般函查答覆，而具有鑑定意見之性質，為合法之證據方法，自足憑為證據。
五、其餘本院認定犯罪事實所引用之相關證人於調查、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，且嗣迄於言詞辯論終結前亦均未再聲明異議。本院審酌前開相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得做為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告歐明榮固坦承係宏達科公司之大股東，以自己及配偶劉秀敏名義在上揭各證券公司多次買賣上揭股票，並曾介紹林開永、余敏華在各證券公司開設證券帳戶等情，其中買賣股票部分，復有臺灣證券交易所股份有限公司94年11月18日臺證密字第0940400413號函檢附之「特定人買賣特定有價證券明細表」在卷可稽（見原審卷㈡第122至130頁）；而介紹開戶乙節，並據證人翁玉真、林怡芳、劉大賢、簡如柔等於偵查中證述詳實（見偵查卷㈠第82、80至81、83至84、85至86頁、原審卷㈠第188至189、192至197頁），且有載明介紹人為被告之開戶契約書在案可考。惟堅詞否認有何犯罪，辯稱：其係受同母異父之弟歐宗融囑託，而介紹林開永等人開設證券帳戶，且係借款給歐宗融，並將自己夫妻帳戶供歐宗融購買系爭股票，因歐宗融指示其代為交易，又因其係利用融券融資方式處理，而該種交易方式祇能在交易時間快要結束之時段，營業員始能掌握切實可用之額度，故造成尾盤下單之情形，滋生炒作誤會，其既不認識其他諸人，絕無共同違法炒作股票之犯意聯絡及行為分擔云云。
二、經查：
（一）被告固提出1紙由其弟歐宗融書立之切結書（見原審卷㈠
第53頁），欲作為帳戶借供歐宗融使用之證明，但經本院更一審隔離交互詰問結果，證人歐宗融供稱：其當時向被告借用1,800至2,000萬元之數，不記得利息有無約定，祇知未結算利息，最後結算本金，其約賠1、20萬元（按此
部分依筆錄所載係支吾其詞之餘所言），直至最近，方清償500萬元左右（見本院更一審卷第168至170頁）；被告
則謂：歐宗融係以部分向外借款匯入其帳戶，部分向其借款之方式，向其借用帳戶買賣系爭股票，共向其借款1,500至2,000萬元之譜，有約定利息，卻未實際收取，最後結算，歐宗融所賺在1千萬元之內，其實際付給7、8百萬元
，歐宗融並未還其任何金錢各等語（見本院更一審卷第170至171頁）。非但相互齟齬，甚且連最重要之賺賠，所言大相逕庭，難以信實，衡諸開設證券帳戶，並非難事，歐宗融僅以其不欲買賣股票之事為妻知悉，作為借用被告夫妻帳戶之理由，委實牽強，復謂其交易股價決定，悉由被告夫妻作主，事後結算云云（見本院更一審卷第168至170頁），殊違事理常情，益見虛偽，毫無足採。
（二）被告與劉秀敏為夫妻關係，開戶資料之戶籍地址與電話均相同，劉秀敏在台証證券買賣股票之受任人亦為被告；林開永則與林小琪為兄妹關係，創矩公司名義負責人林朝昌為林開永之父親，林小琪則於創矩公司擔任總務；又林開永、余敏華與林小琪、創矩公司所留之地址均為余敏華擔任負責人、林開永擔任經理之展晟投資公司登記地址「台北市○○○路○段59巷45號3樓之6」；林開永於大慶證券公司開戶資料上記載介紹人為被告，於台証證券、新壽證券、元富證券民權分公司開戶資料上之緊急連絡人為林小琪，余敏華於台証證券開戶資料之緊急連絡人為林開永；林開永於台証證券、新壽證券、大慶證券之受任人均為林小琪；再林開永、被告於元富證券民權分公司之營業員均為簡如柔，林開永、余敏華與劉秀敏於台証證券之營業員均為林怡芳；而林開永原為宏達科公司開發中心暨管理部協理及代理發言人（92年1月29日變更發言人為曾學煌）
，有其等開戶契約書、委任授權暨連帶保證契約、確認書、授權書、委託書及臺灣證券交易所股份有限公司92年6
月16日臺證密字第0920003135號函附宏達科技股份有限公司股票交易分析意見書等可稽（見偵查卷㈡第14至17、31至34、39至43、45至67、70至83、90至96頁、調查卷第192至223頁），其各人間之親屬關係，復經上揭諸人供明在卷，且有相關之登記案件所附身分證影本存卷足憑。顯見其等諸人關係匪淺。
（三）證人即新壽證券營業員翁玉真於偵查及原審證述：被告介紹林開永、余敏華在該等證券所開帳戶，均由林小琪下單等語（見偵查卷㈠第82頁、原審卷㈠第188至189頁）；證人即台証證券營業員林怡芳於偵查及原審指證：被告介紹林開永、余敏華於台証證券所開帳戶，及劉秀敏之帳戶，買賣宏達科股票，分別由林小琪、李寶鑾及被告下單，且林開永、余敏華開戶後，僅買賣宏達科股票1種，迄持股
賣出後即未再交易等語（見偵查卷㈠第80至81頁、原審卷㈠第192至197頁）；證人即大慶證券營業部經理劉大賢於偵查中亦證稱：被告曾經介紹林開永、余敏華在大慶證券開帳戶，均由林小琪下單，僅買賣宏達科股票乙種等語（見偵查卷㈠第83至84頁）；證人即元富證券民權分公司營業員簡如柔於偵查中證稱：被告所介紹之林開永、余敏華元富證券帳戶及劉秀敏帳戶，係分由被告、林小琪、李寶鑾下單宏達科股票1種，成交後分別向被告與林小琪回報
