臺灣高等法院 - 99年度金上重訴字第38號（證券交易法）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　99年度金上重訴字第38號上　訴　人即　被　告　張平沼選任辯護人　范清銘律師王森榮律師孔繁琦律師上　訴　人即　被　告　陳淑珠選任辯護人　朱敏賢律師宋重和律師呂秋𧽚律師上　訴　人即　被　告　房冠寶選任辯護人　張勝傑律師林添進律師蔡世祺律師上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第28號，中華民國99年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14710 號、第15136 號、第18149 號、第18150 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張平沼共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪，處有期徒刑柒年陸月。陳淑珠共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪，處有期徒刑柒年陸月；又共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪，處有期徒刑柒年陸月；應執行有期徒刑捌年陸月。房冠寶共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪，處有期徒刑柒年陸月；又共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之背信罪，處有期徒刑柒年陸月；應執行有期徒刑捌年肆月。事實一、金鼎綜合證券股份有限公司就金鼎證券投資信託股份有限公司移出結構式債券面額合計85.6億元，違法承作RS交易86.97 億元部分：（一）張平沼係金鼎證券投資信託股份有限公司（設於台北市○○○路0 段00號32樓，下稱金鼎投信公司，現更名為聯博證券投資信託股份有限公司）之董事長（行為後於民國96年6 月4 日離職），亦為金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司，金鼎證券公司係依證券交易法發行有價證券，並申請核准於台灣證券交易所股份有限公司買賣股票上市之公開發行公司，嗣經合併現更名為群益金鼎證券股份有限公司）之創辦人，其配偶陳淑珠則為金鼎證券公司之董事長（行為後於95年6 月19日離職），張平沼並自任為金鼎證券集團總裁，出席參與金鼎證券公司會議，張平沼因上開關係，除對金鼎投信公司外，對於金鼎證券公司亦有實質控制關係，惟金鼎投信公司、金鼎證券公司2 公司間並無互相持股關係，股東構成亦全不相同（且金鼎證券公司未持有任何金鼎投信公司股份，並非金鼎投信公司股東，自無任何義務承擔金鼎投信公司因管理之基金處分結構債券所生之損失），除公司董事長分別為張平沼、陳淑珠，2 人間具有夫妻之私人身份關係外，2 公司間並無任何隸屬關連性，僅能認2 公司間有業務往來合作關係，其對外所自稱之金鼎證券集團，顯僅為業務考量之宣傳稱呼，並無所謂「集團」之關係（詳如附表一：金鼎投信公司股東結構表）。房冠寶則擔任金鼎證券公司執行副總經理職務（曾於96年4 月1 日起迄97年3 月31日間停職），負責督導金鼎證券公司債券部之相關事務。陳淑珠、房冠寶均為依證券交易法規定公開發行有價證券公司之董事、經理人，均受金鼎證券公司全體股東之委託，負有為金鼎證券公司及其股東利益忠實執行職務之義務。（二）緣93年7 月間，聯合證券投資信託股份有限公司（下稱聯合投信公司）因募集之聯合雙盈債券型基金處分衛道公司可轉換公司債造成虧損，聯合投信公司決定由基金投資人承擔上開虧損，導致基金淨值大幅下跌，因而引發投資人大舉贖回之類似銀行擠兌情況。聯合投信公司為因應上開基金投資人贖回乃大量出售基金資產，市場價格因大量出售供給過多而形成價格下跌，進而導致基金淨值繼續下跌，而在流動準備不足狀況下，聯合投信公司經報請主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（下稱證期局）暫停基金贖回獲准（下稱聯合投信事件），但其結果反使所有基金持有人對於市場上之債券型基金產生高度疑慮而引發大舉回贖，一時間投資人爭相贖回國內其他證券投資信託公司（下稱各投信公司）債券型基金，甚達1 日贖回新台幣（下同）1,000 多億元之基金規模。因當時各投信公司所募集之債券型基金總規模達2 兆4,000 餘億元（90年僅約7,000 餘億元），聯合投信事件所衍生效應，極有可能引發國內金融市場之系統性風險，而投資人係暫時將閒置資金購買基金，待有資金需求時贖回基金使用，因此基金價格下跌導致投資人預備金減損，甚會影響企業之營運，因而產生連鎖效應。另各投信公司長年利用債券分券作價交易方式，亦即投信公司將企業發行同種條件債券分為不同的券種（分券），由於流通性低，且無可參考之實際市價，業者即以債券利率決定債券基金報酬率，或透過相互買賣自行決定價格（作價），以此方式墊高債券型基金淨值以吸引投資人，使廣大投資人投入更多資金，從而得維持或擴大基金規模，投信公司因此可增加管理費及其他收益，投信公司股東也因此享有高額營業收益。但依分券作價結果，投信公司未就所持有債券依照市價據實評價（Mark-to-Market即逐日結算），使基金淨值不會下跌，致投資大眾忽略債券型基金亦有相當程度風險（尤其若發行債券公司倒閉，該債券本金將產生嚴重損失），致使投資人抱有只賺不賠之錯誤印象，而將資金投入債券型基金，造成債券型基金規模不斷擴增。93年起債券市場盛行結構式債券，所稱結構式債券（下稱結構債）係指固定收益證券之利息或本金與某種商品價格、價格指數或某特定事件做某種方式連結之金融債券或公司債券，其中債券收益以利率為連結標的者，可分為正浮動利率債券及反浮動利率債券，反浮動利率債券，係指該發行債券之票面利率設計成為一固定利率減去某一指標利率，差額即為該債券之利率，此設計結果，將使該債券收益與現行市場利率呈反向變動。金鼎投信公司募集之基金所持有之41檔結構債（結構債之發行條件、金額等內容詳如附表二：41檔結構債券基本資料表所示）中，除編號2 、34所示結構債為正浮動利率連結之外，其餘39檔均為反浮動利率連結之債券，另除附表二編號2 、19、29、30、34所示結構債外，其指標利率均以「美元6 個月期倫敦銀行同業拆放利率（USD6M LIBOR,6-Month London Interbank Offered Rate based on U.S.Dollar ）」為基準，亦即票面利率會與美元6 個月期LIBOR 利率呈反向變動。當美元6 個月期LIBOR 利率走低時，結構債的票面利率會上升，持有結構債的收益會提高，反之，美元6 個月期LIBOR 利率走高時，結構債的票面利率會下降，持有結構債的收益會降低。自93年中起，美元6 個月期LIBOR 利率逐漸走升，致使結構債利息收益率逐漸下滑。迨95年中旬，美元6 個月期LIBOR 利率甚高達5.5%（致反浮動利率結構債之債息已趨近於零，相較於當時之高利率，持有該標的顯屬虧損。嗣後至96年起，因全球經濟問題、次貸金融風暴等經濟狀況陸續發生，美元6 個月期LIBOR 利率始緩步下滑）。金管會為改善上述情形，乃於93年11月3 日成立「改善債券型基金流動性專案小組」，由時任金管會委員之李賢源督同證期局等相關機構，定期檢討追蹤債券型基金流動性變化與申購、贖回狀況；為預防債券型基金流動性風險，並導正上開缺失，金管會遂於94年2 月20日透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處理結構式債券時須遵循：1 、符合現行法令；2 、不可讓基金受益人受損；3 、若有損失由投信公司股東自行吸收等原則進行，俾符合實質公平之原則（即市場通稱三大鐵律）；嗣金管會鑑於各債券型基金持有過多低流動性並連動美元利率之結構債，而該債券如果美元利率持續走升（美元利率自93年中開始持續上升），必然導致結構債利息收益率下降、基金淨值下降，可能又將引發投資人之大量贖回風潮，再度使金融市場產生系統性風險之危機，金管會即要求各投信公司將其旗下債券型基金所持有之結構債移出。嗣因中央銀行於93年底至94年上半年開始陸續公告調升貼放利率（於93年12月31日、94年3 月25日、94年7 月1 日分別調升半碼），加速結構債之本金價值下跌、基金淨值下降，導致投資人大量贖回、系統性風險等危機發生之可能，金管會乃要求各投信公司所募集之債券型基金須於94年12月底前將持有之結構債全數移出，並聯絡中華郵政股份有限公司提供融資，作為處理之資金來源（按結構債所產生之系統性風險，亦陸續於世界各國發生，以由公權力視危機狀況適時涉入處理，方得解決）。（三）上述聯合投信事件風暴後，金鼎投信公司因旗下經理之金鼎債券、金鼎鼎益等債券型基金及金鼎鼎盈平衡型基金（該基金之投資標的為股票及債券），於94年初合計仍持有總值約113 億元之結構債，金鼎投信公司總經理吳火生（業經檢察官為不起訴處分確定）於知悉金管會上揭處理結構債之指導原則後，除向董事長張平沼報告上揭金管會要求投信公司出清結構債之處理原則（張平沼亦曾親自至金管會開會，對於主管機關要求如何處理結構債券之事亦知之甚詳），並委由外部專業金融機構進行評估報價；而處理結構債券，如以出售他人之方式將結構債移出時，為達主管機關不讓基金投資人受損要求，基金最終入帳金額必須與結構式債券帳列成本相同，但市場上實際交易價格較低，實際價格與帳列成本間之差額即屬虧損，必須由金鼎投信公司股東以增資等方式提出資金承受。但經金鼎投信公司吳火生等向德商德意志銀行台北分公司（下稱德意志銀行）、台灣工業銀行股份有限公司（下稱台灣工銀）、國際票券金融股份有限公司（下稱國票公司）等金融機構詢價結果，估計金鼎投信公司若將旗下基金持有之結構債一次出清，將造成5 、6 億元以上之鉅額虧損，但金鼎投信公司於94年初之資本額僅4 億4,550 萬元，淨值為5.8 億元（93年12月31日），並無力承擔出售結構債所產生之損失；況金鼎投信公司股東中之商領投資股份有限公司、台中港倉儲裝卸股份有限公司、燿華電子股份有限公司及愛地雅工業股份有限公司等公司（下稱商領公司、台中港倉儲公司、燿華公司、愛地雅公司）合計持有金鼎投信公司35% 之股權（詳如附表一：金鼎投信公司股東結構表所示），而商領公司等公司均係張平沼及其家族所投資掌控之公司，若依照主管機關指示由股東負責承擔損失，則勢必須依照持股比例承擔金鼎投信公司5 、6 億元之損失，造成十分龐大之虧損，而當時債券型基金市場規模持續萎縮中，系統性風險之市場緊張情勢持續存在，如不依金管會之指示解決基金持有結構債問題，則金鼎投信公司亦有可能引發如同聯合投信事件大舉贖回之結果，且聯合投信事件已造成整體投信公司債券型基金規模縮減，但各基金內仍有數千億元之結構債亟待處理，影響投信業獲利與經營風險，加以金鼎投信公司若需與全部投信公司在期限前，於債券次級市場以直接賣斷之方式處理基金所持有結構債，將對市場價格產生影響而擴大損失，則股東所應擔負之損失金額將更龐大；基此，張平沼乃先要求吳火生先由金鼎投信公司以自有資金處理，但金鼎投信公司資產有限，吳火生處理一部份結構債後，即已耗費金鼎投信公司所有可立即變現之資產（當時金鼎投信公司僅預留公司半年薪資費用現金3,000 萬，雖金鼎投信公司於94年12月31日淨值尚有1.68億元，但於95年12月31日淨值剩下3,055 萬元、至96年12月31日淨值只剩下5 萬餘元，詳如附表三：金鼎投信公司93年至96年資產負債表簡表所示），金鼎投信公司已無任何資力，無法再彌補移出交易所產生之損失，亦無從以買賣斷交易方式將結構債移出基金。另金鼎投信公司其他股東包括外國專業股東固均已同意以增資之方式注入資金，以便金鼎投信公司處理結構債，而張平沼口頭上亦表示若其他股東同意增資時他也願意增資，但卻不積極進行增資方式處理結構債（因若出資進行增資時，必須現實提出資金認攤該部分損失，若不參與增資，其持股比例將下降而影響經營權），而依主管機關建議之方式之一，要吳火生採行將結構債移出由其他投資公司承接之方式處理，張平沼並負責提供投資公司做為平台暫泊結構債。嗣經張平沼與家族親屬張鴻加（張平沼之胞兄，已歿）、張必宏（張平沼之姪）、林瑞足（張平沼之外甥女）等人，商討將金鼎投信公司旗下基金持有之結構債，形式上以帳列成本價出售予家族公司，以符合金管會要求不可讓基金受益人受損之方式將結構債移出基金，而家族公司則只擔任平台供暫時停泊結構債，承接結構債之資金由金鼎證券公司融資，實際上結構債之處分，均仍由金鼎投信公司報請主管機關核可，再由5 家投資公司通知金鼎投信公司，另為處分行為（實際上為近似信託之法律關係），若有損失則由金鼎投信公司負擔等情，經取得家族成員同意而以家族成員投資成立之競遠投資股份有限公司（址設台北市○○○路0 段00號12樓，由林瑞足前配偶吳沼原擔任負責人，下稱競遠公司）、匯普投資股份有限公司（址設與競遠公司同，由吳沼原擔任負責人，下稱匯普公司）、鴻揚投資股份有限公司（址設台中縣梧棲鎮○○路0 段000 號2 樓，由張鴻加之女婿莊明仁擔任負責人，下稱鴻揚公司）、盛業投資股份有限公司（址設台中縣梧棲鎮○○路0 段000 號3 樓，由張必宏擔任負責人，下稱盛業公司）、欣鴻投資股份有限公司（址設台中縣梧棲鎮○○路0 段000 號1 樓，由張鴻加擔任負責人，下稱欣鴻公司）等5 家投資公司（下稱5 家投資公司）擔任承接結構債之平台，張平沼即告知吳火生有關投資公司之來源已確定，並提供5 家投資公司名單，再由金鼎投信公司基金經理人陳珮綺處理後續交易細節（5 家投資公司與金鼎投信公司、金鼎證券公司間無互相持股關係，股東構成全不相同，實際上5 家投資公司為張平沼家族為其個人投資目的而設立，乃各自獨立之公司，縱依張平沼等人所對外宣傳之「金鼎證券集團」之資料，所稱集團成員之中，亦不包括5 家投資公司，而陳珮綺於94年12月7 日向金管會陳報處理結構債之處理流程時，以「集團子公司」之稱謂代替，而不詳細說明5 家投資公司之名稱，係基於其他理由，並非認5 家投資公司與金鼎投信公司或金鼎證券公司之間具有集團關係）。（四）經張平沼決定將結構債移轉至5 家投資公司後，即由無共同犯罪之意之吳火生、陳珮綺著手規劃將金鼎投信公司無力承擔出售損失之結構債，透過債券交易商以債券買賣斷之方式，陸續移轉至5 家投資公司。惟依卷附5 家投資公司之資產負債表記載（詳如附表四：5 家投資公司財務概況表所示）競遠公司、匯普公司、盛業公司、鴻揚公司、欣鴻公司於93年12月31日之淨值分別為-49,794,252 元、-94,129,710 元、43,659,390元、31,614,660元、48,710,936元，另5 家投資公司於93年12月31日、94年12月31日、95年12月31日之淨值總額分別為-19,938,976 元、-20,372,417 元、-21,134,679 元，其淨值總額為負數，且負淨值之狀況亦逐年增加，是5 家投資公司之總價值逐年減低，而競遠公司及匯普公司於93年12月31日、94年12月31日、95年12月31日之淨值總額分別為-143,923,962元、-130,258,070元、-43,254,981 元，其淨值總額亦為負數。是5 家投資公司之財務狀況，與承購結構債所需金額高達85.6億元之金額相距甚大，5 家投資公司顯毫無財力支應。而金鼎投信公司因之前處理其他結構債時，已經將公司所有可立即變現之資產耗盡，只餘預留公司半年薪資之現金，顯然亦無法支付買賣本件結構債所需之鉅額資金；且所要移轉之結構債價值，當時並不具有帳列成本之實際價值，若依金管會上揭處理原則以帳列成本作為融資額度，其擔保明顯不足，必須再行提其他擔保或填補價差損失，但金鼎投信公司及5 家投資公司顯然無力提供足額之擔保。況參以當時國內外利率水準持續調升，基金所持有需要移出之41檔結構債中有39檔為反浮動利率連結之債券，債券本身可收取之債息降低甚多，如以融資方式取得所需價款，債息顯然亦無法支應融資交易所應支付之利息，是以當時金鼎投信公司及5 家投資公司之財務狀況，顯無資金執行融資交易中之買回交易，且無力提供擔保或補足價差損失，亦無力支付融資利息，更無力承擔交易損失，致金鼎投信公司無法向中華郵政股份有限公司或其他金融機構進行作債券附賣回交易（下簡稱RS交易）融資貸款，而張平沼等亦不願將實際狀況向金管會報告或由其他金融機構接手處理，竟意圖為金鼎投信公司及金鼎投信公司股東之不法利益，決定利用與金鼎投信公司無相互持股關係，而由其配偶陳淑珠擔任負責人可得控制之金鼎證券公司之資金作為交易款項，並以此規避填補擔保品或填補價差損失與按期支付利息之責任，而將原本應由金鼎投信公司股東所承受交易資金、補足擔保品或補足價差、支付利息之壓力與風險，先行轉嫁給金鼎證券公司暨投資股東大眾來承受，以拖待變，以期不拿出自有資金規避分擔損失。（五）張平沼、陳淑珠、房冠寶3 人均明知5 家投資公司所有上開結構債面額合計雖為85.6億元，但受當時整體經濟環境狀況影響，結構債交易價格低迷，價格跌落面額以下，而經吳火生向台灣工銀、德意志銀行、國票公司等公司詢價結果，如一次移出，可能損失達5 、6 億元，且當時各基金需於期限前將結構債移出，投資人對於持有結構式債券亦戒慎恐懼，整體市場上風聲鶴唳，張平沼等3 人竟基於共同之犯意聯絡，允由金鼎證券公司提供資金予5 家投資公司做RS交易，並允以5 家投資公司以結構債之帳列成本為價款承作RS交易全額融資，不要求補足擔保品或降低RS交易承作金額、成數，而RS交易本需由5 家投資公司按期支付利息，再由金鼎投信公司於每年底予以補償之方式為之，竟再指示房冠寶，金鼎證券公司除就結構債本身配發之債息外，不追討不足之利息亦不依法追償，並以到期自動續作或解約續作RS交易之方式，將應收利息滾入本金不斷提高RS之本金，並先行支付為RS本金而向其他金融機構承作債券附買回交易（下簡稱RP交易，即將債券移轉作為擔保而取得融資，RP交易與RS交易為相對立，交易雙方一方為RP交易，對方即為RS交易）之成本，使帳面美化而無從發現違約之情形。張平沼等人以此方式利用金鼎證券公司之資金，讓金鼎證券公司承受本應由金鼎投信公司股東承擔壓力與風險，而違反金鼎證券公司股東託付，而為違背職務之行為，謀議既定後，張平沼等人為避免經手之專業經理人質疑，乃由房冠寶出面向金鼎證券公司債券部主管林淑女表明該案係專案任務，要求林淑女不必參與該案之決策及交易處理等情，使房冠寶可以跳過林淑女，直接指揮無共同犯意聯絡之金鼎證券公司債券交易部主管林元山、交易員黃姿媚，以執行結構式債券RS交易，又金管會解決方案係以投信公司之股東解決為原則，而解決方式中所稱「集團內部」協助解決，係指投信公司股東中之專業金融機構而言（因投信公司為高度特許行業，為維持國家整體經濟環境及保護投資人，於設立時即要求股東中必須包括專業金融機構），此方符合金管會股東解決之意涵，但張平沼再故意曲解金管會意思而擴大集團之範圍，惡意將金鼎證券公司、金鼎投信公司曲解為集團之關係（且為避免主管機關發現其等以惡意曲解之不法行為，故意犧牲金鼎證券公司之利益，在函覆主管機關之文件中，均使用含混不清的「集團」、「集團支援」、「集團子公司」「集團公司」用語代替，致使金管會負責業務之金管會證期局證券商管理組（二組，負責證券公司部分）、投信投顧組（四組，負責投信公司部分，本案負責金鼎投信公司移出結構債之主管業務單位）無法查知，而允許所陳報之以前述5 家投資公司為平台承接處理結構債之方式辦理（直到金管會檢查局於94年12月1 日至23日至金鼎證券公司進行一般業務檢查，才發現金鼎證券公司違法承作，將導致金鼎證券公司之損失並損及投資人權益，乃於95年3 月20日提出糾正並要求改善，金管會證期局證券商管理組二組知悉後，乃於95年5 月19日要求金鼎證券公司說明交易流程，而主管業務之金管會證期局投信投顧組四組至95年8 月1 日才發現金鼎投信公司隱匿犧牲金鼎證券公司權益之情形，乃發函金鼎投信公司，就「由集團子公司採融資方式支援因應，其中所稱集團子公司是否為金鼎證券股份有限公司」部分要求金鼎投信公司說明，金鼎投信公司乃於95年8 月9 日說明稱「金鼎證券所擔任之角色為買賣中間人」等情，金管會始完整知悉全部處理模式，詳如附表五：金管會與金鼎投信公司、金鼎證券公司往來文件所示），房冠寶即為配合前開謀議，乃於94年3 月15日製作簽呈1 紙，內容記載略以：「主旨：呈報債券部承作有關結構債RS（附賣回）交易乙案，如說明鑒請核示！