等語（見偵查卷㈠第85至86頁）；證人即群益證券營業員陳韻華於調查中證述：林小琪之群益證券帳戶，由其本人下單，大部分是買電子股等語（見調查卷第92頁）；證人即中信證券營業員黃修蔚於本院審理中稱：其在台北市調查處之證言均為真實（見本院100年2月23日審判筆錄）；證人黃修蔚於調查中證稱：：創矩公司於當時中信證券開立帳戶，是由其與營業員到桃園宏達科公司內辦理創矩公司開戶，該帳戶多數係買賣宏達科股票，由楊宥榆下單等語（見調查卷第141至146頁）；證人林小琪於偵查中證以：其擔任余敏華、林開永證券帳戶被授權下單之人，下單買賣之股票均為宏達科股票，而價錢與標的均由林開永決定等語（見偵查卷㈡第119至110頁）；證人李寶鑾於偵查中證稱：其係創矩公司會計，余敏華、林開永及創矩公司證券帳戶由其擔任被授權下單之人，下單之標的、價錢，由林開永指示，均以買賣宏達科股票為主（見偵查卷㈡第119頁）；證人楊宥榆於偵查中證稱：其任職創矩公司，
曾受林開永指示擔任創矩公司於中信證券帳戶被授權下單人各等語（見偵查卷㈡第107至108頁）。以上參互以觀，足見被告參與宏達科股票之下單，並以之為單一標的，互相配合，分工合作。
（四）另自資金流向以言，劉秀敏於台新銀行城東分行之000000000000000號帳戶（即劉秀敏之台証證券金錢交割帳戶）
，除於92年1月3日至同年2月25日間，連續自被告於世華
銀行中山分行之000000000000號帳戶（即被告於元富證券民權分公司交割帳戶），有14次之轉入款項紀錄外，於年1月13日，亦由林開永匯入89萬109元、同年、月23日，又由創矩公司中國信託銀行中山分行之000000000000號帳戶（即創矩公司中信證券交割帳戶）轉入29萬5,499元；被
告之上開帳戶則於同日，由創矩公司相同帳戶，轉入61萬5,748元；而林開永世華銀行世貿帳戶000000000000號帳
戶（即新壽證券交割帳戶）、世華銀行復興分行000000000000號帳戶（即大慶證券交割帳戶）、世華銀行南京東分行000000000000號帳戶（即台証證券交割帳戶）、余敏華世華銀行南京東分行000000000000號帳戶中，亦分別於91年12月25日，自解秀峰（係蘇名宇之配偶）第一商業銀行（下稱第一銀行）龍潭分行000000000號帳戶匯款210萬元、蘇名宇第一銀行龍潭分行000000000號帳戶匯款180萬元（以上匯入林開永之世華銀行世貿分行帳戶）；廖美華（余敏華之配偶）上海商業銀行楊梅分行00000000000000號帳戶，則分別於91年11月21日、同年12月29日、同年月27日匯出2, 000萬、800萬、520萬款項，進入林開永世華銀行中山分行0000000000號帳戶（即元富證券民權分公司交割帳戶），共2,800萬元及余敏華於世華銀行南京東分行
之000000000000號帳戶；林開永並自上開世華銀行中山分行匯撥150千股、150千股、270千股之股票，轉入其前揭
世華銀行世貿、復興、南京東分行帳戶；另創矩公司則分別於92年1月16日、同年月17日、同年月21日、同年月23
日，自前開中國信託銀行帳戶，匯出227萬元、412萬5,871元、419萬6,170元、233萬4,622元之款項，轉入余敏華
之世華銀行南京東分行中，有解秀峰、蘇名宇、林開永、廖美華、余敏華、創矩公司、劉秀敏、歐明榮之帳戶進出明細、林開永之保管劃撥戶明細分類帳、劉秀敏台新銀行城東分行資金往來明細、投資人開戶資料明細表，與前開款項提存、匯款、轉帳之存款取款憑條、匯出匯款用紙（代收入傳票）、存款存入憑條、現金支出傳票等分附原審卷㈠、㈡可徵；再以之與解秀峰於台北市調查處所證：依照其配偶蘇名宇之指示，分別自其與蘇名宇第一銀行帳戶中，匯款180萬元與210萬元款項予林開永之證券交割金融帳戶中；投資決策及資金調度由蘇名宇決定等語（見調查卷第137頁、第139頁）參互以觀，足見上揭相關帳戶資金相互流通，顯然出於調度作用，目的係在於購買宏達科股票，而刻意分散帳戶，造成交易熱絡假象，並事後分贓。（五）經比較宏達科股票於91年11月29日收盤價為19.10元，直
至92年1月28日收盤價已高達49.30元，計上漲30.20元，
漲幅高達158.12%。然而同期間，大盤指數漲幅僅為7.93%，而與宏達科股票所屬之同一類電子股，尚呈跌幅5.21%