一、係因主管機關（金管會）要求投信公司解決債券基金結構式債券之問題，指示可由大股東買回、結構式債券證券化（即擔保債券憑證【Collateralized Bonds Obligation,CBO 】、透過集團內部協助解決等方案行之。二、現行金鼎投信公司須集團配合協助解決之結構式債券面額計有43.5億元，其解決方式即透過債券部以融資（RS）之方式來融通；三、受限於公司內部交易限制辦法之規定，擬依規定專簽呈陳層峰核示。」等情，表明結構債之處理係須由「層峰」核示之專案交易，藉以此方式排除總經理等專業人員參與結構式債券交易，經不知情亦無核准權限之總經理魏哲楨簽請呈轉陳淑珠批准後執行。嗣原預定以發行結構式債券證券化方式處理之結構債未能如願發行。金鼎投信公司旗下基金持有之結構債仍未能處理完畢，房冠寶乃承上開既有之犯意，於94年11月1 日，再次製作簽呈1 紙，亦於簽呈說明處記載除上揭94年3 月15日簽呈之事由外，另記載略以：「主旨：呈報債券部承作有關結構債RS（附賣回）交易乙案，如說明鑒請核示！…二、金鼎投信須集團配合於年底前協助解決的結構債尚有面額計有42.1億元（如附件），其解決方式即透過債券部以融資（RS）的方式來融通。三、有關債券部以融資來支應，若初期無資金來源，擬請財務部協助支援。四、受限於公司內部交易相對人信用交易辦法的規定，擬依規定專簽呈請層峰核示。」等情，表明與前次相同，均為須由「層峰」核示之專案交易，藉以此方式排除總經理等專業人員參與結構式債券交易，經不知情亦無核准權限之總經理李明輝簽請呈由陳淑珠批准後執行，使金鼎證券公司承作之結構債RS交易過程中，排除專業人員之監督，以避免張平沼等人要利用金鼎證券公司之資產，協助毫無股權投資關係之金鼎投信公司處理結構債。之後房冠寶依照陳淑珠批准之簽呈，指示林元山、黃姿媚與金鼎投信公司陳珮綺聯絡，接續於94年3 月31日、4 月18日、19日、5 月20日、6 月30日、8 月10日、22日、24日、26日、29日、11月18日、21日、22日、29日、12月1 日，分別與張平沼所提供之5 家投資公司簽訂協議書，將金鼎投信公司旗下基金所持有面額合計為85億6,000 萬元之41檔結構債，以帳列成本合計86億9,728 萬6,109 元為交易價格，移轉予5 家投資公司，而5 家投資公司立即於同日以買入之結構債，向金鼎證券公司債券部承作RS交易，而以不合理之帳列成本合計86億9,728 萬6,109 元（下簡稱86.97 億元）作為融資金額，不僅高於市場價格，更遠高於債券面額。另金鼎證券公司承作RS交易後，為解決自身資金之需求，乃將該結構債轉出向同業做RP交易，亦即以同樣之債券向其他金融機構借款，惟均無法以帳列成本或RS之配券成數作為融資金額，顯見該交易之融資金額違法（詳如後述），金鼎證券公司收到5 家投資公司RS交易申請，即同意該交易並撥款，5 家投資公司於同日再將款項匯予金鼎投信公司所管理之基金，作為支付結構債交易之價款（亦即在交易之初已確認完成所有內容細節，使結構債自金鼎投信公司移轉到5 家投資公司，再轉到金鼎證券公司，而交易款項自金鼎證券公司轉到5 家投資公司，再轉至金鼎投信公司之所有程序，均在交易日當日完成（詳如附表六：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易明細表所示）。在上開各移出結構債及承作RS交易之日，張平沼、陳淑珠即指派金鼎證券公司職員周正斌（亦兼負責處理張平沼、陳淑珠私人所有之投資公司財務事宜，亦為競遠、匯普公司之對外窗口）與金鼎投信公司吳火生簽立雙方協議書，確認RS之利息由5 家投資公司支付，而金鼎投信公司於年底以前予以償還。（六）張平沼、陳淑珠、房冠寶在承作RS交易初即已明知5 家投資公司均未具清償本金及利息能力，故在結構債依序到期時，5 家投資公司並未支付任何本金及利息，金鼎證券公司承辦員黃姿媚即依指示將利息滾入原本續作，嗣經金管會金檢金鼎證券公司查悉上情，乃要求金鼎投信公司以顧問費之名義，支付金鼎證券公司，因而金鼎證券公司與金鼎投信公司乃簽立顧問契約，金鼎投信公司分別於94、95年間合計支付6,000 萬元顧問費予金鼎證券公司（扣除金鼎證券公司作業成本等費用，實際作為清償RS交易利息部分僅有4045萬126 元（詳如附表七：6,000 萬元顧問費沖抵降低RS明細表所示），另除96年後由金鼎投信公司支付1,800 萬元予5 家投資公司，再由投資公司轉支付利息予金鼎證券公司，並由5 家投資公司收取之結構債債息轉支付予金鼎證券公司外，95年、96年、97年合計應付利息逾1 億元，5 家投資公司即未再有任何支付利息之行為（當時復因LIBOR 指標利率持續上揚，使債息利息收益銳減，5 家投資公司無資力支付RS交易所衍生之利息，而顧問費及所收取之債息，亦不足以支付RS交易之利息），且因金鼎證券公司將利息滾入本金續作，此種作業方式，將使帳務上應收利息消失而變成本金的一部份，導致形式上所收取到的款項會高於當期應收利息而產生「溢付」，因而降低RS交易本金數額之假象，事實上所抵銷者，乃前期未收滾入本金之應收利息（詳如附表八：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易計算表所示），尤其金鼎證券公司之簽證會計師自95年度起於各期財務報告（報表）之查核（核閱）報告書中，即依主管機關之要求均揭露考量上揭RS交易因承作相對人未來支付利息收入、本金之可能性及相關結構式債券之公平價值，而分別提列呆帳損失（利息部分）及價值減損損失（本金部分，以上均詳如後述）。金管會檢查局對金鼎證券公司執行金融業務檢查發現違法，於95年10月30日依證券交易法對金鼎證券公司因上開RS交易行為裁處警告處分等情，張平沼、陳淑珠、房冠寶竟不予理會仍要求金鼎證券公司債券部林元山、黃姿媚等人將RS交易到期之本金及利息，不論交易相對人即5 家投資公司是否支付RS交易之利息，即自行滾入次期RS交易之本金，繼續展期承作，迄98年3 月31日止金鼎證券公司仍與5 家投資公司承作高達47億5,155 萬7000元（扣除證券化及債券到期部分之金額）之RS交易餘額。張平沼、陳淑珠、房冠寶等人上開違背職務之行為，使5 家投資公司以全額融資方式，向金鼎證券公司取得資金，作為金鼎投信公司旗下基金處分結構債之對價，以規避金鼎投信公司之股東須出資彌補基金投資人之虧損，致與金鼎投信公司毫無股權投資關係之金鼎證券公司，因張平沼、陳淑珠、房冠寶之行為，自始即曝露於結構債實際價值不足供擔保RS交易帳款全數回收之風險中；況金鼎證券公司本身即為資金使用需求者，並非資金供應者，承作上開鉅額RS交易，將使金鼎證券公司資金調度更加緊俏，金鼎證券公司為軋平前開RS交易之資金部位，除由金鼎證券公司財務部向其他金融機構借入款項以為支應外，金鼎證券公司乃以上開結構債轉出向其他金融機構做RP交易，以取得款項滿足自身之資金需求，惟金鼎證券公司向其他金融機構為RP交易時，均無法以帳列成本作為融資金額，只能以債券面額作為RP交易額度，也無法不付利息而將利息滾入本金續作，益證房冠寶等人在承作RS交易時，以帳列成本作為融資金額及可以長久不付利息而將利息滾入本金續作之作法，均非業界所使用之違法行為，此違法行為因而造成金鼎證券公司於95年度受有損害251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元＋價值減損損失240,854,000 元），96年度受有損害142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元＋價值減損損失137,119,000 元），合計金鼎證券公司自94年開始承作本件RS交易時起至96年12月31日止（亦即金管會於96年3 月12日向臺灣臺北地方法院檢察署告發之年度終了日），合計受有損害達394,329,000 元（詳如附表九：結構式債券RS交易歷年金額及收益損失表所示），而張平沼等人因本件犯罪所得之財產上利益亦達1 億元以上（138,015,150 元）。二、不法挪用金鼎證券公司自有資金2.5 億部份：（一）緣中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控公司）於94年4 月間，原本規劃由100%持股之子公司即大華證券股份有限公司與中信證券股份有限公司（現更名為凱基證券股份有限公司）、統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）進行之合併案件因故破局，開發金控公司遂改以金鼎證券公司為轉投資標的，並擬提前佈局，以競逐金鼎證券公司95年度股東會董事、監察人改選之席次，進而掌控金鼎證券公司之經營動向，再伺機予以併購納入開發金控公司之集團成員，張平沼、陳淑珠為反制開發金控公司上開非協議之併購策略，遂於94年8 月25日經董事會決議並公告金鼎證券公司與環華證券金融股份有限公司（下稱環華證金公司）、第一證券公司股份有限公司（下稱第一證券公司）、遠東證券股份有限公司（下稱遠東證券公司）等公司將辦理合併，4 家公司均分別於94年10月13日分別召開股東臨時會並通過合併案，合併後將以金鼎證券公司為存續公司，環華證金公司、第一證券公司、遠東證券公司股東之股份，則將轉換為持有金鼎證券公司之股份。開發金控公司得知上開訊息後，為求順利併購金鼎證券公司，遂規劃於金鼎證券公司等進行合併案前，先行取得第一證券公司、遠東證券公司、環華證金公司股份，俾利合併案完成後，由股份轉換取得金鼎證券公司股份，或再以取得股份召開臨時股東會退出四合一，因而開發金控公司即積極規劃向第一證券公司、遠東證券公司及環華證金公司股東收購股份，藉此方式破壞四合一或無法如願時轉換金鼎證券公司股份，間接掌握金鼎證券公司多數股權。嗣環華證金公司因開發金控公司取得多數股權後退出合併案，金鼎證券公司、第一證券公司及遠東證券公司等3 家公司則繼續推動合併案，並經向金管會於95年1 月11日申報生效，金鼎證券公司、第一證券公司及遠東證券公司之董事會亦分別於95年1 月24日決議通過，以95年2 月27日為該3 公司合併案增資發行新股之基準日。嗣遠東證券再因故退出，僅完成金鼎證券公司與第一證券公司之合併。（二）張平沼、陳淑珠獲悉開發金控公司之併購策略後，亟欲鞏固其在金鼎證券公司之既有經營權，張平沼自任為金鼎證券集團總裁，一方面親自與開發金控公司吳春台、辜仲瑩周旋交鋒，並多次在新聞媒體表示強硬態度之立場，另一方面因開發金控公司以其全資子公司開發工銀下之中瑞創投公司積極向第一證券股東購買第一證券股份達1 億餘元，張平沼、陳淑珠聞悉後為求反制與競爭，乃決定亦向第一證券公司股東購入第一證券公司股票，以便基準日後轉換為金鼎證券公司股份，藉此方式增加可控制持股，用以抵制開發金控公司併購，乃決定以張平沼等人所掌控之聯昇投資股份有限公司（址設台北市○○○路0 段00號17樓，負責人張國安，為張平沼之侄子，下稱聯昇公司）之名義購買股票（張國安雖掛名為聯昇公司負責人，但其持股比率僅0.53% ，而最大股東崧領投資股份有限公司，址設台北市○○○路0 段00號12樓，由陳淑珠擔任董事長，持股比例達47.78%，另張平沼、陳淑珠及其子女張元鳳、張元銘持股合計42.12%，合計張平沼及陳淑珠可控制之持股比率高達約90% ，詳如附表十：聯昇投資公司股東明細表所示），惟欠缺收購股票資金，張平沼（此部分未據檢察官起訴）、陳淑珠、房冠寶等3 人竟另行起意，與張國安（未據檢察官起訴）、林瑞足（未據檢察官起訴）等人基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，藉投資公司增加結構債RS交易金額之名義挪用金鼎證券公司之資金，而為違背其職務之行為，未知會金鼎投信公司，推由競遠公司、匯普公司之實際負責人林瑞足於95年2 月20日，打電話告知金鼎證券公司，申請以競遠公司、匯普公司擔任平台即形式上因信託關係所持有，惟實質上係由金鼎投信公司負擔最終賠償責任，而由金鼎證券公司承作RS交易之結構債作為擔保，增加RS交易融資金額2.5 億元，且要求翌日（即21日）即以撥款方式增加融資金額。房冠寶明知上開RS交易之債券實際價值遠低於債券面額，之前承作RS交易時擔保已經不足，且迄95年2 月間，金鼎投信公司及5 家投資公司均尚未補足擔保品、自始即未按期支付RS交易利息、94年底支付之顧問費亦僅抵付3,000 餘萬元利息（林元山曾估算94年RS之成本為6,000 萬元）、金鼎投信公司、競遠公司、匯普公司之財務狀況並未改善，使金鼎證券公司之前承作之RS交易有本金、利息無法獲清償之高度風險，房冠寶並確知增加RS交易融資金額之請求，係供作張平沼、陳淑珠之私人投資公司用途，其為達成張平沼等人籌資用以維持其家族經營權目的，於未催促競遠公司、匯普公司按期償還RS交易利息、補足擔保品，甚至未曾評估競遠公司、匯普公司之信用狀況及償債可能性，亦未向金鼎投信公司查詢是否同意由競遠公司、匯普公司增加上揭結構債RS交易融資金額（金鼎投信公司自董事長吳火生以下並不知悉），且因前次RS交易之擔保自始不足，再增加RS交易融資金額，顯然增加融資2.5 億元部分係完全沒有提供任何擔保品，而競遠公司、匯普公司於93年12月31日、94年12月31日、95年12月31日之淨值均為負數（這3 年2 家公司淨值合計分別為-143,923,962元、-130,258,070元、-43,254,987 元，詳如附表四：5 家投資公司財務概況表所示），根本毫無清償債務能力，增加融資2.5 億元將致金鼎證券公司承受風險甚鉅，惟房冠寶仍執意競遠公司、匯普公司以金鼎投信公司移出之上揭結構債增加RS交易融資金額2.5 億元，囑咐不知情之林元山辦理，此一致金鼎證券公司受損害之交易，嗣經金鼎證券公司債券部主管林淑女知悉後，認違反債券業務部門內部控制制度聲明書之內容，而持反對意見，林淑女並於95年2 月21日下午與林元山、賴雲萍至房冠寶辦公室內勸阻其違法增加融資金額，林淑女表示：投信公司為配合政府避免造成擠兌金融問題，不得讓投資大眾受傷損失，而我們幫投信調度資金只是以短時間權宜之計，況目前投信公司已洽國票包裝成ABCP，又94年12月金檢局已專案查核過了，不應將兩件不同性質事情合而為一等情，表示反對之意思，但房冠寶為貫徹張平沼等人為私用目的而籌資之需求，仍執意在未增加債券擔保品情形下增加融資2.5 億元，房冠寶除對林淑女虛構稱競遠公司、匯普公司將很迅速償還之外，更引財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）有關公債RS交易可達110%之作業規章（因公債係以政府作為擔保，倒閉風險微乎其微，且公債多為長期債券，發行條件之利率高於當時甚多，平均溢價額度約10% 左右，故面額110%承作，相當於現實價值，並無變成呆帳之危險，而公司債、金融債本身，縱使為A 級債券亦有其風險，尤其在當時金融問題逐一出現，大公司倒閉屢見不鮮，一旦發行債券之公司倒閉，則本金利息根本無從領回），主張公司債、金融債券亦有該規定適用，房冠寶即在會議中表示：「評估短期內投資公司應可回補沖銷，且額外追加之借款就整體部位而言，尚屬合理範圍。本人建議承作並加強控管，爾後若有爭議發生，應以不連累同仁為要，請大家放心。」等情，表示該筆增加融資2.5 億元之交易一定要承作，林淑女見無法改變房冠寶之違法行為，只能求本身自保而於會議記錄表明：「本人聲明，因我是債券部門主管，2/20稽核剛開會要各單位主管簽核聲明書，遵守法令、內控內稽，聲明保障資產安全等相關文件，若有缺失部門主管當負全責。此筆交易明顯以違反內部控制制度聲明事項，故為表示意見，做必要合理資料收集，表示此交易以非屬本人權限負責範圍內之交易，係上層指示之交易行為，本人無法負責」等情之聲明，而房冠寶排除林淑女之後，隨即指示林元山及無共同犯意聯絡之黃姿媚於95年2 月22日將金鼎證券公司與競遠公司、匯普公司先前承作RS交易之結構債為擔保（競遠公司部分面額10.5億，匯普公司部分面額8.15億），增加對競遠公司、匯普公司各增加融資RS交易1.25億，合計2.5 億（詳細之結構債名稱面額、RS交易金額，如附表十一：金鼎證券公司與競遠公司提高融資金額對照表、附表十二：金鼎證券公司與匯普公司提高融資金額對照表所示），因房冠寶、林瑞足並未確認結構債以RS交易增加貸款之細目，只要求增加貸款2.5 億元，林元山亦僅告知黃姿媚要增加貸款給競遠公司、匯普公司各1.25億元，於是黃姿媚只能將增加貸款之款項平均計算分散於持有之結構債上，黃姿媚乃先將之前承作之RS交易中途解約，同日隨即以同一批擔保債券續作RS交易，並於新作RS交易中增加對競遠公司、匯普公司之RS交易融資各1.25億元，並隨即撥款至競遠公司、匯普公司帳戶中；而雖貸款之借款人名義上仍為競遠公司、匯普公司，本應將各公司之借款累積計算，然而，事實上前次貸款係為處理金鼎投信公司移出結構債之目的，而此一增加貸款部分則係張平沼、陳淑珠等人為了私人使用目的，前後狀況並不相同，黃姿媚為避免前後2 次貸款之本金利息混淆，乃將2 次貸款分帳處理，分別計算前後2 次貸款之本金利息（起訴書中記載增加貸款之方式，包含買賣斷中央建設公債產生價差300 萬元之方式，惟該部分係因5 家投資公司於94年整年之RS交易利息均未支付，金鼎投信公司非契約當事人，故以支付顧問費用方式代為支付，但因顧問費屬於業務收入，帳務上無法直接沖銷RS交易利息，林元山、黃姿媚乃製作買賣斷中央建設公債虧損交易，以交易虧損做成金鼎證券公司應支付虧損之假象，再由受領差價之投資公司將差價以給付利息為名返還金鼎證券公司，以沖銷RS交易本金利息，此項不實之財務操作，與本件增加貸款2.5 億元無關，此部分應係起訴書誤載），張平沼、陳淑珠、房冠寶、張國安、林瑞足因上開違背職務之行為，利用原本實際價值不足供擔保之結構債券作為擔保之掩護，增加RS交易融資金額2.5 億元部分，並未提供任何擔保予金鼎證券公司，致金鼎證券公司陷於債權擔保明顯不足之高度風險，張平沼等人以此方式不法挪用金鼎證券公司之資金，使金鼎證券公司受有2.5 億元之損害（嗣為金管會檢查局對金鼎證券公司執行金融業務檢查查悉，於96年3 月27日依證券交易法對金鼎證券公司裁處警告之處分，對房冠寶裁處停止執行業務1 年之處分，惟房冠寶係為張平沼、陳淑珠私用目的而受過，故於停止執行業務期間，陳淑珠仍以原薪資另行以特助仍受重用任職於金鼎證券公司負責其他職務，以資補償）。（三）金鼎證券公司於95年2 月22日將增加RS融資交易款項2.5 億元，各撥付1.25億元至競遠公司、匯普公司在彰化銀行敦化分行之存款帳號000000000000號、000000000000號帳戶後，林瑞足即於同日自上開競遠公司、匯普公司帳戶轉出並轉存9,850 萬元、1 億550 萬元至吳季明（吳沼原之胞弟）、吳沼原（即競遠公司、匯普公司之登記負責人）在該分行存款帳號00000000000000號、00000000000000號帳戶內，再自吳季明、吳沼原上開帳戶分別轉出9,810 萬元、1 億500 萬元至張國安於同分行存款帳號00000000000000號帳戶內，復由張國安上開帳戶於同日匯款2 億250 萬元至聯昇公司於同分行存款帳號00000000000000號帳戶中（匯款均係由林瑞足負責處理）。另先前為對抗開發金控而收購第一證券股份，張平沼曾指揮不知情之金鼎證券公司員工以媒體廣告、民眾耳語或以電話詢問方式，向有意出售而前往金鼎證券公司之第一證券股份持有人，以每股13.9元之價格購買所持有之股份，為辦理股票交割給付股款事宜，林瑞足事先至銀行提款並以聯昇公司名義請求開立彰化銀行本行支票49張（簽發日期均為95年2 月22日），面額合計1 億9,011 萬3,490 元，並由金鼎證券公司員工通知出賣人前往金鼎證券公司辦理交割，林瑞足亦由金鼎證券公司不詳姓名之員工陪同前往金鼎證券公司，將支票交付金鼎證券公司股務人員轉將支票分別交付林紫媛等49位股票出售者，剩餘款項則由林瑞足於95年3 月29日、3 月30日自競遠公司、95年3 月28日、3 月30日自匯普公司之上揭彰化銀行敦化分行帳戶，提領現金合計2,600 萬元及1,900 萬元（起訴書係記載以供辦理部分出售者以現金交割股票之用，惟依張國安所提出之聯昇公司購買第一證券公司及遠東證券公司股款明細，均係於95年2 月22日、24日完成交割，但除林紫媛等49位股票出售者購買第一證券公司股份之部分【約1.9 億元，詳如附表十三編號1-49所示】，係由增加貸款2.5 億元之部分款項支付外，其餘27筆交易【詳如附表十三編號50-76 所示】係使用其他款項支付，均非使用增加貸款2.5 億元之款項，1.9 億元以外之款項，使用狀況不明【詳如附表十三：聯昇公司購買第一證券公司及遠東證券公司股款明細表所示】）。又競遠公司及匯普公司自金鼎證券公司各取得1.25億元，僅分別轉出9850萬元、1 億550 萬元，聯昇公司取得2 億250 萬元，支付購買股票款項1 億9,011 萬3490元，剩餘款項林瑞足則於95年3 月31日自聯昇公司帳戶現金提領1,200 萬元，用途不明（詳如附表十四：匯普公司及競遠公司RS交易2.5 億元之資金流向表所示）。惟因競遠公司、匯普公司並無任何資力，無力償還增加貸款2.5 億元之利息，林元山、黃姿媚乃依指示，以之前未付利息滾入原本展期續作RS交易之方式，將競遠公司、匯普公司增加融資額度之RS交易利息滾入原本展期續作（直至95年5 月11日始償還935 萬，95年11月2 日償還600 萬）。而張平沼、陳淑珠等人以上開款項用於收購第一證券公司之股票，並藉由合併轉換為金鼎證券公司股票之方式，行使金鼎證券公司股東之權利，張平沼、陳淑珠等人於95年5 月2 日召開之95年度金鼎證券公司股東常會董事、監察人之改選議案，取得金鼎證券公司相對多數之董事席次，使陳淑珠因此能繼續擔任董事長職務，而張平沼、陳淑珠等人得以繼續掌握金鼎證券公司之經營權（按金鼎證券公司總計改選董事席次9 席，張平沼與陳淑珠所控制之法人股東取得5 席董事、開發金控公司則僅取得董事4 席）。嗣金管會於95年8 月至金鼎證券公司進行專案檢查，發現競遠公司、匯普公司增貸2.5 億元之重大違法情形，乃於96年3 月27日裁罰後，張平沼、陳淑珠被迫開始積極償還本金（所有匯款作業均由林瑞足辦理），流程如下：⑴96年3 月28日由陳淑珠囑周正斌使林瑞足自其私人之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶轉出2,000 萬元，存入張國安於彰化銀行敦化第00000000000000號帳戶，96年3 月29日由張國安上開帳戶轉出2,000 萬元，存入吳沼原於彰化銀行敦化第00000000000000號帳戶，復於同日由吳沼原上開帳戶轉出2,000 萬元，存入匯普公司於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶；⑵96年3 月29日由商領投資股份有限公司（下稱商領公司，張平沼為負責人）於彰化銀行敦化分行第00000000000000帳戶轉出2,977 萬3,642 元，存入張國安上開帳戶，再由張國安上開帳戶轉出，存入吳沼原上開彰化銀行敦化分行帳戶，復於同日由吳沼原上開帳戶轉出，存入匯普公司彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶；⑶96年4 月10日由宏領投資股份有限公司（下稱宏領公司，張平沼為負責人）於新光銀行長安分行第0000000000000 號帳戶轉出9,880 萬元，於同日電匯至張國安上開彰化銀行敦化分行帳戶，於96年4 月11日再由張國安上開帳戶分別轉出2,380 萬元及7,500 萬元，存至吳沼原於彰化銀行敦化第00000000000000號帳戶、吳季明於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶，於同日再由吳沼原及吳季明上開帳戶轉出，分別存入匯普公司彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶及競遠公司彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶；⑷96年4 月11日林瑞足自其使用之林瑞真（林瑞足之姐）於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶轉出1,120 萬元，存入1,120 萬元於匯普公司前開彰化銀行敦化分行帳戶（因使用數年不見還款，林瑞足亦不知是否還款，亦未追蹤，亦不感心痛，是該款項可能為張平沼、陳淑珠使用）；⑸96年3 月27日由林瑞足向張平沼親屬經營之德隆倉儲裝卸股份有限公司（下稱德隆公司）借款，該親屬即自德隆公司於梧棲農會第00000000000000號帳戶轉出5,000 萬元，同日電匯至吳季明上開彰化銀行敦化分行帳戶，96年3 月28日再由吳季明上開帳戶轉出5,000 萬元，存入競遠公司上開彰化銀行敦化分行帳戶；⑹為償還96年3 月27日向德隆公司所借款項，陳淑珠乃囑咐林瑞足於96年4 月27日由宏領公司新光銀行長安分行上開帳戶電匯5,000 萬元至張國安於上開彰化銀行敦化分行帳戶，再由林瑞足至彰化銀行敦化分行，自張國安前開帳戶轉出5,000 萬元存入吳季明前開帳戶，林瑞足再由吳季明上開帳戶電匯5,000 萬元至德隆公司於梧棲農會上開帳戶；⑺林瑞足自匯普公司於國泰世華銀行天母分行第000000000000號之證券帳戶於96年3 月29日匯款4,022 萬6358元至金鼎證券公司彰化銀行敦化分行00000000000000帳戶（該帳戶支出款項，林瑞足亦不知是否由何人回補，此益證競遠公司與張平沼、陳淑珠關係密切）；⑻嗣後林瑞足再分別於96年3 月29日、96年4 月11日，自匯普公司上開彰化銀行敦化分行帳戶轉出4,977 萬3,642 元、3,500 萬元，及自競遠公司上開彰化銀行敦化分行帳戶轉出5,000 萬元及7,500 萬元，至金鼎證券公司彰化銀行敦化分行00000000000000帳戶（詳如附表十五：匯普公司及競遠公司償還RS交易2.5 億元之資金流程表所示）。至匯普公司、競遠公司因增貸2.5 億元，自95年5 月11日起至96年4 月11日止，雖先後清償265,350,000 元（即250,000,000 元+9,350,000元+6,000,000元＝265,350,000 元），降低結構債明細（詳如附表十六：競遠公司、匯普公司償還增貸2.5 億元本金利息明細表所示），但匯普公司、競遠公司事後發見所應支付之本利和應為255,397,565 元，乃去電林元山要求退還溢付款項。經林元山於96年5 月8 日簽呈以投資公司請求歸還溢付9,952,435 元（即265,350,000-255,397,565=9,952,435 ），之後由債券部透過債券交易虧損之方式歸還。故匯普公司、競遠公司實際為償付2.5 億元所支付的本金及利息合計為255,397,565 元。三、案經金管會、開發金控公司告發暨法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文；次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之立法本旨，係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。所謂具有必要性及信用性情況者，諸如刑事訴訟法第159 條之1 至之5 情形，例外認其有證據能力。此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，應就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既經由直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由，應認該審判外供述已透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格。即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格。其不符部分，可作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告行為是否構成犯罪之證據，僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨均可資參照）。二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994 號判決意旨參照）。三、經查：（一）查證人即金管會委員李賢源於原審另案（即原審法院98年度金重訴字第6 號元大京華證券股份有限公司負責人杜麗莊等人違反證券交易法案件）審理中之證述，係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，自有證據能力。是被告張平沼及其辯護人於本院審理中主張證人李賢源於原審另案審理中證詞無證據能力云云，自不足採。（二）共同被告部分：證人即共同被告房冠寶於調查局、檢察事務官詢問時之陳述，對於被告張平沼、陳淑珠而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告張平沼、陳淑珠及其辯護人於本院審理中並均否認其證據能力（見本院卷二第18頁至第23頁、第50頁反面至第55頁反面、本院卷十第86頁、第87頁），且證人即共同被告房冠寶於調查局、檢察事務官詢問時之陳述，亦不具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外規定之要件，是證人即共同被告房冠寶於調查局、檢察事務官詢問時之陳述，對於被告張平沼、陳淑珠而言，自無證據能力。另被告房冠寶於偵查中既經檢察官以被告之身分而為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，依上開說明，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且原審已對被告房冠寶以證人身分傳喚其到庭具結而為陳述並進行交互詰問（見原審卷九第209 頁至第229 頁，本院卷十第361 頁、第362 頁），對被告張平沼、陳淑珠等人之反對詰問權已獲得保障，是被告房冠寶上揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄（見96年度他字第9449號偵查卷【下稱他字卷】九第127 頁至第133 頁），查無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。是被告張平沼、陳淑珠及其等辯護人指稱證人即共同被告房冠寶於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告及其辯護人對質或詰問，並無證據能力云云（見本院卷二第22頁反面、第50頁反面至第52頁反面、本院卷十第86頁、第87頁），自無可採。另證人即共同被告張平沼於檢察官偵查中所為之證詞（見同上他字卷十四第66頁至第74頁）對於被告陳淑珠、房冠寶而言，雖為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告陳淑珠、房冠寶及其等辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度台上字第6157號、96年度台上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞係證人即共同被告張平沼於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且證人事後並於本院審理時再次到庭作證，接受被告等人及其等辯護人之交互詰問（見本院卷十第361 頁至第363 頁），是證人即共同被告張平沼上開筆錄依刑事訴訟法第159 條第2 項規定，即有證據能力。被告張平沼及其辯護人指稱上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據能力云云（見本院卷二第24頁正面、本院卷十第86頁），自無可採。至上開證人即共同被告房冠寶於調查局、檢察事務官詢問時之陳述，與原審審理時不符之部分，並無較可信之特別情況，自不得作為證據，其與原審審理時相符之部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格。另其不符部分，可作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。（三）其他證人部分：被告張平沼及其辯護人於本院審理中爭執證人吳火生、林淑女、林元山於調查局、檢察事務官詢問時，證人陳珮綺於檢察官訊問時，證人鄭正德、陳德鄉於檢察事務官詢問時之陳述；被告陳淑珠及其辯護人於本院審理中爭執證人吳火生於調查局詢問、檢察官訊問時，證人魏哲楨、黃姿媚、鄭正德、陳珮綺、陳德鄉、李賢源於檢察事務官詢問、檢察官訊問時之陳述，證人林淑女、林元山於調查局、檢察事務官詢問及檢察官訊問時，證人李明輝於檢察官訊問時之陳述；被告房冠寶及其辯護人於本院審理中爭執證人吳火生、林淑女、林元山、林瑞足於調查局、檢察事務官詢問時，證人魏哲楨、黃姿媚、陳珮綺、陳德鄉於檢察事務官詢問時，證人洪正、楊寬仲、江奕欣、黃東和於調查局詢問時陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力（見本院卷二第18頁至第23頁、第50頁反面至第55頁反面、第246 頁至第248 頁正面、本院卷十第86頁、第87頁）。查證人吳火生、林淑女、林元山、林瑞足於調查局、檢察事務官詢問時，證人魏哲楨、黃姿媚、陳珮綺、鄭正德、陳德鄉、李賢源於檢察事務官詢問時，證人洪正、楊寬仲、江奕欣、黃東和於調查局詢問時之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，亦不具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外規定之要件，是上揭證人於調查局或檢察事務官詢問時之陳述，對於被告張平沼、陳淑珠、房冠寶而言，自均無證據能力。至證人吳火生、魏哲楨、李明輝、陳珮綺、林淑女、林元山、黃姿媚、鄭正德、陳德鄉、李賢源等人於偵查中之陳述（見他字卷八第196 頁至第202 頁、第266 頁至第269 頁、他字卷九第57頁至第74頁、第88頁至第92頁、第95頁至第107 頁、第159 頁至第164 頁、他字卷十四第77頁至第80頁、第88頁至第88頁、第94頁至第97頁，98年度偵字第14710 號偵查卷【下稱第14710 號偵查卷】二第14頁至第17頁、第59頁至第65頁、第75頁至第77頁、第80頁至第82頁），雖為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告等人及其等辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度台上字第6157號、96年度台上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係上開證人吳火生等人於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且上開證人事後並於原審審理時再次到庭作證，接受被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人及其等辯護人之交互詰問，足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人吳火生等人於偵查中訊問筆錄依刑事訴訟法第159 條第2 項規定，即均有證據能力。被告張平沼、陳淑珠、房冠寶及其等辯護人於本院審理中指稱上揭證人吳火生等人於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告及其辯護人對質或詰問，並無證據能力云云（見本院卷二第18頁至第23頁、第50頁反面至第55頁反面、第246 頁至第247 頁正面、本院卷十第86頁、第87頁），自無可採。另上開證人吳火生等人於調查局、檢察事務官詢問時所為對本件被告張平沼等人不利之陳述，與原審審理時不符之部分，並無較可信之特別情況，揆諸上揭說明，雖不得作為證據，其等與原審審理時相符之部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格；另其等不符部分，可作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，自不待言。四、再按所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件，或屬文書製作人之事實、法律行為等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。是倘依物證程序踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年度台上字第7301號、97年度台上字第6153號判決意旨參照）。