等情，為被告所不否認，並有上開臺灣證券交易公司之交易分析意見書、證人即該公司證券交易公司人員鄭伊玲於原審作證時，庭呈之91年11月29日至92年3月3日查核期間宏達科股票股價、同類股暨加權股價指數3合1組合走勢圖、宏達科股票價量走勢圖、電子類股指數走勢圖、臺灣證券交易所股份有限公司94年11月18日臺證密字第0940400413號函檢附投資人集團買賣有價證券分析表、特定投資人買賣特定有價證券明細表、特定時段投資人委託--成交對應表、投資人委託--成交對應表等附卷可參（見偵查卷㈡第130至116頁、原審卷㈡第112至262頁），衡之在上開查核期間，雖有媒體報導宏達科公司訂單增加之消息，但該公司對此相關消息並沒有做澄清確認，並經鄭伊玲證述綦詳（見原審卷㈠第204頁），且有宏達科技「最近3個月重大訊息查詢」及相關報導資料（見原審卷㈡第73至97頁）可參，而除此之外，並無其他證據證明宏達科公司股票，係因特殊之營業狀況，致其股價於該期間有特別變動之原因。足見宏達科股票之股價，實屬人為之異常波動。
（六）按以高於委託當時揭示價或接近當天漲停參考價或用當天漲停參考價去委託買進，而以高價委託買進會優先成交，就會影響當時的成交價；拉抬股價的方法很多，除以高價委託買進，也可以用相對買賣製造成交量，也可以用拉尾盤的方式影響當天收盤價及隔天開盤參考價；又拉尾盤的話，當天的成交價可以拉高，且第2天開盤的參考價也是
因為前一天的收盤價來設定，一般投資人在買賣股票時看到尾盤拉高，會認為是有人操作或炒作，所以會跟進，對於市場上的一般投資人會有影響，此乃眾所週知之事，亦為本院於審判是類案件職務上所知悉者。而觀諸上開各交易日期中，其中91年12月9、10、16、24、26日、92年1月8、15、17、20日，均以高於當時的揭示成交價委託買進
；其中91年12月26日、92年1月8、15、20日，更於即將收盤之際，以高於當時揭示成交價之價格委託買進，而有拉尾盤之情形，均足以拉抬而影響各該交易日之盤中成交價、收盤價。且被告一夥人於91年12月16日、92年1月20日
之各交易日，不僅先於盤中，以低於當時揭示成交價委託賣出後，又於收盤前，以高於當時揭示成交價之價格委託買進，足使交易市場誤認該股票交易熱絡，顯見確有以高價及拉尾盤之方式，拉抬宏達科股票交易價格，不容其卸責狡辯。
（七）又宏達科自91年11月l日起至92年12月31日上，共計292個營業日中，雖有219個營業日確達臺灣證券交易所股份有
限公司「辦理有價證券買賣得為融資融券額度暨借券賣出額度分配作業要點」第2條之規定，有臺灣證券交易所股
份有限公司99年7月29日臺證密字第0940400413號函及所
附宏達科達融資分配標準之日期表在卷可佐（見本院本審卷第70至74頁），然被告平時皆係親自打電話下單，並自行決定買賣標的、價格（限價）及數量等情，既分據證人即台証證券營業員林怡芳於本院本審證述：歐明榮平常是用電話通知我下單，歐明榮請我下單買宏達科股票時，在盤中或在尾盤均曾經有過用定價及用市價委託，如果尾盤時有調資，我會跟被告確認要不要買及價格、數量等語（見本院本審卷第168、170頁）；及證人即元富證券民權分公司營業員簡如柔於本院本審證稱：歐明榮下單買宏達科股票時有講定價、也有講市價及張數，歐明榮跟我下單委託買賣融資限額的宏達科股票，都是打電話說那個價位要買幾張，如果我跟他說我們公司沒有了，他就會請我先去調資等語明確（見本院本審卷第171頁），則被告所辯因
其使用融資融券交易方式，而生拉尾盤之誤會云云，自不可信。
（八）末查，依被告與林開永、余敏華等人所使用上開證券帳戶，於前揭期間內之炒作宏達科股票之交易情形，並因宏達科公司係於92年5月9日召開股東常會，融券放空之投資人，必須依規定於92年3月3日前，於集中市場買進該股票，強制回補融券，倘以融券最後回補日作為其等獲利分析截止日，再以其等於該期間賣出股票之均價，減去買進股票之均價，乘以賣出數量，作為該投資人集團之獲利情形，則被告與林開永、余敏華等人所使用上開個人與劉秀敏、林小琪、創矩公司於該期間賣出股票總數量為1萬2,176千股，賣出總金額為4億1,574萬4,500元，賣出均價為34.1446元（採4捨5入，下同）；買進股票總數量為1萬6,596千股，買進總金額為5億3,729萬1,200元，買進均價為32.3747元，是該集團獲利數額即為2億1,550萬302元，有上揭
臺灣證券交易所股份有限公司函檢附之特定人買賣特定有價證券明細表可稽。復參諸被告於本件案發後，與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心達成民事和解，賠償880萬元，有該協議書在卷足憑（見本院上訴審卷第125頁），益徵被告確有參與人為炒作股票之事。其否認犯罪，無非卸責之詞，所辯均不足採，其犯行堪以認定。
三、按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所
上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐次以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言，故該條文所稱「連續」，係指多次而言，並不限於逐日；「高價」則指「在1段期間內，以高於委託當時之揭示價、接近當日漲停參考