查本件卷附金管會檢查局檢查報告─結構式債券相關查核內容、金管會檢查局94年檢查報告之處分、金鼎證券公司95年12月31日與競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公司承作結構式債券（含平衡型基金）RS交易餘額、債券面額及約當市價之評估資料、金鼎證券公司96年6 月30日至98年1 月30日各月有關投資公司結構債RS交易餘額、債券面額及約當市價等評估資料、金鼎證券公司就結構債面額57.6億元部位預估，屆期如投資公司違約之資金缺口資料、金管會證期局98年5 月18日證期四字第0000000000號函文及附件、金管會證期局98年5 月15日證期二字第0000000000號函文及附件、投信結構債問題說明、金鼎債券部專案協助處理投信結構債說明、金鼎證券公司94年2 月1 日公佈之債券部交易相對人信用交易限制辦法、被告房冠寶製作94年3 月15日、11月1 日之簽呈、競遠公司、匯普公司、鴻揚公司、盛業公司及欣鴻公司等投資公司將自金鼎投信公司基金取得之結構債向金鼎證券公司RS交易取得融資之流程圖、被告房冠寶95年2 月21日召開會議之紀錄、金管會檢查局製作彰化銀行敦化分行95年2 月22日資金流程圖、金管會檢查局製作彰化銀行敦化分行95年2 月22日資金流程圖、金管會96年3 月12日金管證二字第0000000000號函（有關金鼎證券公司與競遠公司等5 家投資公司承作附賣回交易RS，提供其等購買結構債之資金來源）、陳長偉96年1 月19日函覆金管會- 出售第一證券公司股票、陳蕙芳96年1 月22日函覆金管會- 出售第一證券公司股票、證交所追蹤金鼎證券結構債改善方案執行情形（00000000000 ）、證交所函報96年第1 季金鼎證券結構債改善方案執行情形（0000000000）、證交所函報96年第2 季金鼎證券結構債改善方案執行情形（0000000000）、證交所函報96年第3 季金鼎證券結構債改善方案執行情形（0000000000）、函報、補正金檢缺失之說明及改善情形、94年度財務報告異常提出說明（涉及結構債-00000000000）、94年度財務報告異常再說明、金管會94年12月15日金管證四字第0000000000號函等，係屬金管會、金管會檢查局、金管會證期局、金鼎證券公司、證交所、房冠寶、陳長偉、陳蕙芳等就金鼎證券公司相關結構債買賣、改善等情況所為之單純回覆或通知或紀錄，該等內容並未陳述被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人犯罪，依上開說明，尚難謂屬傳聞證據中之書面陳述，上開證據自應依物證程序檢驗之。至卷附金管會告發書（含附件）、法務部調查局台北市調查處刑事案件移送書、法務部調查局台北市調查處偵辦陳淑珠等涉嫌違反證券交易法案件研析表、新聞資料卷、公務電話紀錄、金管會證期局訪談紀錄（含證券交易稅單3 紙）─「呂明智、施鳳免、林世正、林怡君、陳蕙芳、莊佩芬、林紫媛」等證據，固屬被告以外之人於審判外以書面所提出之陳述，但本院並未引用該等證據，自無庸討論其證據能力問題，併此敘明。五、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告張平沼、陳淑珠、房冠寶於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷二第8 頁至第23頁、第50頁反面至第55頁、第246 頁至第248 頁、本院卷十第86頁、第87頁、本院卷十三第116 頁至第173 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。六、本院以下援引之非供述證據資料（見本院卷十三第173 頁至第660 頁），其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，雖經本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人有所爭執，但該書證係屬證物範圍，有如前述，該等可為證據之文書，本院已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告張平沼、陳淑珠、房冠寶對於上揭時、地金鼎投信公司將旗下基金所持有如附表二所示41檔結構債，以面額合計85.6億元出售予5 家投資公司，並隨即由5 家投資公司向金鼎證券公司以RS交易方式進行融資86.97 億元（如附表六所示【即5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易明細表】）方式支付金鼎投信公司，及嗣後金鼎證券公司對競遠公司、匯普公司各增加融資RS交易1.25億元，合計2.5 億元等情固坦承不諱，惟均矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，並分別辯稱如下：（一）被告張平沼辯稱： 1、伊係配合金管會政策，依吳火生及陳珮綺之專業建議，提供5 家投資公司名單，供作移出結構債之平台，雖知悉由集團內部協助處理之架構，惟對於結構債出售價格、5 家投資公司與金鼎證券公司進行RS交易金額、債券擔保品價值伊並不知道，不能認定有為自己、投資公司或金鼎投信公司股東而將損害轉嫁予金鼎證券公司之不法意圖，更不能謂有何違背職務故意，及與其他共同正犯有犯意聯絡。2、金管會係要求金鼎投信公司移出債券型基金所持有之結構債，並不包含平衡型基金所持有之結構債，平衡型基金所持有之結構債，係因吳火生未得金管會之同意，擅自將之移出基金外，致使金鼎投信公司未能獲得主管機關同意以自有資金或增資方式承受最終清償責任，核與被告張平沼無關。 3、5 家投資公司因僅係供結構債之泊券平台，而金鼎證券公司因承作RS交易所產生之利息差額，依約定係由金鼎投信公司負最終清償責任，故5 家投資公司無須具備資力。又金鼎投信公司自94年起於該公司財報資產負債表之負債欄上金即提列「處分結構債損失準備」，94年提列3.02億元，95年實現1.18億餘元虧損後，該年度仍提列2.42億元餘；96年提列2.5 億元，依資產＝負債＋股東權益（即淨值）之基本會計原則，因金鼎投信公司股東權益仍為正數（95年為3,055 萬元，96年為5 萬元），故金鼎投信公司仍具有以自有資金處理移出結構債所造成虧損之償債能力。4、金鼎投信公司在增資之初，因原有專業股東法商興業資產股份有限公司、美商信怡泰股份有限公司認我國金融主管機關處理結構債政策與金融市場原則不符，於95年6 月間回函金鼎投信公司表示無增資意願，被告張平沼只好另尋其他符合專業股東資格之法人投資金鼎投信公司，惟因專業股東資格條件嚴格，欲邀請符合法令之新專業股東加入誠實不易，致增資時程較長，期間曾陸續向臺灣人壽、高雄銀行、國寶人壽及合作金庫尋求投資意願，惟均不順利，最後迫於無奈，乃向金管會申請採二階段方式增資（第一階段先引進非專業股東改善財務結構，第二階段再引進用專業股東），獲金管會同意後，金鼎投信公司乃於99年5 月間募集認股資金約3 億元，金管會並於99年9 月2 日函覆同意金鼎投信公司以自有資金承受平衡型基金之結構債利差，同時要求金鼎投信公司於6 月個月內完全增資第二階段，嗣於100 年11月30日由美商Alliance BernsteinLP受讓金鼎投信公司99.98%股份，而成為金鼎投信公司之專業股東，完成增資第二階段，並非被告張平沼不願意增資，而係增資不易。 5、金鼎投信公司未曾委託德意志銀行、台灣工業銀行、國票公司等3 家金融機構評估移出本件結構債之損失金額，亦無金鼎投信公司曾評估移出85.6億元結構債損失可能達5 、6 億元之情事；又金鼎投信公司支付顧問費給5 家投資公司，乃在金管會金融檢查前即已決定，核與金管會金融檢查無關，證人吳火生於偵查及原審相關證述內容，與事實不符，不能採為被告張平沼不利之認定。 6、5 家投資公司與金鼎證券公司進行RS交易，依金管會頒行之「證券商財務報告編製準則」，金鼎證券公司無須就此項資產提列備抵壞帳，本件係因金管會於95年10月30日致函安侯建業會計師事務所請其就金鼎證券公司上開RS交易審慎評估是否應於金鼎證券公司財報上相關應收款項提列備抵呆帳，安侯建業會計師事務所迫於金管會壓力，始自95年度起於金鼎證券公司財務報表上就上開RS交易分別提列呆帳損失及價值減損損失，金鼎證券公司財務報表上提列上開呆帳損失及價值減損損失作法，核與法令規定不合；況所提列之金額，不論係壞帳費用、呆帳損失或價值減損損失，均係非已實現損失，自不能作為本件金鼎證券公司損害金額認定之依據。 7、5 家投資公司與金鼎證券公司進行RS交易加計競遠公司、匯普公司所增貸2.5 億元後，依附表十七所示融資比率係在110.2%至117.3%之間，核與中華民國證券商業同業公會95年5 月15日函釋債券RS交易，配券成數通常為面額之八成至八成五（即RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%）之內容相符；又RS交易到期時，將應收利息滾入本金而展期續作之作法，乃屬商業考量，符合債券市場交易慣例，且經中華民國證券商業同業公會101 年9 月21日函覆本院在案，故本件RS交易完全合法。 8、聯合投信事件係因發行公司債之衛道公司發生財務危機，無法償還公司債本金，屬信用風險事件，而本件係因受美元升息影響，而有利率風險，債券到期公司會照票面金額償還，並無本金信用風險問題，金管會未先縝密評估美元升息對債券型基金促發流動性、結構性風險發生之可能性，即要求投信業者「限期移出結構債」，政策形成實屬草率。 9、金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「合法、不可讓基金受益人受損、若有損失由投信公司股東自行吸收」三大鐵律，核與公司法股東應就其所認股份部分對公司債務負其責任之規定不合，亦與增資認股係公司原有股東之權利而非義務之規定有違；是本件自難以投信公司股東有無自行吸收損失，作為判斷投信公司股東有無違背職務或是否成立背信之標準。 10、金鼎投信公司採取「集團內部解決結構債」方式即由5 家投資公司承接金鼎投信公司移出之結構債，並由5 家投資公司與金鼎證券公司進行RS交易之作法，係由專業金鼎投信公司經理人陳佩綺、吳火生依其等專業而提出之解決方法，事涉金融專業，核其內容屬「商業判斷」，並非被告張平沼專長，故本件移出結構式債券之作法，不論是否符合金管會核定之方式，被告張平沼均未有背信罪違背職務之問題。 11、金鼎投信公司最後採取「將結構債券先泊於平台投資處，再以移出結構債與金鼎證券公司進行RS交易取得資金，投資公司因而所生應付金鼎證券公司之利息差額、手續費等損失，均由金鼎投信公司負擔」之方式，係考量景氣循環、未來利率向下波動之可能性後所提出之三贏作法，亦即⑴使金鼎證券公司獲益；⑵使金鼎投信公司因移出結構債所承擔之損害最少；⑶金管會94年底移出全部結構債之政策亦得達成，足見本件執行移出結構債之人，均無損害他人之故意，亦無損人利己之不法所有意圖。 12、按101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之成立，係以行為人主觀上具有損害他人之故意，且客觀上必須有損害結果之發生為要件，而損害他人乃基於為本人或第三人利益之不法意圖為前提，本件金鼎證券公司因承作移出結構債之RS交易，最終獲有106,400,018 元之利益，足徵本件係在減少自己（即金鼎投信公司）損害（而非致自己損害），並使第三人（即金鼎證券公司）因幫助自己減少損害而獲利，被告張平沼主觀上自始即無不法所有意圖及損害故意，且最後金鼎證券公司亦未受有任何損害，是本件被告張平沼所為，核與證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪之構成要件不符，被告張平沼自無犯罪可言云云。（二）被告陳淑珠辯稱： 1、主管機關即金管會及金管會李賢源委員於本件所作之政策決定前提及對含金鼎投信公司等投資公司為處理系爭結構債商品之具體行政處分，並不合該商品應由投資人承擔風險之法律原則，且未經法律之授權，而為該干涉，乃有悖於法治國原則之依法行政原則；本件結構債之處理程序，乃因金管會李賢源委員之強制要求，實為口頭之下命行政處分，並確實造成對投信業者，發生具體公法上法律效果之規制作用，惟法令依據竟付之闕如，且全然不符合市場法則，故金管會所下達之所謂「三大鐵律」，無論其形式或實質均屬違法之行政處分。 2、出售債券型基金所持有之結構債予5 家投資公司時，金鼎投信公司總經理吳火生已分別出具「協議書」予各投資公司，並載明如投資公司因買進金鼎投信公司持有之結構債，所收取之債券利息收入於扣除因向金鼎證券公司作RS交易之利息支付、營業稅及相關處理費用後，若有不足，金鼎投信公司承諾將不足部分返還5 家投資公司以支付金鼎證券公司，並承諾金鼎證券公司承作5 家投資公司之RS交易，由金鼎投信公司負最終之清償責任，而金鼎投信公司亦以支付顧問費之方式，先後於94年12月29日、95年12月27日支付5,000 萬元、1,000 萬元顧問費予金鼎證券公司，以承擔出售結構債之利差損失，故被告陳淑珠自始即無加害金鼎證券公司之動機。 3、本件金鼎證券公司與5 家投資公司進行RS交易，依附表十七所示融資比率在110.2%至117.3%之間，核與中華民國證券商業同業公會95年5 月15日函釋債券RS交易，配券成數通常為面額之八成至八成五（即RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%）內容相符，且本件RS交易，5 家投資公司所提供之擔保品即如附表二所示之結構債，均屬twＡ級之公司債，其性質與政府公債無異，在融資交易實務，其融資額度可達110%，甚至超過110%；又RS交易到期時，將應收利息滾入本金而展期續作之作法，純屬商業考量，符合債券市場交易慣例，故本件RS交易完全合法。 4、依正元聯合會計師事務所於102 年1 月22日正元字第0000000000號函覆本院之說明，可知我國法規並無對附條件債券交易應提列備抵呆帳之規範，故金管會於95年10月30日強以金管證二字第0000000000號函，命安侯建業會計師事務所就金鼎證券公司95年度第4 季財務報告中提列無備抵呆帳之作法，於法無據。 5、金鼎證券公司承作本件RS交易時，雖曾將利息滾入本金續作，然金鼎投信公司就該利息實係支付中，僅未付訖而已，且金鼎證券公司對其應收利息部分業已提列備抵呆帳，故金鼎證券公司並未受有真實之損失。 6、金鼎證券公司於98年9 月30日經會計師所提列之備抵呆帳損失128,834,000 元及價值減損損失43,227,000元，僅係基於會計穩健原則之考量，依據相關規定預先評估後所提列預期無法實現之數額，並非已實現之損失，原審以之作為認定金鼎證券公司之損失，並據此認定被告陳淑珠構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪，自有未合。 7、被告陳淑珠雖擔任金鼎證券公司董事長，但對於公司之經營完全委託專業經理人治理，自無須對具體個案交易作成決定，本件交易過程，係專業經理人即金鼎證券公司執行副總經理房冠寶與金鼎投信公司總經理吳火生商議後決定，伊並未作任何指示，亦不知交易細節；另本件RS交易融資比率，金鼎證券公司專業經理人自始至終均堅守整戶維持率於110%，有關競遠、匯普2 家投資公司增貸2.5 億元，被告陳淑珠事前完全不知情，融資增貸之額度亦未超過整戶110 ％維持率，事後2.5 億元續作，被告更無從得知，且有關續作2.5 億元部分，係依專業經理人即金鼎證券公司債券部副總經理林元山之判斷，該額度於全部結構債擔保品合計下，仍合於110%融資比率範圍之合理範圍，此合於業界常規暨習慣法，亦為金鼎證券公司之內部評估範圍內，屬專業商業判斷，法院應尊重金鼎證券公司於本件所為之專業商業判斷。本件專業經理人即金鼎證券公司執行副總經理房冠寶、債券部副總經理林元山對於85.6億及2.5 億元RS交易，既已盡忠實及注意義務，並無圖利自己或第三人或損害金鼎證券公司利益之意思，被告陳淑珠自無構成任何刑事法規定背信罪之可言。 8、101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之背信罪，係以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，亦即採「結果犯」、「實害犯」，本件金鼎證券公司因承作移出結構債之RS交易，不僅未受有任何損失，且最終獲有106,400,018 元之利益，被告陳淑珠自未構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪。 9、另2.5 億元借款部分，張國安已於96年7 月6 日，委託林瑞足自聯昇投資公司帳戶匯款3.000 萬元至國領投資公司帳戶，作為償還借款之用，張國安尚欠宏領公司1 億多元，張國安已將聯昇公司持有之金鼎證券公司股票提供宏領公司質押，藉以擔保宏領公司之債權；至張國安另積欠之2,000 萬元，因張國安為伊親人，曾口頭承諾還款，且有股票質押，被告陳淑珠未有資金需求，故尚未要求張國安立即償還。至聯昇公司事後收購第一證券及遠東證券股份，當時從未告知被告陳淑珠，雖張國安確有向被告陳淑珠借款，然此純屬親友之借貸關係，況張國安提供聯昇公司所持有金鼎證券公司2 萬8,000 股之股票以為擔保，更可證明張國安與被告陳淑珠間係借貸關係云云。（三）被告房冠寶辯稱： 1、85.6億RS交易部分，乃依主管機關之指示，且當時金鼎證券公司若不配合處理，將造成金鼎投信公司旗下基金遭大量恐慌性贖回，同時金鼎證券公司亦將遭波及，乃配合投資公司作交易。又金鼎證券公司決定與5 家投資公司為RS交易，乃為被告房冠寶之商業判斷，伊當時為金鼎證券公司之執行副總經理，考量擔保成數、擔保價值是否足以確保本金利益，確認無侵害金鼎證券公司。本件RS交易係採「承作金額不低於面額九成配券」之原則，且係以整戶配券成數為計算標準，對此配券成數，法規上並無任何規定或「限制」，判斷配券不低於面額9 成，實務作法亦以整戶配券成數作為原則，非以單筆交易或單一券計算；且金鼎投信公司並非無資力，債券附賣回採「交易標的重於對象」原則，僅就所提出之擔保品是否達一定成數作審查，即以「擔保品」來確保公司權益，若擔保品有價值，則客戶之財務狀況無審核必要，交易相對人之評等並非重點，是金鼎證券公司債券交易部審核係經中華信評為A 級或AA級以上之債券，被告房冠寶經評估後，投資公司所提供擔保之債券均為中華信評A 級以上之債券，債券到期均可領回「面額」之債權，因RS交易所產生之風險亦僅為債券面額之10% ，而金鼎證券公司承作RS交易亦可收取利息，是被告房冠寶係本於經理人職務所為商業判斷行為。若伊行為可歸責，伊交易當時主觀意思恐僅為普通過失或重大過失，核與證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪之要件顯不該當。 2、RS交易到期未付息或未付足息，利息滾入本金續作亦為市場實務作法，且利息滾入本金續作，亦遵配券不低於9 成之原則，並無違債券市場交易常態。 3、金鼎投信公司係於94年3 月15日第1 次移出結構債，雖於94年11月1 日第2 次移出被告房冠寶上簽呈前尚未支付RS利息，惟依金鼎投信公司與5 家投資公司簽立之協議書係約定94年12月15日為結算日，而94年11月1 日前尚未屆結算日，是被告房冠寶並非明知金鼎投信公司無力支付利息而續作RS交易。又競遠公司早在88年即為金鼎證券公司客戶，從未發生債信問題，且無違約紀錄，且金鼎投信公司與5 家投資公司均簽立協議書，約定相關損失均由金鼎投信公司負最終擔保責任，而本件金鼎投信公司於處理結構債（即移出結構債）時其淨值仍有約5 億8,000 萬元，顯有償債能力，尚難謂被告房冠寶承作本件RS交易並未注重交易對象而違反內稽內控辦法。 4、金管會就本件RS交易命安侯建業會計師事務所就金鼎證券公司於財務報表中提列備抵呆帳之作法，與金管會頒行之「證券商財務報告編製準則」第14條規定不合，況不論係備抵呆帳損失或價值減損損失，均非已實現之損失，不能作為認定金鼎證券公司損害之依據。 5、依101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之特別背信罪，係以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，亦即採「結果犯」、「實害犯」，本件金鼎證券公司因承作移出結構債之RS交易，不僅未受有任何損害，且最終獲有106,400,018 元之利益，被告房冠寶自未構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪。 6、競遠、匯普投資公司增貸2.5 億元部分，係由林瑞足向金鼎證券公司債券部副總經理林元山提出，再由林元山向伊提出討論，被告房冠寶受債券部告知競遠、匯普投資公司有增額融資之需求，鑑於債券所有權屬於投資公司，並參酌擔保成數、擔保價值及融資增貸之額度亦未超過整戶110%維持率，被告房冠寶乃依據一般商業判斷，認投資公司一直有陸續繳息，且在金鼎投信公司承諾保證的情況下，綜合債券部所提供資訊，及配券9 成原則市場慣例之考量，方同意承作2.5 億RS交易，故本件被告房冠寶係依專業經理人即金鼎證券公司債券部副總經理林元山之判斷，該額度於全部結構債擔保品合計下，仍合於110%融資比率範圍之合理範圍，始同意增貸2.5 億元予競遠、匯普投資公司，本件係依據一般商業判斷決定承作2.5 億RS交易，法院應尊重金鼎證券公司於本件所為之專業商業判斷；況參諸2.5 億之資金往來，皆未流向被告房冠寶，伊對資金用途及流向並不清楚，且匯普、競遠投資公司在金管會裁罰前，亦均已陸續償還上開款項，就承作2.5 億元RS交易部分，被告房冠寶並未具有為自己或第三人之不法利益之意圖，亦無任何違背職務之行為云云。二、按101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪，係以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣500 萬元」為要件，是本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人是否涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪，首應審究者，厥為被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人就金鼎投信公司將旗下基金所持有如附表二所示41檔結構債，以面額合計85.6億元出售予5 家投資公司，並隨即由5 家投資公司向金鼎證券公司以RS交易進行融資86.97 億元方式支付金鼎投信公司，及被告陳淑珠、房冠寶就金鼎證券公司對競遠公司、匯普公司以RS交易方式增加融資金額2.5 億元等事實，其等主觀上是否具有為自己或第三人利益之不法意圖之犯意聯絡，客觀上是否違背其職務行為，並造成金鼎證券公司受有損害達500 萬元以上？如有，被告張平沼等人犯罪所得金額是否達1 億元以上？三、金鼎投信公司將旗下基金所持有如附表二所示41檔結構債，以面額合計85.6億元出售予5 家投資公司，並隨即由5 家投資公司向金鼎證券公司以RS交易進行融資86.97 億元方式支付金鼎投信公司部分：（一）被告張平沼、陳淑珠、房冠寶主觀上具有為金鼎投信公司暨其股東利益之不法意圖： 1、金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「合法、不可讓基金受益人受損、若有損失由投信公司股東自行吸收」之處理原則（即所謂「三大鐵律」原則），是否合法並具有正當性： ⑴查聯合投信事件發生後，當時國內的經濟環境狀況，及主管機關即金管會因應此狀況所為之處理情形，參諸證人即金管會委員李賢源於原審另案（即原審法院98年度金重訴字第6 號元大京華證券股份有限公司負責人杜麗莊等人違反證券交易法案件）審理時證稱：「（問：金管會針對聯合投信事件產生影響有無做出如何處理？）聯合投信事件一開始是發生在可轉債平衡性基金，因為有一個可轉債（衛道）倒閉，連帶影響到債券型基金，因為台灣債券型基金嚴格上講起來類似國外貨幣型基金，所以一發生問題，就會發生類似銀行擠兌，因為聯合投信事件處置可能不太適當，他們決定讓投資人賠，就是說讓基金淨值往下降，所以投資人就去贖回，那時就必須賣掉資產，資產價值就賠的更深，這是一個惡性循環，所以聯合投信就停止贖回，這個東西在演變過程中會影響到其他投信，所以其他投信的債券型甚至連平衡型基金都開始贖回，所以當時我記得一天晚上可以贖回一千多億元台幣，所以情況相當危急，很像銀行擠兌，金管會第一個先去防止擠兌，就會開始想辦法把情況穩住，比如大家分別打電話向比較大的例如中鋼、證交所要他們不要去贖回，真正開始處理大概是後來有成立一個債券型基金處理小組，當時才真正開始正式處理。」、「（問：聯合投信事件衝擊大概至何時局面穩定？）對於金融市場影響應該至94年底，所有結構債全部搬出後危機才解除。」、「（問：在聯合投信事件中，基金內衛道公司債發生倒閉，由投資人賠，有何不當？）這要看時間點，這個是平衡型基金，我記得是衛道公司的專業股東澳商麥格理證券堅持要投資人賠，本來在台灣及國外一向作法都是這樣，這是屬於類似貨幣型基金，之前大部分都是大股東吃掉，以免基金被擠兌，這是實務上的作法，當時聯合投信剛好新股東麥格理證券引用國外作法說這本來是要投資人賠，才引起這件事，如果沒有引起這件事情後續也不會發生擠兌事情，如果適當的話就不會引起後面的事情。」、「（問：政府不插手，結果如何？）舉美國基金為例，最大的一家是保留基金，買到雷曼債，如果是他自己賠的話賠3 毛錢，他就給投資人賠，所以一周之內6,800 億美金基金全部被贖光，就倒了，迫使美國聯邦政府、德意志銀行、紐約銀行、聯邦銀行自己出來支撐他的基金。」、「（問：全部贖光？）會產生可能企業倒閉，且這個倒閉相當大，假設有一家公司有100 億放在這家投信，拿不到錢，就有100 億損失。長期來看是為了投信好，投信經過這次活下來的現在看起來都很好。這是為了國家經濟社會不得不做，但是是否對他好，這要看個人看法，有些公司我相信以他自己能力可以承擔，但是因為金融業不可以有例外，一有例外就會爆掉。」、「（問：意思就是為了國家整體利益才這樣做？）是，因為事情發生了，不得已才這樣做，我們當時做的與美國在97年底做的完全一樣，因為問題相同。」等語（見原審98年度金重訴字第6 號刑事卷99年1 月12日審判筆錄）；證人即金管會委員呂東英於原審審理時證稱：「（問：流動性風險？）就是大家都要同一時間贖回，投信本身流動性，就是資金不夠贖回，就造成資金缺口。（問：對當時國內金融環境有無影響？）很多上市上櫃公司都是債券持有人，公司把剩餘資金，還有市場，需要資金時候就賣掉，這是資金調度，這已經誤用到貨幣型基金，債券需要兌現時候，若發生不能兌現的流動性風險時，連正常營運的公司，都會倒閉。」等語（見原審卷十第17頁反面），及參以當時因為聯合投信事件造成投資人信心危機，投資人大舉贖回，基金規模不斷縮小，社會上瀰漫相似於擠兌狀況等情（見原審新聞資料卷），堪認聯合投信事件影響層面非小，若不立即處置，勢必對於國家整體經濟環境造成至深且鉅之惡性循環影響，甚至形成經濟風暴之隱憂，而處理此狀況亦非可由投信公司各自處理，為維持整體經濟之穩定，身為主管機關之金管會自有出面主導處理之必要。 ⑵次查，投信公司旗下基金持有結構債所造成損失負擔部分，因基金是聚集社會大眾之資金（受益人），於支付管理費與經理費後，由投信公司之專業經理人代為進行投資管理，而投資損益應歸屬於基金，即由受益人承擔，但本件移出結構式債券之損失，主管機關即金管會卻決定由投信公司股東承擔，其決策緣由，參諸證人李賢源於原審另案審理時證稱：「（問：該小組有哪些指導原則？）三個鐵律，第一個處理債券型基金如果有損失不可以投資人賠，第二個是如果有損失要股東賠，第三個是處理過程中不可以違法。」、「（問：上開三個鐵律特別是第一、二鐵律法律依據為何？）因為看到聯合投信例子知道如果讓投資人賠會必死無疑，所有債券型基金都會被贖回，第二個如果損失要股東賠部分，因為基金是專業經理人是人家付費讓你管理財產，所以說你必須要善盡管理人的責任，第二個因為造成債券型基金最大問題是結構債，債券型基金不能投資衍生性商品，結構型商品也不是有價證券，但是有些基金好像在委託書上有寫說可以買結構債，但是絕大部分好像都沒有寫，這其實就是連動債的一種，只不過是以台幣計價。另外，為何會股東賠的另一個因素，我們要執行這個政策時，有統計過，台灣從84年開始有債券型基金以來到93年，當時有2.4 兆規模，如果以每年萬分之35來收的話，一兆就是35億管理費，當時2.4 兆就是84億，這個是指最高點，我們當時要做這個時，有做過統計，90至92年投信產業盈餘大概100 多億元，所以債券型基金真的讓投信賺很多錢，所以也應該要他們賠，我在作這件事情時，我也不是真的要股東賠，因為嚴格上說這種產業本來就是投資人要賠，這只是指一般狀況，但這時已經不是正常狀況，我們也想說如果看投信業結構債其實沒有信用風險，只是因為買了結構債，當時美國利率升起來，跌價會比台灣一般債券快，所以當時我們有想要是否國家出錢把這些債券全部搬出來，我們也找了郵政公司，要把債券全部搬出來，由投信付利息，但是郵政公司不答應，因於法不合，最後郵政公司只願意從事附條件交易，所以政府這邊變成因為沒有錢，不可能出來保證，最後只好找股東來自己解決問題。」、「（問：鐵律法律依據為何？）本來就有經過金管會委員會決議，再者，法律依據就是第一個，買的商品不對，第二，拿全部的專業經理人來問他們也不懂，這個就是專業的問題，所以法律依據就是本來就是管理錯誤，其實外商是最反對這種，為什麼後來外商也不得不自己賠，原因就是他們認錯，沒有一家外商離開，原因就是台灣資產產業是一個不錯的產業，外商願意留在這裡，根本原因就是管理的問題。」、「（問：你的意思是因為基金專業經理人管理不當，買的商品不對，所以產生的損失就要發行基金投信公司股東吸收？）大體上是這樣，因為你本來就是違反契約，人家把錢交給基金公司使用，違背契約，買不同的東西，當然需要負責。」等語（見原審98年度金重訴字第6 號刑事卷99年1 月12日審判筆錄），及原審審理時證稱：「（問：你之前提到債券型基金讓投信賺很多錢，要讓他們賠，這是何意思？）這種說法不是很嚴謹，要股東賠，不是這樣，而是你是收取費用而從事資產管理的專業機構，你去投資結構式債券，有些甚至連契約書都沒有載明，投資這麼複雜的商品，甚至有基金的經理人連這種商品都不認識，基本上要股東賠原因，應該是投信賠，投信後面就是股東，所以要負起責任，因為沒有盡到專業經營管理的責任，所以要求股東負責任，說要股東賠，以前賺很多錢，這是事實，賺錢的事不是要你賠的理由，要股東賠理由是我剛才說的沒有善盡專業監督的責任。基金是募集小額投資人的錢，要投資什麼商品，要寫在跟投資人簽約的公開說明書上，若是公開說明書沒有敘明，是不可以買的，尤其是投資結構式債券這麼複雜的商品，一般公開說明書都沒有寫。」等語（見原審卷十第22頁正面至第23頁正面）；證人呂東英於原審證稱：「金管會要求股東負擔，主要是因為經理人作成結構式債券放進來債券型基金這個處理過程中，思考未週全，應該由階層負責，由股東自行處理，損失就是股東負責。股東選出來的經理人，對投信業務處理有不當，董事會也是股東會選出的，大股東組成的董事會要對投信經理人不當經營產生損失負責。讓投信自有資金把結構式債券弄下來，自有資金不足再洽外面金融機構，若是有損失還是投信負擔。」等語（見原審卷十第12頁反面至第13頁反面），足徵本件係肇因基金管理人為專業經理人違背其專業，又違反契約約定使基金投資並非基金所得投資之項目，且未定時正確地評定結構式債券價值，致結構式債券於基金帳面上之價值，於持有後帳務上仍記載為取得成本，造成基金淨值不真實，違背基金對外資訊必須公開、透明、確實之要求，致基金淨值不當提高，此結果將使受益人投資相同金額卻取得較少之受益憑證，同時因淨值不當提高虛增基金規模，使投信公司依照基金規模收取管理費時可以不當收取管理費，影響受益人權益，而此專業經理人之違法亦為管理階層監督管理之缺失，故由負有監督職責之投信公司股東負擔損失，並無不當之處；況參以投信公司等金融相關產業係建立在信用基礎上，一旦信用為社會大眾所質疑而引發類似擠兌之情形時，不僅公司之存續受影響，惡性循環的結果也將危害國家整體經濟，因此相關基金之募集、投資金額、規模與標的，主管機關本即有義務基於金融穩定發展目的加以規範及限制，故金管會處理移出結構債時，有鑑於聯合投信事件因處置不當，而對整體金融環境影響劇烈危害之前車之鑑，乃積極要求投信公司有效率處理，自有其絕對之必要性，若投信公司抵制或不配合主管機關之處置，顯然該投信公司係為一己私利而置國家整體經濟安全於不顧，其行為已經明確違背特許行業之原則，故對於該投信公司有關新基金之發行、舊基金規模加以限制，乃金管會基於主管機關為維持國家經濟之整體發展以及特許行業監管之必要手段，核無不當之處。 ⑶至證人呂東英於本院審理中固證稱：金管會係採由金管會委員會合議制方式決策，而有關投信業者結構債之處理必須經由委員會開會討論，金管會李賢源委員成立「改善債券型基金流動性專案小組」暨要求金鼎投信公司處理結構債之各種方式，均未經金管會委員會開會討論，致伊身為金管會委員無從在會中提出反對或異議云云（見本院卷十第359 頁、第360 頁）。惟查，金管會係基於聯合投信事件影響非小，若對投信公司持有之結構債不立即處置，勢必對於國家整體經濟環境造成至深且鉅之惡性循環影響，甚至形成經濟風暴之隱憂，而處理此狀況亦非可由投信公司各自處理，為維持整體經濟之穩定，身為主管機關之金管會自有出面主導處理之必要，及投信公司旗下基金持有結構式債券所造成損失之負擔部分，因基金是聚集社會大眾之資金（受益人），於支付管理費與經理費後，由投信公司之專業經理人代為進行投資管理，而投資損益應歸屬於基金，即由受益人承擔，但本件移出結構式債券之損失，主管機關即金管會卻決定由投信公司股東承擔，其決策之緣由等情，業據證人李賢源於另案及本案原審審理時證述明確（見原審98年度金重訴字第6 號刑事卷99年1 月12日審判筆錄，原審卷十第22頁正面至第23頁正面），已如前述，而「改善債券型基金流動性專案小組」既係為處理結構債之流動性風險，而由金管會指示成立，並責由金管會委會李賢源負責督導，其性質屬臨時性之任務編組，自無違法之處；況按「下列有關金融市場及金融服務業之事項，應經本會委員會議決議：一、金融制度及監理政策之擬訂及審議。二、金融法規制定、修正及廢止之擬議。三、金融機構之設立、撤銷、廢止、變更、合併、停業及解散之審核。四、違反金融相關法令重大處分及處理之審核。五、委員提案之審議。六、其他金融重要措施之審議。七、其他依法應由委員會議決議事項。」，行政院金融管理監督委員會組織法第10條定有明文，查「改善債券型基金流動性專案小組」係為處理結構債之流動性風險，而成立之臨時性任務編組，依上開金管會組織法規定，並非必須經由金管會委員會討論、決議始得成立，是本件證人呂東英於本院審理中上揭證言，尚難採為被告張平沼等人有利之認定，被告張平沼等人及其等辯護人執此辯稱：金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「三大鐵律」原則，不合法且未具正當性云云，自不足採信。 ⑷又被告張平沼等人及其等辯護人雖辯稱：金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「三大鐵律」原則，係屬行政指導或行政處分，其違反行政程序，並剝奪投信公司及股東財產權，屬違法之行政指導或行政處分云云。惟查，本件係肇因基金管理人為專業經理人違背其專業，又違反契約約定使基金投資並非基金所得投資之項目，且未定時正確地評定結構式債券價值，致結構式債券於基金帳面上之價值，於持有後帳務上仍記載為取得成本，造成基金淨值不真實，違背基金對外資訊必須公開、透明、確實之要求，致基金淨值不當提高，影響受益人權益，而此專業經理人之違法亦為管理階層監督管理之缺失，故由負有監督職責之投信公司股東負擔損失，核無不當之處；況參以投信公司等金融相關產業係建立在信用基礎上，一旦信用為社會大眾所質疑並引發類似擠兌之情形時，不僅公司之存續受影響，惡性循環結果亦將危害國家整體經濟，因此相關基金募集、投資金額、規模與標的，主管機關本即有義務基於金融穩定發展目的加以規範及限制，故金管會處理移出結構債時，有鑑於聯合投信事件因處置不當，而對整體金融環境影響劇烈危害之前車之鑑，乃積極要求投信公司有效率處理，自有其絕對之必要性，若投信公司抵制或不配合主管機關之處置，顯然該投信公司係為一己私利而置國家整體經濟安全於不顧，其行為已經明確違背特許行業之原則，故對於該投信公司有關新基金之發行、舊基金規模加以限制，乃金管會基於主管機關為維持國家經濟之整體發展以及特許行業監管之必要手段，是本件暫不論金管會上揭「三大鐵律」原則究屬行政指導，抑或行政處分，金管會均有權為之，立於特許行業之投信業者，如上所述，均應遵循；況本件被告張平沼於金管會指示處理結構債時必須遵循「三大鐵律」原則，均未提出異議及採取任何行政救濟，事後因處理結構債方式及結果違法遭起訴，始質疑金管會之「三大鐵律」原則合法性，揆諸上揭說明，自非可採。是被告張平沼等人及其等辯護人上揭辯解，亦不足採信。 ⑸綜上所述，金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「三大鐵律」原則，乃屬合法並具有正當性，被告張平沼既擔任金鼎投信公司之負責人，處理本件結構債移出事宜，自有遵循金管會要求之上揭處理原則之義務。 2、被告張平沼處理金鼎投信公司旗下基金持有結構債移出，並未遵循金管會要求之上揭「三大鐵律」原則： ⑴關於將投信公司旗下基金持有之結構債移出問題，金管會不斷與投信公司開會提供處理方式建議，並商請中華郵政公司以承作RS交易融資之方式，協助投信公司解決資金等情，業據證人李賢源於原審另案審理時證稱：「（問：投信股東應該如何承擔處理結構債的損失？）台灣的投信產業有一個很好的佈局，就是都要有一個大股東，有一個專業股東，且這個專業股東都是金融業，所以我們當時執行這個政策時也有判斷到底他們是否可以承擔，而當時我們也有判斷結構債跟利率有關，不會一下子損失很多，且持有到期的話本金就回來，不會輸錢，又不會有信用風險，所以虧的部份只有利率，我們判斷如果專業股東金融業就這個部分還可以去做RP（RP或RS是從不同方向看，簡單來說就是融資），例如我剛剛說郵政公司沒有辦法買，因為是公家行庫，但是他願意拿錢出來幫忙養券」等語（見原審98年度金重訴字第6 號刑事卷99年1 月12日審判筆錄）；於原審審理時證稱：「（問：曾經提起由郵政公司協助處理結構式債券？）有。當時是否可以把這些債承接，利息由投信負擔。但是郵政公司不願意，他是公家機關，他只答應提出資金，後來才走到RP。」、「（問：當初透過郵政公司要透過買斷或是郵政公司提供資金？）都有提到，但是都沒有同意，後來只同意RP。對手只要拿到合格債券當擔保品，都會提供資金做RP，不會限定對手。」、「（問：當時金鼎投信有86.5億面額結構式債券，他可以拿這些結構式債券去跟郵政公司做RP？）可以。」、「（問：跟郵政公司做RP可以做RP比例？）有市場行情，郵政公司是國家行庫，他做的價格應該是參考市價，誰去講也沒有用。」