價之價格或以當日漲停參考價之價格委託買進而言。被告辯護意旨指該所稱「連續」，應於逐日一再買進賣出，作為要件，核屬誤會。
四、法律修正之比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）被告犯罪時就罰金易服勞役之標準，刑法第42條第2項、
第3項分別規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下
，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，刑法關於罰金易服勞役之規定嗣於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而修正後第42條第3項、第5項則規定「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，
亦同。」，比較新舊法規定，行為人為法院所科罰金易服勞役，若依新舊法折算，其總額均逾6個月之日數時，即
以適用舊法對行為人有利。
（二）刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
（三）另證券交易法第171條有關於行為人違反同法第155條第1
項規定之處罰，於93年4月28日及95年5月30日亦先後修正公布，提高其法定刑，比較結果，自應適用最有利於被告之行為時舊法。
五、論罪科刑部分
核被告歐明榮所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款
「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」之規定，應依行為時同法第171條第1款規定論處罪刑。被告歐明榮與林開永、余敏華、蘇名宇，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告等人利用不知情之林小琪、楊宥榆、李寶鑾及證券公司職員劉大賢、林怡芳、簡如柔、翁玉真、陳韻華、張鈺浩等人遂行前開犯行，係屬間接正犯。
六、撤銷原判決改判之理由：
原審予以論處，固非無見。惟查：①刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原判決未及比較適用。②原判決未及比較95年證券交易法之修正及適用。③惟查被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例
減刑條件，原判決未及予以減刑，亦有未洽。④未及斟酌被告已與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心成立和解之情狀，尚非允當。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖未足採，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可稽，然犯罪後並未坦承犯行，而聯手炒作股票，嚴重影響證券交易市場秩序，使一般投資大眾蒙受損失，且集團獲利高達2億餘元，與被告犯罪之動機
、目的、手段，暨犯罪後經與上揭財團法人達成民事和解，賠償880萬元損害金等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月
，併科罰金新臺幣100萬元，並依中華民國96年罪犯減刑條
例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣50萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前證券交易法第155條第1項第4款、第171條
第1項，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第28條、第42條
第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，
判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 100 年 3 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
93年4月28日修正公布前證券交易法第155條
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前2項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損
害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1
項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。