、「（問：金鼎投信也可以找郵政公司處理，不一定要找金鼎證券處理？）當然。」、「（問：債券是否仍然要先移出基金才可以作？）分開兩件事情，移出誰有錢買債券，要先找資金，第二件事要移出債券型基金原因是因為已經發生擠兌。」、「（問：對交易對手是用何價格跟基金買？）從基金移出去要看帳面成本多少，不能造成損失，就是不要造成流動性風險為主要，例如帳面100 元，移出來85元，造成帳面損失，就馬上發生擠兌，相當接近這樣價格，有點小額損失就不會影響擠兌的發生…因為損失太大，馬上發生擠兌。」、「（問：投信已經與結構式債券脫勾？）對。這個就是要讓投信脫離關係，且不可以讓投信買結構式債券證券化商品，但實務上有幾家去買，兆豐投信、聯邦投信，後來發生問題，因為是禁止他們買，買的時候我們不知道，金管會有請他們董事會簽立承諾，將來出問題，要負責把這個證券化商品買回去，後來也真的發生這些問題，所以這些投信的董事會也就是金控後來把錢拿出來賠」等語（見原審卷十第22頁正面至第23頁正面），堪認本件金管會除要求投信公司依照上揭「三大鐵律」原則將結構債移出旗下基金外，並已洽商向中華郵政公司承作RP交易作為取得資金之管道，且中華郵政公司為充足RS交易之擔保，乃以市場行情做為融資之額度，而非以高於市場行情之帳列成本或是面額做為融資額度，以避免形同違法超貸之狀況，若要以帳列成本或是面額作為RS交易之款項，則差額部分則需要補提擔保品（或由投信公司股東承擔），始為合法無訛。 ⑵被告張平沼為避免承擔金鼎投信公司移出旗下基金持有結構債所造成之損失，故意曲解金管會所稱「集團」處理之方式，而以無資力之家族公司即5 家投資公司承接金鼎投信公司移出之結構債： ①查金管會要求投信公司處理結構債移出方式中所稱「集團」處理乙節，徵諸證人李賢源於原審證稱：「（問：當初解決方式是否包含集團協助解決？）集團協助解決是比較籠統的說法，投信裡面有專業股東就是金融機構，持股約在20% 以上，應該是說投信的主要股東。」、「（問：有沒有哪些集團用集團協助解決的方式？）我可以舉特殊例子，新光投信認賠，後來與新光金控合併，華南永昌投信，由華南金控認賠編錢處理，集團裡面外商保誠投信，由英國母公司出錢，把這筆錢認賠後，把這筆債券給台灣的保誠人壽持有，匯豐中華也是這樣，外商都是母公司處理，這些都是例子。」、「（問：金鼎投信跟金管會陳報集團協助處理，是否金管會以為金鼎投信內之金融機構大股東協助處理？）我們會作這種假設。」等語（見原審卷第十第23頁正面、第26頁正面），堪認金管會所稱「集團」處理，係指由投信公司股東中之專業金融機構出面協助處理無訛。另衡諸投信公司為高度特許行業，攸關國家整體經濟及並涉及廣大投資人之保護，故於設立時即要求股東中必須包括專業金融機構，藉此維持投信公司之合法運作，故金管會解決方式中所稱「集團內部」協助解決，顯然係指投信公司股東中之專業金融機構而言，此亦是金管會三大處理原則（亦即【三大鐵律】原則）中有關由股東解決之理由，而本件金鼎投信公司股東中之專業金融機構為美商信怡泰股份有限公司、法商興業資產管理股份有限公司（持股各占15% ，詳如附表一：金鼎投信公司股東結構表所示），所以在處理結構債時，如果有專業上需要，則可商請由上開公司提供專業協助，以利解決，而金鼎投信公司與5 家投資公司、金鼎證券公司間，不僅不符合金管會所稱集團內部專業股東之範圍，各公司間並無互相持股，各公司股東構成亦全不相同，尤其，5 家投資公司均為被告張平沼家族為其家族個人投資目的所設立等情，業據被告張平沼供述明確；況依被告張平沼等人所對外宣傳之「金鼎證券集團」之資料，所稱集團成員之中，亦不包括5 家投資公司，乃各自獨立之公司，並非金管會所稱「集團內部」甚為明確，是本件尚難僅因被告張平沼、陳淑珠2 人係夫妻關係，及5 家投資公司股東、負責人與被告張平沼、陳淑珠間具有親屬關係，遽認5 家投資公司、金鼎投信公司、金鼎證券公司具有集團子公司之關係，是本件以5 家投資公司作為平台，及犧牲金鼎證券公司本身利益協助金鼎投信公司，承擔金鼎投信公司股東應負擔責任之作法，均非金管會解決方式中所稱「集團內部」之方式至明。 ②又參諸證人即金鼎投信公司總經理吳火生於原審證稱：「（問：他11卷第91至99頁，金鼎投信94.12.07函還有附件，處理情形的報告，你是否知道這個內容？）我會知道，張平沼也一定會知道。」、「（問：該函附件4 附註2 記載，集團子公司採融資方式因應，預計損失2.4 億由94-97 年逐年攤還，集團子公司為何？）就是投資公司。」、「（問：你前面稱顧問費給付給金鼎證券，附件所收受顧問費單位是集團子公司，所以集團子公司就你當時意思就是指金鼎證券，為何你說是投資公司？）我的理解是集團子公司就是投資公司，顧問費就是投信政策改變要付的，我們應該要付給買我們債券的人，買我們債券的人要付給金鼎證券，我們無法直接付給金鼎證券，後來弄個顧問費出來，讓金檢時候說得過去，不是剛才律師所謂的證券。」、「（問：該函記載顧問費支付給集團子公司，實際上顧問費支付給金鼎證券，金鼎證券是否就是集團子公司？）我認為子公司應該是投資公司，配合當時金鼎證券金檢，我們無法給金鼎證券，就用顧問費」等語（見原審卷五第196 頁、第197 頁反面），故金鼎投信公司函文中所稱「集團子公司」，自係指5 家投資公司無訛；再依卷附金鼎投信公司承辦人陳珮綺於94年12月7 日向金管會陳報處理結構債流程說明內容亦以「集團子公司」作為5 家投資公司之代號（見他字卷十一卷第96頁），其目的係為掩飾5 家投資公司資訊乙節，業據證人陳珮綺於原審證稱：「（問：他12卷第210 至220 頁，金鼎投信94.12.07，000000000 號函及附件，內容是否你撰寫的？）我們部門一起想，一起寫的，出我的名字，由我們投信與金管會報備。」、「（問：附件4 備註2 ，記載由集團子公司採融資方式因應，預計產生2.4 億損失，由金鼎投信94-97 年逐年攤還，這邊說的集團子公司是否就是金鼎證券？）應該是指5 家投資公司，那時候不想讓總裁的5 家投資公司曝光，一開始我們報金管會，所以是保護總裁的5 家投資公司，集團子公司就是指5 家投資公司，所以才用集團子公司名義報備。」、（問：為何要保護總裁的投資公司不讓他曝光？）第一個原因是我覺得那時候很為難總裁，整個金額85.6億，是一筆很大的金額，第二點，我知道的企業家的投資公司都不希望曝光，既然在金鼎投信工作，就屬於協助角色，這部分幫他整個不要對外曝光。」、「（問：提示他12卷，210 、215 、216 頁，提到集團子公司是指5 家投資公司，這函裡面有無提到金鼎證券？）應該是沒有。」、「（問：215 、216 頁處理流程圖，裡面有無提到金鼎證券？）沒有，只有寫證券商。」、「（問：流程圖五個環節裡面有二個證券商，是各指何公司？）附註2 是指提到5 家投資公司合作過的證券商（按：移出結構債時，負責先承接再轉給5 家投資公司之證券商），哪些證券商忘記了。註4 證券商是指金鼎證券。」、「（問：這個表裡面既然有金鼎證券為何沒有把名字寫出來？為何寫證券商？依照卷內資料，在主管機關金檢之前，所有文件都沒有出現過金鼎證券的名字？如果金鼎證券是集團協助處理的，為何不直接寫出？）我不知道那時候不直接寫出來。」、「（問：你說5 家投資公司是你們集團子公司，金鼎投信與這5 家投資公司有無交互持股關係？）就我知道金鼎投信的股東裡面沒有。（有平常在這之前有業務往來關係？）沒有。」、「（問：就是憑空、突然冒出來的？）是自己想的，因為那時候想說集團協助，就寫集團子公司。」、「（問：為何不寫出金鼎證券？）我那時真的忘記為何不寫金鼎證券。」、「（問：是否寫出來金管會就不會允許？）也不是。那時候想說寫出來金管會會不會問更多，當時有這樣疑慮。」、「（問：所以一直到金檢時，才知道是金鼎證券作RS交易？接下來才問說有沒有付息，之後才有顧問費出來？你們沒有一開始讓金管會知道是否因為你們利息錢付不出來？）我們沒有想那麼多，當時沒有那種想法」等語明確（見原審卷九第153 頁、第159 頁至第160 頁正面），足認本件係因證人陳珮綺顧慮5 家投資公司為被告張平沼家族之私人公司，為處理結構債始出面擔任平台，基於保護被告張平沼家族公司之隱私，因此用「集團子公司」代替，足見金鼎投信公司內部處理結構債移出之人員所稱「集團子公司」，確係指5 家投資公司無訛，核與金管會處理方式中所稱「集團」處理之意旨並不相同，其處理模式亦非屬金管會所指示方式，應堪認定。是被告張平沼辯稱：伊與金鼎投信公司專業股東會見金管會主管時，金管會並未告知所謂「集團」協助處理，僅限於投信公司專業股東，伊不知不能以5 家公司承接金鼎投信公司結構債云云，揆諸證人吳火生、陳珮綺於原審上揭證述內容，自不足採。 ③金鼎證券公司並無義務協助金鼎投信公司股東承擔處理結構債所造成損失應負擔之責任：關於金鼎證券公司是否有義務協助金鼎投信公司股東承擔應負擔之責任，參諸證人吳火生於原審證稱：「（問：金鼎證券在金鼎投信有無股份？）沒有。」、「（問：實質上金鼎證券在法律上沒有義務替金鼎投信處理結構式債券？）法律上是。」、「（問：你們做RS交易沒有付利息？）對。沒錢。」、「（問：他們作RP是否也要有成本？）是。」、「（問：你們若是不付利息，他們那邊就是賠錢，因為RP要付利息，還要替你付利息？）是，所以從頭到尾我們認為我們會付」等語（見原審卷五第221 頁反面），及證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問：【提示98年9 月29日偵訊筆錄偵2 卷，P.166-168 】當時稱：【問：有無跟董事長報告該案？答：我寫簽呈之後，先會風控及稽核，再經過總經理到董事長，我有親自跟總經理及董事長報告，金管會要求投信公司處理結構債，我也說集團處理是沒有辦法的情形，除非我們不協助處理。】？）沒有意見。」、「（問：換句話說，不協助處理也是金鼎證券選項之一？）是的，若是簽呈中流程，風控有很大意見，或是總經理有很大意見，我們可以不做。」、「（問：金鼎證券簽呈沒有過也可以不用去做這件事情？）是。」等語（見原審卷九第239 頁正、反面），足徵金鼎證券公司並沒有任何義務承擔金鼎投信公司股東之責任，是倘金鼎投信公司股東要以承作RS交易之方式籌措移出結構債之資金，自應要提供足額之擔保，並按時繳付利息及償還本金，始符合經營證券業之合理商業行為；況退步言，如金鼎證券公司犧牲本身利益，協助承擔金鼎投信公司股東應負擔之責任，而符合金管會解決方式，衡情被告張平沼於陳報金鼎投信公司處理結構債進度時，理應明白敘明係由金鼎證券公司處理之經過，而不需要使用含混不清的「集團」、「集團支援」、「集團子公司」「集團公司」用語代替，致金管會負責業務之金管會證期局證券商管理組（二組，負責證券公司部分）、投信投顧組（四組，負責投信公司部分，本案負責金鼎投信公司移出結構式債券之主管業務單位）無法查知，直到金管會檢查局於94年12月1 日至23日至金鼎證券公司進行一般業務檢查，才發現金鼎證券公司違法承作，將導致金鼎證券公司損失並損及金鼎證券公司股東權益，乃於95年3 月20日提出糾正並要求改善，金管會證期局證券商管理組（二組）知悉後，乃於95年5 月19日要求金鼎證券公司說明交易流程，而主管業務之金管會證期局投信投顧組（四組）至95年8 月1 日才發現金鼎投信公司隱匿犧牲金鼎證券公司權益之情形，遂發函金鼎投信公司就「由集團子公司採融資方式支援因應，其中所稱集團子公司是否為金鼎證券股份有限公司」部分提出說明，金鼎投信公司始於95年8 月9 日說明「金鼎證券所擔任之角色為買賣中間人（broker）」等情，足見本件由金鼎證券公司參與之事實，係為避免金管會深入查詢交易內容，乃為被告張平沼等人故意用「集團子公司」、「證券商」等名目所刻意隱匿，未將實際狀況陳報主管業務單位之金管會證期局證券商管理組、投信投顧組等單位，直至金管會檢查局實施金融檢查發現異常並提出糾正後，始將詳細狀況報告金管會。是被告張平沼及其辯護人辯稱稱：5 家投資公司、金鼎投信公司、金鼎證券公司為集團子公司關係，符合金管會「集團」處理原則云云，核與事實顯然不符，自不足採信。 3、金鼎投信公司及5 家投資公司於94年時並無處理結構債之資力： ⑴金鼎投信公司於94年時之資產狀況，參諸證人吳火生於原審證稱：「（問：主管機關是否有問到結構式債券移到5 家投資公司，金鼎投信如何承受損失？）有問到，我們那時候也沒有辦法回答，這是錢的問題，有多少錢就可以承受多少損失，那時我們可以賣得資產都拿出來了，那時投信淨值五億多。我那時說要留下3,000 多萬薪水，本來說連3,000 萬現金都要拿出來處理，我報告說這是我們半年的薪水，拿出來馬上垮掉，他也同意保留3,000 萬，除這3,000 萬外，我們可以拿的都拿的。」、「（問：淨值是否剩下3,000 萬？）3,000 萬是現金，淨值應該是負的。」、「（問：是否將結構式債券出售5 家投資公司價格告訴張平沼？）價格我沒有參與，我不會去報告，最後要虧損多少，我有去跟張平沼報告，我們找人報價，報價結果告訴張平沼。」等語（見原審卷五第189 頁正面至第190 頁正面）；及參以卷附金鼎投信公司93年至95年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、會計師查核說明內容（見他字卷三第202 頁至第349 頁），金鼎投信公司於93年12月31日淨值固為5.8 億元，惟至94年12月31日遽降為1.68億元，至95年12月31日更降至3,055 萬元，至96年12月31日則僅餘5.7 萬元，另稅後損益部分，94年12月31日虧損3.9 億元，95年12月31日虧損1.37億元，96年12月31日虧損0.3 億元（詳如附表三：金鼎投信公司93年至96年資產負債表簡表所示），足見金鼎投信公司自94年起處理結構債之虧損甚鉅，至94年底時淨值大幅減損，且自94年起即年年虧損，根本毫無能力支付金鼎證券公司因承作RS交易所產生之利息。另依卷附金鼎投信公司94年度營利事業所得稅結算申報書、94年12月31日資產負債表、94年度營利事業財務所得稅結算查核簽證申報─科目內容及查核說明書記載：帳列流動資產共計336,689,197 元，流動資產項下現金140,000 元、銀行存款41,194,685元，合計41,334,685元等情（見他字卷三第228 頁至第232 頁），核與證人吳火生證稱：當時預留公司半年薪資費用現金3,000 萬元等語相當，是證人吳火生上揭證言，應堪採信。至金鼎投信公司流動資產項下其他科目，包括：短期投資（係金鼎投信公司旗下基金之受益憑證及金融債券之成本）263,400,000 元、應收帳款（係基金經理費收入及銷售手續費收入）14,207,078元、其他應收款（係期末應收利息及應收所得稅退稅款等）15,978,691元、預付費用（係預付租金及保險費等）1,143,743 元、其他流動資產（係自行估列之流動遞延所得稅資產）625,000 元等，則均非以現金之形式存在，變現性不佳，且處分時也未必能取得帳載金額之現金，尤其短期投資項目係金鼎投信公司旗下基金之受益憑證及金融債券，而在當時基金規模急速減縮及金融債券交易價格大幅跌價之金融狀況，顯無法以帳載「成本」之價格收回現金，況本案係要處理基金所產生問題，而金鼎投信公司持有基金及金融債券，其價值顯然既已大幅減損，94年12月31日該公司之流動資產項下其他科目，實際上已無其他現款可資使用，此亦與證人吳火生於原審證稱：公司已無其他資產等語相符，是金鼎投信公司處理前階段結構債後，除保留現金之外，已經耗盡公司資產，而毫無資力處理本件85.6億元結構債，亦無法支付或彌補因移出結構債交易所產生之損失或補提擔保甚明。 ⑵又5 家投資公司之資產狀況，參諸卷附5 家投資公司之資產負債表記載，競遠公司、匯普公司、盛業公司、鴻揚公司、欣鴻公司於93年12月31日淨值分別為-49,794,252 元、-94,129,710 元、43,659,390元、31,614,660元、48,710,936元，另5 家投資公司之淨值總額，於93年12月31日、94年12月31日、95年12月31日分別為-19,938,976 元、-20,372,417 元、-21,134,679 元，其淨值總額均為負數，且負淨值狀況逐年增加，顯然5 家投資公司財務狀況不佳，且持續惡化，而競遠公司、匯普公司於93年12月31日、94年12月31日、95年12月31日之淨值總額分別為-143,923,962元、-130,258,070元、-43,254,981 元，其淨值總額亦為負數（詳如附表四：5 家投資公司財務概況表所示），足證5 家投資公司本身並無資力；另參以承受本件結構債交易所需資金，包含①將結構債自金鼎投信公司旗下基金移出至5 家投資公司時交易所需面額為85.6億元；②RS交易中債券面額與實際承作金額間之差額1.37億元（即擔保不足額之部分，需再行提供擔保補足，或是減少承作額度即由股東出資承擔【詳如附表六：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易明細表所示】）；③被告陳淑珠基於私人需求而以競遠公司及匯普公司名義增貸2.5 億元（各1.25億元）部分，其中①、②部分（即85.6億元及1.37億元）合計所需資金遠遠超出5 家投資公司之淨值總額，而③部分（即2.5 億元）所需資金亦超過競遠公司、匯普公司各自淨值及2 家公司合計淨值總額，且金額差距甚大。另參以5 家投資公司於94年、95年之合計帳載稅前所得分別為3,959,425 元、29,980,191元（詳如附表四：5 家投資公司財務概況表所示），而稅前所得乃係公司帳務上收取所得之最大數額，亦即公司應收款項全數收回毫無呆帳時，所能取回之最大金流，惟5 家投資公司與金鼎證券承作RS交易時，於94年、95年所應支付之利息費用部分，分別為35,791,611元、127,259,545 元（詳如附表八：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易計算表所示），依5 家投資公司收益狀況，均不足以支付本件RS交易所應付之利息甚明（此部分造成金鼎證券公司債券本金價值減損及應收利息提列呆帳之損害，詳如附表九：結構式債券RS交易歷年金額及收益損失表所示）。是本件堪認5 家投資公司確已無任何資力支付承受金鼎投資公司移出結構債所需之交易款項、亦無能力提供債券面額與實際承作金額間之合計1.37億元差額之擔保；另競遠公司及匯普公司亦無資力提供增加2.5 億元之擔保；且5 家投資公司亦無資力支付上揭RS交易所生之利息及損失無訛。 4、被告張平沼將金鼎投信公司旗下基金持有結構債以遠高於市場價格之帳列成本85.6億元出售予5 家投資公司，並以超越結構債面額向金鼎證券公司進行RS交易方式融資，且於到期時將利息滾入本金續作，將價值減損之風險轉嫁予給毫無股權關連之金鼎證券公司承受，被告張平沼主觀上具有為金鼎投信公司暨其股東不法利益之意圖： ⑴關於持有結構債是不是會有損失部分，因債券係約定一定利率（或利率之計算方式）於期間收取利息，於期滿時收回本金，似乎不會有損失，惟結構債期間較長，因持有期間經濟情況的改變，會影響債券的價值，且債券本身亦有其風險乙節，業據證人即金管會委員李賢源於原審另案審理時證稱：「（問：就投信公司處理結構債的時程是否有限制？）94年年底結構債全部要搬出。在93年年中美國利率開始上升，所以結構債就會損失很大，但是台灣利率沒有升，我記得到94年上半年台灣利率才開始升，這樣表示不是只有利息在輸錢，本金也開始輸錢，所以我們才要求一定要在94年年底搬出。在處理過程中間發生愈來愈危險，才作這個要求，剛開始只是要投信公司搬，並沒有時限，這是為了國家好才叫他們趕快。在93年中，因為一開始是美國利率上升，債券有兩個很重要風險，一個是美國利率、一個是台灣利率，美國利率影響利息、台灣利率影響本金，93年年中美國利率上升，我們認為危險，要他搬出…一直到94年年中，在處理過程中，中央銀行開始升息時，我就知道本金也會受到傷害，所以何時很明確要他們在94年年底搬出，我忘記了，但是一定是在上開過程中形成，如果不搬出他們會再擠兌，因為大家都知道本金已經在跌價。因為債券型基金投資人絕大部分是法人，且是公司財務長，所以他們很清楚，你不搬出一定馬上贖回，如果你不搬走人家贖回你就倒，但是搬出來時價值沒有那麼高，所以搬的時候會有損失，因為利率都在上升，所以價格一定會有不同。」、「（問：從基金買進的價格是100 元時，要減掉一個X 就是產生的損失，該X 是如何來的？）X 就是市價。」、「（問: 何謂債券的市價？）就是當下拿出去賣，看有沒有人要買，因為沒有人要買所以一定不值成本價。」、「（問: 如果沒有賣，X 如何產生？）沒有X ，事實上就是沒有人買，就是用成本賣時沒有人買，一定要更低才有人買，買的人是原來的股東，所以買的人只剩下原來的股東，否則就要把X 下降的很低。」等語（見原審98年度金重訴字第6 號刑事卷99年1 月12日審判筆錄）；證人李賢源於原審證稱：「（問：你對債券業務的瞭解，債券到期，是否必然回到面額？）若發行債券的公司沒有倒閉，應該會回到面額。」、「（問：到期向發行人取回本金？）到期就是看公司有沒有倒。」、「（問：之前作證提到93年美國利率開始上升，結構式債券利息開始有損失，94年台灣利率上升，本金也開始損失，請說明台灣利率上升與結構式債券損失問題？）投信的債券型基金大都是常數例如5%減LIBOR ，若是美國利率一直跌，這樣利息就會變多，本金不會影響，還是100 元，所以說台灣利息不動，美國利息動，影響票面利息，本金不會受影響，但是當時美國利率一直走升，所以債券利息收入愈來愈少，但是本金是台幣，大家比較不會注意他，所以金管會開始推動的時候就是分割式債券，把利息分割掉，本金沒有影響，94年5 、6 月後，央行開始調高利息，利息一動，本金會跌價，因為利息與價格是相反的，所以當台灣利息調高，本金價格會跌，這時大家都知道連本金也會有問題，分割方式不能用，所以才開始作CBO 證券化的方式處理。」、「（問：在94年發生兩個問題，一個是美元利率上升造成利息損失，第二是台幣利率上升，造成本金損失？）是。價值在美國利率上升時，價格就開始下跌，只是大家沒有注意本金問題，因為台幣利率還沒有升。利息不是說上升一碼就影響一碼，因價格反應未來，利率動的時候，大家會想利率影響多大，美國還有台灣利率動的時候，雙重變動的影響，所以當時台灣當時結構式債券狀況會很嚴重，但是投信沒有每天洗價，所以價格沒有正常反應。」、「（問：沒有每天洗價是沒有把美元利率變動或是台灣利率變動納進去？）兩個都沒有納進去，這就是債券型基金投信犯很大的錯誤，因為投信基金要每天計算淨值，但他們都沒有去算，有的是沒有去算，有的我不能說故意算錯，就是算錯，高估」等語（見原審卷十第23頁反面、第25頁至第26頁正面）；證人即金管會委員呂東英於原審證稱：「（問：持有債券的風險，除利息降低甚至收益為0 ，會減損債券價值，是不是還有其他風險？）發行人倒閉，這是以前很少看到的，國外雷曼案子，連信譽卓著存在金融市場80年的大型金融機構都會倒閉，所以除了公債不會倒，現在連債券的發行人，都要評定發行人是否健康，所以債券要評等。」、「（問：即使是評等是最高級，最好的，也是會有違約的風險？）對，就像雷曼兄弟情形一樣，所以說債券本身還是有風險的。」等語（見原審卷十第17頁反面、第18頁正面）；證人吳火生於原審證稱：「（問：金鼎投信基金持有結構債，因為美元利率走高，結構債價值是否減損？）是。他連結到美元結構債，美元利率提高，債券價值與利率相反，本件結構式債券因為連動美元利率，所以美元利率提高，債券價值下降，就是因為反浮動利率緣故。」等語（見原審卷五第185 頁正面）；及證人即金鼎證券公司總經理李明輝於原審證稱：「公債安全性比較高，公司債有一個評等，未必都是110%，像台電、中油這種泛政府機構的公司，會有，看券種，客戶信評。」、「（問：若做到110%，公司倒了，還是只能拿回100 ，會有10% 損失？）對，是這樣沒有錯。」、「（問：證券交易看三個條件，券種、交易對手，債券含息的條件？）是。」等語（見原審卷十第85頁反面），及參以本次金融風暴中發生危機之公司，不乏經濟規模龐大之公司，亦因之破產倒閉，而所發行、擔保之公司債，均無從兌現，是債券本金、利息亦有其風險，況本件金鼎投信公司總經理吳火生等人於處理過程中，先後委託德意志銀行、台灣工銀、國票公司等外部機構提出之報價資料結果，估計金鼎投信公司若將旗下基金持有之結構債一次出清，將造成5-6 億元以上之鉅額虧損，故債券本身亦有其價值減損狀況，並非必然有債券面額上之價值，亦不可能於債券到期時會有面額110%之價值，查本件被告張平沼將金鼎投信公司旗下基金持有之結構債移出時，係以遠高於市場價格之帳列成本作為RS交易融資額度，且於到期時將利息滾入本金續作，甚至超越結構債面額承作RS交易融資，並將價值減損之風險轉嫁予毫無股權關連之金鼎證券公司承受，卻未增加提供適足之擔保，此益證被告張平沼主觀上具有為第三人即金鼎投信公司暨其股東不法利益之意圖甚明。被告張平沼等人辯稱：債券到期時，仍有本金可收回，並無價值減損云云，顯不足採。 ⑵又金鼎投信公司開始處理結構債時，係以金鼎投信公司自身之資產彌補處理之損失，但結構債之虧損甚鉅，並非金鼎投信公司自身所能處理，需要金鼎投信公司股東以增資等方式注入資金才能處理完成等情，業據證人吳火生、陳佩綺於原審證述明確，此徵諸證人吳火生於原審證稱：「（問：結構式債券最初面額113 億多，93年底到94年初處理結構式債券30-40 億，剩下85.6億，你處理30-40 億損失多少？）一億多。那時候請幾家來報，比較積極的像是國票，臺灣工銀，外商幾家來報，我們選擇最有利的處理，虧損一億多或是兩億。」、「（問：你沒有沒有將價差損失告訴張平沼？）有，一定要告訴他，經過他同意，錢的事情我沒有辦法作主。」、「（問：你如何說？）我們找幾家來報，幾家報的價格怎樣，虧損怎樣，一定要報告，最後我們建議選擇最便宜的，虧損最少的，這樣好不好，要他同意才可以。」、「（問：最後處分完的損失，有無向張平沼報告？）會，過程還有損失也會，因為這些都是錢要出去都是口頭報告。」、「（問：處理結構式債券期間，是否曾經請公證機構對結構式債券評價？）有，就是剛才說的國票、台灣工銀，還有一家外商德意志，德意志也是李賢源覺得做的很好的，我們找幾家，他們報價，我們告訴他哪些券，報價過來。」、「（問：何時將處分結構式債券損失5-6 億告訴張平沼，開始有113 規模或是剩下85億時候？）損失隨時在變，我們總共約6.8 億，損失會變來變去，因為利率變來變去會影響損失額，確實評估損失的時間我不能確定，最高的是6.8 億，就是總計的，因為我們常常會請金融機構詢價，每次詢價金額不同，價差就是損失，剛開始好像是4 億多，後來價格一直落，損失擴大。」「（問：損失剩下85.6億時候，如何跟張平沼報告損失？）請人報價，我們有一些新的，就去報告，主管機關要我們處分，我們請人家來報損失多少。」、「（問：前述評估1.2 億損失，金鼎投信是否可以承擔？當時淨值5.8 億？）當時淨值我不知道，開始有5.4 億淨值，但是陸續處理，到這時有多少淨值我不敢確定。」、「（問：曾經跟張平沼說處理結構式債券利差損失由金鼎投信負擔？）有。就是原來買進來的成本跟現在大跌處理掉的價差」等語自明（見原審卷五第199 頁反面至第201 頁反面），堪認當時金鼎投信公司淨值中可以變現之資產已多耗盡，而結構債之市場價值係以購買人之出價為依據，因經濟環境面不佳，尚未處理之結構債面額85.6億損失亦逐漸擴大，如以接近當時市價即德意志銀行等公司之出價計算，當時虧損金額約為5-6 億元無訛。另參諸證人陳珮綺於原審證稱：「（問：95年間部分結構式債券從5 家投資公司移出作ABCP？）知道，四月份時候。我們找對方作ABCP聯繫，對方是國票。那時候就是先跟國票與市場比較他們價格比較合理，之後跟吳火生報告，這部分是所有比價中，最合理的，損失最少的，ABCP我記得作28億，那時候28億已經在5 家投資公司，那時候有請固定收益部兩位經理人跟黃姿媚或是林元山說我們要出券，之後過程我也不知道，就是出券了，賣掉。」、「（問：作ABCP之前有沒有評估過交易損失？）有，要相比較。、「（問：你評估後，當時損失多少？）從最高1.8 億到1.1 億都有，德意志銀行2 億。」、「（問：是5 家投資公司的人去跟金鼎證券的人說要作ABCP或是你們金鼎投信的人要做？）所有權是我們，要處理就跟金鼎證券說，金鼎證券就跟5 家投資公司處理把券出掉。」、「（問：所有權屬於你們，但法律上屬於5 家投資公司，所以才要5 家投資公司去處理？）是」等語（見原審卷九第156 頁正面、第158 頁反面、第159 頁正面），95年4 月間將移至5 家投資公司之結構債中，面額約28億元結構債以ABCP（Assets Backed Commercial Paper即資產擔保商業本票）之交易模式處理時，經證人陳珮綺評估將產生1.1-1.8 億元之損失，德意志銀行則評估為2 億之損失，最後係出售給國票證券公司，產生1.18億元之損失，依照此確定交易所造成之損失比例計算，核與證人吳火生委託德意志銀行、台灣工銀、國票等外部機構提出之報價資料，估計一次出清將造成5-6 億元虧損之數值相當，顯見金鼎投信公司將結構債面額85.6億元移至5 家投資公司時，會產生約5-6 億元之虧損無訛；此外，參以證人吳火生、陳珮綺對於可能發生虧損情況均有向被告張平沼回報，是被告張平沼對於處理面額85.6億元結構債可能發生約5-6 億元之虧損情況，且可能發生之損失情況仍持續擴大，而金鼎投資公司當時已無資力承擔等狀況均知之甚詳乙節，應堪認定。 5、被告張平沼就金鼎證券公司承作金鼎投信公司移出結構債85.6億元RS交易部分，與被告陳淑珠、房冠寶間具有意圖為金鼎投信公司暨其股東不法利益之犯意聯絡： ⑴被告張平沼確曾參與金鼎證券公司事務乙節，業據證人即金鼎證券公司總經理魏哲楨於原審證稱：「（問：你擔任總經理期間，你是否參加過金鼎證券主管或是業務會議？）擔任總經理期間，月的主管會議還有季的行政主管會議我會參加。」、「（問：你參加的會議期間，張平沼會常參加嗎？）印象中若是有來，就是精神講話。我印象中總裁很忙，但是他有空才精神講話。」、「（問：誰跟你面試？）總裁還有陳淑珠都有。」、「（問：你是到金鼎證券工作，不是在金鼎投信工作，總裁也面試你？）他算是集團大家長，禮貌性跟我見面。」等語（見原審卷十第72頁反面、第73頁正面、第75頁反面）；證人李明輝於原審證稱：「（問：【偵查中說過房冠寶處理結構式債券事情上面都已經交代了？】你是總經理，上面是指誰？）主要是我的董事長陳淑珠。」、「（問：你提到主要，表示還有別人？）我們有些決策其實還是要，有時候還是有張平沼的參與。」、「（問：就你記憶中有哪些決策？）張平沼人脈比較廣，沒有辦法解決的事情，請他協助。」、「（問：你的意思是金鼎證券比較接近董事長制？）可以這樣說。」、「（問：就是主要政策董事長決定？）是。」等語明確（見原審卷十第79頁反面至第80頁反面），被告張平沼雖未在金鼎證券公司擔任任何職務，惟徵諸其係金鼎證券公司創辦人，且自認係金鼎證券集團總裁，而當時金鼎證券公司董事長即被告陳淑珠為其配偶，其又參加金鼎證券公司之主管會議及人事事務，足見被告張平沼顯然參與金鼎證券公司之事務處理；另關於結構式債券處理之經過情形，被告張平沼亦參與決策乙節，業據證人吳火生於原審證稱：「（問：金鼎投信處分旗下基金有價證券是否要報董事長同意？）要。應該都會報。」、「（問：按照何規定要報？）我不是很清楚，但是我們一般情形會。」、「（問：公開說明書上面所載，基金投資決策還有決定都是總經理決定，沒有報董事長？）這個指一般基金正常買賣，確實我那邊就可以，報到董事長那邊是之後時間去的，這要董事長同意，不可能讓我們亂弄，會到董事長那邊，董事會之前，一定會到董事長那邊去，董事長同意才會報到董事會，這是一般日常的，日常累積一段時間也要彙報上去。」、「（問：平日是否會各筆上報？）不會，一般基金操作不會，是剛才說的累積一段時間彙報董事長、董事會。」、「（問：由你代表金鼎投信參加由金管會改善基金流動性小組會議？）我跟陳珮綺兩個人去。」、「（問：金管會提到由金鼎投信大股東負責？）有，很多場合都有講過。」「（問：將這個要求告訴張平沼？張平沼如何表示？）有，張平沼當時覺得很不合理，怎麼可以這樣，但是之後接到很多次，主管機關這樣指示，大概知道主管機關要這樣做。」、「（問：主管機關指示金鼎投信外資大股東不願意負責，其他股東要負全責？）沒有，金管會希望所有股東負責，跟股東是我聯絡，我把兩個外資股東從美國從英國找過來，我們股東裡面除了范董沒有去外，應該其他都有去金管會，金管會本來說是證期局副局長出面說明，希望拿錢出來，股東就是那時候法人董事，愛地雅公司就是張平沼去，台中港倉儲也是張平沼去，當面說，那次我有去，應該是證期局副局長出面說明，他說要大股東負責，張平沼有聽到。」、「（問：外商對主管機關要求大股東負責如何表示？）兩個外商是股份有限公司，已經虧了，要他們拿錢在國外過不去，他們是上市公司，但是主管機關還是跟他們這樣說，他們表示回去再溝通。」、「（問：投信外資大股東表示無法負責後，你有無向張平沼提出建議？）有，那時張平沼提到若是大家通通願意出錢，他35% 是OK，我們那時是希望多跟大股東溝通。」、「（問：溝通未果後，如何跟張平沼提出建議？）我們那時什麼方式都去想…只是這東西牽涉到錢，有錢才能處理…但是大股東要先把一億拿出來，因為這牽涉到錢，我們專業經理人這邊也沒有辦法去自己解決。」、「（問：是否將處理方式報告張平沼？）一定有報告。後來法國興業銀行回函願意，假設其他股東通通願意，他願意虧損3,000 萬後拿100 萬美金來增資，但是其他股東不願意。」等語（見原審卷五第184 頁正面至第186 頁反面）；證人陳珮綺於原審證稱：「（處理結構式債券）兩位主管做的決定都會告訴我，我作處理，其中一起在場的場合有跟證券主管還有張平沼，就是後來要處理要去做CBO 、ABCP事情的時候有直接碰面過，其他場合我印象中沒有。」、「（問：在偵查中稱金鼎投信將結構式債券移到5 家投資公司並且跟金鼎證券作RS交易是張平沼、房冠寶決策，何理由認定？）那時候討論出來就是由張平沼的一些投資公司，我們下面處理的人就直覺是他的決策才可以執行。」、「（問：所以是從5 家投資公司推測是張平沼決策？）那時候不管是房冠寶或是吳火生，我想都是要向張平沼報告才能處理這件事情，我印象張平沼決定後才可以執行這項業務。」、「（問：是你個人推測嗎？）是。因為總裁要點頭才能作。」、「（問：總裁要點頭是你推測？）是，也是吳火生跟我說總裁點頭了。」、「（問：他8 卷，199 頁98.05.08筆錄，筆錄稱要把85.6億元結構式債券轉給5 家投資公司之前，房冠寶就告訴你們要做RS交易？）是房冠寶或者是林元山，就是知道沒有這麼多錢，所以要做RS交易。」、「（問：開始作RS交易是否金鼎投信參與處理結構式債券的人都知道？）是。」等語（見原審卷九第151 頁正面、第152 頁反面），足見金鼎投信公司將旗下基金持有結構債移到5 家投資公司時，其公司自身並未有足夠資金，故在移出同日必須向金鼎證券公司承作RS交易以取得資金，而這整個作業模式，均經過被告張平沼同意，並由被告張平沼提出5 家投資公司名單後，才開始進行，足見被告張平沼對於結構債處理，除參與決策外，亦係作決定之人，應堪認定。至證人陳珮綺於本院審理中固到庭證稱：伊印象中被告張平沼並未指示更改向金管會陳報處理結構債流程只寫集團子公司，不想要被告張平沼之投資公司曝光，偵查中證述內容為伊自己之意見；被告張平沼亦未曾與伊參加過改善債券型基流動性專案小組會議云云，惟查，證人陳珮綺上揭證言，核與其在偵查及原審審理中證述內容顯然不符（見他字卷八第196 頁至第202 頁，第14710 號偵查卷二第59頁至第65頁，原審卷九第149 頁至第163 頁），是其在本院審理中翻異前證詞所為證述內容，是否可採，殆非無疑；況參諸被告張平沼係擔任金鼎投信公司董事長，本件金管會指示處理之結構債面額合計高達85.6億元，金額甚鉅，而金鼎投信公司資本額僅4 億4,550 萬元，面對關係金鼎投信公司業務營運之重大事項，被告張平沼豈有可能不表示任何處理意見，而一切委由金鼎投信公司總經理吳火生及主管陳珮綺處理，是證人陳珮綺上揭證言，顯有悖常情，自係事後迴護被告張平沼之詞，不足採信。此外，參以被告張平沼亦供承其親自參加主管機管就處理結構債所召開之會議，足見當時被告張平沼知悉金管會係要由投信公司股東負擔損失之處理立場甚明，因此結構債自其公司旗下基金移出之價格應為帳列價格，如此才能避免基金產生損失，且實際交易價格低於結構債面額產生重大損害，故才由金管會要求投信公司高層開會，要求由金鼎投信公司股東填補，且金鼎投信公司當時並未增資，是金鼎投信公司股東根本未曾承擔處理結構債之損失，亦堪認定；至本件交易之書面契約係由證人吳火生以代表人簽署部分，亦據證人吳火生於原審證稱：「（問：顧問服務契約書、協議書、承諾書、三方協議書，為何不是董事長代表簽署，都是你代表金鼎投信簽？）周正斌不讓張平沼簽署，他覺得我要代表，剛才看到的負責人、代表人都是張平沼，但是他覺得不是，我代表。」、「（問：應該是負責人簽，你不是負責人，向他說過？）我有這樣想法，我有說負責人不是我，張平沼他叫我簽沒有關係。我有跟張平沼說了，張平沼他要我簽，我就簽了。我跟張平沼提過說周正斌要我簽這個協議書，而我不是負責人，他們叫我簽，張平沼說我簽沒有關係，上面打的是負責人吳火生，我不是負責人」等語明確（見原審卷五第202 頁正面、第203 頁正面），是本件縱認卷附金鼎投信公司出售結構債之上揭交易契約均係由證人吳火生以負責人之地位簽署，惟被告張平沼既擔任金鼎投信公司負責人，且將結構債出售予5 家投信公司亦係由被告張平沼決定，自難謂金鼎投信公司以上揭方式移出結構債與被告張平沼無關。 ⑵又被告陳淑珠、房冠寶就金鼎投信公司移出之結構債，其處理方式，係由5 家投資公司持面額85.6億元之結構債，向金鼎證券公司承作RS交易8,697,286,109 元（逾面額137,286,109 元）等情，業據證人林淑女於原審證稱：「（問：所以張平沼、陳淑珠都有去金鼎證券開會，也都有參加這個會議？）是。」、「（問：陳淑珠多或是張平沼參加的多？）陳淑珠是董事長，張平沼是總裁，董事長比較多。」、「（問：張平沼參加幾次？）他偶爾參加。」、「（問：陳淑珠有說金鼎投信會找錢？）對。」、「（問：張平沼參加時，也有這樣說？）是。」、「（問：但是陳淑珠說他不知道？）我覺得他們很積極找增資。」、「（問：所以他們應該知道？）就是董事長還有總裁很積極再找。」、「（問：陳淑珠是有實權的董事長還是傀儡？）有實權，他有參與公司經營，他也有進入狀況。」、「（問：他對公司大小事情有瞭解，進入狀況？）是。」等語（見原審卷第九第176 頁正面）；證人陳珮綺於原審證稱：「（問：他8 卷，199 頁98.05.08筆錄，筆錄稱要把85.6億元結構式債券轉給5 家投資公司之前，房冠寶就告訴你們要做RS交易？）是房冠寶或者是林元山，就是知道沒有這麼多錢，所以要做RS交易。」、「（問：開始作RS交易是否金鼎投信參與處理結構式債券的人都知道？）是」等語明確（見原審卷九第151 頁正面）；另參以被告房冠寶於94年3 月15日製作之簽呈上記載：「主旨：呈報債券部承作有關結構債RS（附賣回）交易乙案，如說明鑒請核示！一、係因主管機關（金管會）要求投信公司解決債券基金結構式債券之問題，指示可由大股東買回、結構式債券證券化（CBO 、Stripping 等）、透過集團內部協助解決等方案行之。二、現行金鼎投信公司須集團配合協助解決之結構式債券面額計有43.5億元，其解決方式即透過債券部以融資（RS）之方式來融通；三、受限於公司內部交易限制辦法之規定，擬依規定專簽呈陳層峰核示」等內容，於94年11月1 日製作之簽呈上記載：「主旨：呈報債券部承作有關結構債RS（附賣回）交易乙案，如說明鑒請核示！…二、金鼎投信須集團配合於年底前協助解決的結構債尚有面額計有42.1億元（如附件），其解決方式即透過債券部以融資（RS）的方式來融通。三、有關債券部以融資來支應，若初期無資金來源，擬請財務部協助支援。四、受限於公司內部交易相對人信用交易辦法的規定，擬依規定專簽呈陳層峰核示」等情，有卷附簽呈影本2 份在卷可稽（見偵查卷一第68頁至第70頁），觀諸卷附上揭簽呈內容所載之處理流程及記載「擬依規定專簽呈陳層峰核示」，堪認被告陳淑珠、房冠寶對於整個結構債處理均知之甚詳，且另外目的係要由被告陳淑珠以上之「層峰」出面以排除金鼎證券公司總經理魏哲楨、李明輝及債券部主管林淑女等專業人員之參與（容後述），以利由被告房冠寶獨攬整個程序之進行；又被告房冠寶在簽呈故意曲解事實：其一，金管會解決方案係以投信公司之股東解決為原則，而解決方式中所稱「集團內部」協助解決，係指金鼎投信公司之股東中之專業金融機構，並非指投信公司以外毫無關連之公司而言，其二，金鼎證券公司與金鼎投信公司、5 家投資公司間，除有業務往來及被告張平沼、陳淑珠之私人關係外，並無任何關係，不應由金鼎證券公司承受金鼎投信公司股東之損失，惟被告房冠寶故意以「金鼎證券集團」之稱謂，曲解為金管會集團協助解決之意，讓本來應由金鼎投信公司股東承受之損失，轉嫁由金鼎證券公司承受解決結構債之時間、資金損失，而以犧牲金鼎證券公司方式，協助被告張平沼、陳淑珠等人迴避家族公司或所掌控之公司擔任金鼎投信公司股東應負擔之損失，應堪認定。 ⑶又非公債之結構債本身亦有其本金、利息損失之高度風險，已如前述，尤其本件交易之結構債面額達85.6億元、增貸2.5 億元金額龐大，對於資金需求單位之金鼎證券公司影響甚鉅，因此為正確評估風險，金鼎證券公司於承作之前，顯然應查核交易對象之財務狀況，此部分證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問: 就你瞭解這5 家投資公司，是誰的？）一開始吳火生總經理告訴我是張平沼總裁提出來幫忙解決結構式債券事情。」、「（問: 你對於吳火生提供的5 家投資公司，有無瞭解他們財務、股東結構？）說老實話當時確實沒有，可是吳火生跟我說是總裁幫忙提供的，我沒有多問。」、「（問: 你的意思是林元山有跟你說當時5 家投資公司沒有付息，但是你認為續作是可以的，且吳火生有答應用付顧問費抵充利息？）話應該這樣說，就是說林元山說到期就續作，而不是用沒有付息這樣的，我們說的比較土一點，就是行話到期續作。」、「（問：到期續作是否以付息為前提？）就是看客戶，RP交易要先付利息就是先付利息，否則看客戶利息，我們是議價的市場」等語（見原審卷九第211 頁反面、第214 頁正面），堪認金鼎證券公司與5 家投資公司進行RS交易時，因5 家投資公司係被告張平沼所提供，故金鼎證券公司並未查核5 家投資公司之財務狀況，甚至早已知道5 家投資公司不會支付RS交易利息，而以將利息滾入原本到期續作之方式處理，是被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人顯係將金鼎投信公司股東應承擔之風險轉嫁予金鼎證券公司承擔，足證被告張平沼就金鼎證券公司承作金鼎投信公司移出結構債85.6億元RS交易部分，與被告陳淑珠、房冠寶間具有意圖為金鼎投信公司暨其股東不法利益之犯意聯絡甚明。 ⑷再參諸證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問：在不常作RS交易情形下，你突然上簽呈要做43.5億RS交易，沒有包含任何附件、資金來源、損失？）當時可能連陳珮綺都沒有提供完整的明細，他們有多少量要出來，那時候都是沒有，只能預估哪些可以包裝出去，哪些沒有。」、「（問：包含資金來源都沒有註明，你們是資金需求單位？）我們RS交易不用特別註明資金來源，就是RP交易來註明這邊的資金需求，我們簽呈註明有說明若是量比較大，有會簽財務部，調度困難請財務部支援。」、「（問：你以一個簽呈就說要承作40億結構式債券，沒有任何附件說明，表示上簽呈之前，已經與上層說好，才會這麼簡單就上簽呈？）不是這樣，原則上我剛才說上簽呈，告訴上面我們有幾種方式處理，最後要讓上面知道我們採RS交易處理，只要會簽過程沒有意見，RS交易會到會計部例行作業，我們判斷這部分不需要任何說明，只要上簽呈就好，只要瞭解幾個重點，第一我們要幫金鼎投信處理，第二我們處理方式有幾種方式。」、「（問：第二次上簽呈，94.11.01，在之前，第一批的結構式債券利息都沒有付？）我事後看到資料是這樣沒有錯，我不知道中間是否有部分債息有回來，要問林元山」等語（見原審卷九第219 頁正、反面）；證人吳火生於原審證稱：「（問：94年底在結構式債券移出金鼎投信之前，都沒有跟房冠寶商談有關處理結構式債券？）我們當時處理結構式債券很怕被外面知道，因為被知道基金會被大量贖回，處理時候都很小心，第二，我們基金客戶很多都是金鼎證券債券部介紹客戶過來，有風吹草動他們很多客戶會先跑，金鼎證券債券部客戶會先跑，我跟陳珮綺處理就是愈少人知道愈好，我沒有跟房冠寶談，房冠寶也不是我可以叫的動的。」、「（問：為何你叫不動他？）不同公司，且我們資本那麼小。」、「（問：你是否曾與被告張平沼一起與房冠寶談結構式債券？）我在跟張平沼報告後，找房冠寶上來應該是有，我們被叫去主管機關一次，就要跟老闆報告一次，我有跟張平沼談過很多次，我認為應該有跟張平沼談完後，再把房冠寶叫來，我印象中。」、「（問：你叫不動房冠寶，張平沼叫的動？）是。」、「（問：叫過來談論什麼事情？）就是結構式債券怎麼處理事情，結構式債券究竟是債券，我們那邊就是債券部門，金鼎證券也是債券部處理。」等語（見原審卷五第195 頁反面、第196 頁正面），此益證被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人均知悉處理金鼎投信公司旗下基金持有之結構債，係要以犧牲金鼎證券公司利益之方式為之，是被告張平沼、陳淑珠、房冠寶3 人主觀上具有意圖為金鼎投信公司暨其股東不法利益之犯意聯絡，應堪認定。 ⑸另徵諸被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人排除金鼎證券公司總經理魏哲楨、李明輝及債券部主管林淑女等專業人員參與本件結構債處理乙節，業據證人魏哲楨於原審證稱：「（問：他10卷第44頁反面簽呈，這個簽呈當時房冠寶謹呈給你簽的時候，為何你上面簽所謂的呈核？）我寫呈核是因為這個我沒有決定權。」、「（問：債券交易的核定權照公司的核決權限表屬於你與副總經理？）不是，這是配合主管機關特殊專案，我沒有決定權，房冠寶跟我說為了配合主管機關協助處理的事，我跟他說我沒有決定權。」、「（問：你有親自跟董事長報告這件事情？）我沒有決定權，我寫呈核，我沒有親自報告董事長。（知道金鼎證券94年間與投資公司從事RS交易？）不知道，完全不知道。」、「（問：你有簽過剛才的簽呈，有提到RS交易？）有一天房冠寶找我時候，他說有個簽呈麻煩我會簽，我說什麼簽呈，他說為了配合主管機關政策處理金鼎投信結構式債券，我問他我可否不簽，他說他請我會簽，往上呈，我問說有沒有經過風控、稽核的意思，但是那個我沒有決定權，那是配合主管機關政策處理，正確說法如何處理，跟哪些對象處理，我不知道。」、「（問：你知道有這件事情？）簽簽呈的時間，我知道有這個東西，但是我也不知道日期，以及整個內容。」、「（問：房冠寶跟你說簽呈事情，你當時有沒有質疑用RS交易作這個業務？）我有質疑為何用這個方式，詳細內容我也不是很清楚，我不知道這樣是否妥適，我強調這個我沒有決定權。第一，金額蠻大的，第二我對金鼎證券債券部交易業務我不熟悉。因為房冠寶有跟我說提到這是為了配合主管機關決策，我還是強調我沒有決定權，我有質疑有沒有會風控、稽核表示意見，上面提到要依機制辦理，至於何時執行，交易對象為何，有沒有照交易機制進行交易這些過程都沒有經過我。」、「（問：偵查中提到房冠寶跟你說陳淑珠已經報告過，要你會簽？）有說為了配合主管機關政策，有報告過，我說這個金額我沒有決定權，請我會簽，我說要呈核」等語（見原審卷十第71頁反面、第72頁反面、第73頁反面、第74頁正面）；證人即繼任金鼎證券公司總經理李明輝於原審證稱：「（問：他9卷97頁第8行，偵查中說過房冠寶處理結構式債券事情上面都已經交代了？）我記憶中應該是我擔任總經理之前，已經處理這事情，這是連續的。」、「（問：當時房冠寶有沒有講這些話？）當時這樣講，應該代表有。」、「（問：你是總經理，上面是指誰？）主要是我的董事長陳淑珠。」、「（問：你提到主要，表示還有別人？）我們有些決策其實還是要，有時候還是有張平沼的參與。」等語（見原審卷十第79頁反面）；證人即金鼎證券公司債券部主管林淑女於原審證稱：「（問：你沒有經手本件RS交易？）這是用專案辦理，我不負責這個專案，我不了解。我所謂交易就是正常交易，你問的是這件事是專案，我沒有參與。這是異常交易沒有錯，房冠寶說我只需要作正常交易就好，異常交易金額超過我們的權限，我們通常是中央公債，五億、十億我們都要簽呈，就是要呈給房冠寶、總經理，他們至少要批准才可以」等語（見原審卷九第167 頁正、反面）；及證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問：本件RS交易你有沒有要林淑女不要參與？）我也說這是正式專案請他不要參與。」、「（問：林淑女所說的RS交易、RS交易RP交易都是正常交易，為何要他不要處理？）不是不要他處理，都是吳火生，我告訴他專長在於證券買賣斷，請他不要處理這麼繁瑣事情。」、「（問：RS交易、RP交易也是他的業務？）他的業務也是交給林元山處理。」、「（問：是否你是故意把林淑女支開，因為監督林元山是林淑女的業務？）我沒有故意支開。」等語（見原審卷九第221 頁正面），足見本件金鼎證券公司於決定承作RS交易後，被告房冠寶除了在簽呈上面註明「層峰」之意旨外，更在擬具簽呈前，即告知總經理魏哲楨、繼任總經理李明輝、債券部主管林淑女，本件係總經理之「上面」即被告張平沼、陳淑珠決定，其等無庸再行參與本件結構債處理事務之進行，此益證被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人排除魏哲楨、李明輝、林淑女等專業人員之參與，其目的即係方便由被告房冠寶獨攬整個結構債處理程序之進行，堪認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶3 人主觀上具有意圖為金鼎投信公司暨其股東不法利益之犯意聯絡無訛。（二）被告張平沼、陳淑珠、房冠寶就5 家投資公司持有如附表二所示結構債向金鼎證券公司以RS交易方式融資86.97 億元之事實，主觀上均具有損害金鼎證券公司之不法故意，客觀上亦違背其職務行為： 1、按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務；本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事，公司之經理人，在執行職務範圍，亦為公司負責人，為公司法第23條第1 項、第8 條分別定有明文。次按董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意為之，亦為公司法第206 條第1 項所明定，可知身為公司負責人之各董事或經理人，係各自對公司負忠實義務及善良管理人之注意義務，而特定議案需經經理部門提案由董事會合議決定之目的，即係經由經理部門將所有與議案有重大影響之訊息加以揭露，再透過組成董事會之各董事，分別對外蒐集資訊、經由分析、相互討論、分享經驗以達降低理性盲點之產生並使公司決策減少發生錯誤之可能性，且在現代公司設計分層負責及專業分工之制度設計之下，除非有合理信賴之基礎，公司負責人並無引分層負責及專業分工之制度而免其責任之可能，合先敘明。 2、金鼎證券公司承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，以逾結構債面額作為融資交易金額，顯然不利於金鼎證券公司： ⑴按RS交易（即附條件賣回交易）是一種具有融資效果之債券交易，亦即債券持有人將債券賣給證券自營商，雙方約定承作價格、利率與天期，到期時再由客戶以事先約定之價格買回債券。RS交易性質上既具有以債券為擔保之融資交易性質，故證券商承作客戶持有債券進行融資之RS交易，除必須有足額之債權擔保外，相對人是否具有償債能力，均關係融資款項能否收回至鉅，是結構債RS交易之融資額度，應視交易對手之信用、券種及承作時之利率狀況決定，尚難概以面額、帳列成本或面額110%之比例承作。查本件金鼎證券公司係自營證券商，本身為資金需求者（容後述），其本身對於資金需求甚為殷切，而金鼎證券公司承作本件RS交易5 家投資公司係以面額合計85.6億元（即帳列金額）向金鼎證券公司融資86.97 億元，將使金鼎證券公司可運用資金短缺，故金鼎證券公司乃將取得之結構債轉向其他公司承作RP交易（即附條件買回交易）以取得資金，惟相同之結構債，已無任何資力之5 家投資公司、金鼎投信公司持之向金鼎證券公司承作RS交易時，金鼎證券公司係以面額100-105%之承作比率放款，但具有資力之金鼎證券公司持有相同之結構債做RP交易，卻均只能以面額100%上下之承作比例取得款項（詳如附表十七：結構式債券之RS、RP承作比率對照表所示），是本件金鼎證券公司承作金鼎投資公司移出之結構債RS交易以逾結構債面額之比例作為融資交易金額，顯然不利益於金鼎證券公司，並陷金鼎證券公司於無法順利收回債權之風險，而足生損害於金鼎證券公司。被告陳淑珠、房冠寶分別擔任金鼎證券公司之董事長、執行副總經理，均屬公司法上之公司負責人，各自對公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，其等明知5 家投資公司持有金鼎投信公司移出之結構債向金鼎證券公司進行RS交易時，如上所述，金鼎投信公司、5 家投資公司既均已無資力，竟仍以遠高於市場價格之帳列成本（即結構債面額）100%以上之比例承作，顯係陷金鼎證券公司於無法順利收回債權之風險，並足生損害於金鼎證券公司。堪認被告陳淑珠、房冠寶主觀上具有損害金鼎證券公司之不法故意，客觀上亦違背其職務行為甚明。 ⑵又參諸金鼎證券公司自身係資金需求者，很少承作債券RS交易，縱有亦僅承作短天期，並未承作長天期且金額大之結構債RS交易，本件係因被告張平沼等人同意始承作等情，業據證人林淑女於原審證稱：「（問：客戶拿券融資融券，你們交易部審核何條件？）我們大部分跟同業作，我們養券要跟外面融資，我們沒有外作，大部分跟別人借資金進來，RP比較多。」、「（問：有沒有作RS交易？）比較少，有客戶跟我說我們把多於的錢調借同業，第二天解回來，都是非常短期，我們是缺錢單位。同業之間，大家都是公債交易商，資本額很大，大部分跟金控集團同業也是大券商，比較不用審核。」、「（問：你沒有經手本件RS交易？）這是用專案辦理，我不負責這個專案，我不了解。我所謂交易就是正常交易，你問的是這件事是專案，我沒有參與。這是異常交易沒有錯，房冠寶說我只需要作正常交易就好，異常交易金額超過我們的權限，我們通常是中央公債，五億、十億我們都要簽呈，就是要呈給房冠寶、總經理，他們至少要批准才可以。」、「（問：你說張平沼安排的架構，張平沼、房冠寶、陳淑珠、吳火生都知情，共同處理？）正確，當時很緊急，開會的人就是公司總裁、金鼎負責人、相關窗口，我們債券部就是房冠寶，所以他們是一起開會決策的。」、「（問：如何知道他們開會決策？）我有看到他們開會，因為他們常常開會，也開的很晚。」、「（問：房冠寶開會回來，有沒有轉達？）就是轉達5 家投資公司把金鼎投信債券轉過來跟我們作RS交易。」、「（問：所以整個架構是他們開會開出來的？）是。」、「（問：所以房冠寶一開始就知情？）他是窗口。」等語（見原審卷九第167 頁正、反面、第177 頁正面）；證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問：RS交易不付息，一直續作，與長期借貸有無兩樣？銀行超過一年變成長期貸款？RS交易只是表面的東西？）他還是有還。中間還是有還。」、「（問：95年累積7000萬沒付，96年加起來也累積上億利息沒有付，還續作RS交易，這與長期借貸有無兩樣？）你這樣說，我同意，我們用這個方式處理結構式債券。」、「（問：金鼎證券可否作長期貸款？）金鼎證券當然不能作長期貸款。」、「（問：RS交易，這樣與長期貸款有何兩樣？）債券實務不是這樣解釋。」、「（問：你們金鼎證券與別人作RP，有沒有可以不付息，超過一年，有沒有？）我們不會欠客戶利息。」、「（問：你們有沒有這種情形？）我們沒有不付錢給客人」等語明確（見原審卷九第225 頁反面、第226 頁正面）。另參以本件金鼎證券公司與5 家投資公司間進行RS交易，於RS交易約定到期日屆至時並未收回本金而係不斷續作，自94年3 月間起至98年2 月間止，其續作次數高達1,400 餘次，亦有客戶對帳單、債券買賣成交單、給付結算憑單暨交付清單等在卷可稽（詳如附表十八：5 家投資公司承作41檔結構債券之交易統計次數表所示），足證被告房冠寶等人顯係利用短期資金周轉之RS交易，於RS交易約定之到期日屆至時，不僅未要求5 家投資公司清償本金，並以將未收取利息滾入本金續作之方式反覆進行RS交易，藉此方式將短期貸款變相成作為長期貸款之融資；然衡諸金鼎證券公司自身係資金需求者，本身並無充裕資金可供承作本件RS交易，只有客戶或是同業有短期資金之需求時，才會承作短期RS交易，且金鼎證券公司依法不可承作長期貸款業務，是上開交易模式，自足生損害於金鼎證券公司，本件堪認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人係為使金鼎證券公司承擔金鼎投信公司股東因處理結構債而轉嫁虧損之責任，始以此違法方式承作本件RS交易無訛。 ⑶至被告張平沼、陳淑珠、房冠寶及其等辯護人雖均辯稱：金鼎證券公司與5 家投資公司進行RS交易，依附表十七所示融資比率在110.2%至117.3%之間，核與中華民國證券商業同業公會95年5 月15日函釋債券RS交易，配券成數通常為面額之八成至八成五（即RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%）內容相符，且本件RS交易，5 家投資公司所提供之擔保品即如附表二所示之結構債，均屬twＡ級之公司債，其性質與政府公債無異，在融資交易實務，其融資額度可達110%，本件RS交易完全合法云云。惟查，證券商承作附條件交易之配券成數，多年來多為面額之八成至八成五乙節，固有中華民國證券商業同業公會95年5 月15日中證商電字第0000000000號函、99年2 月10日中證商電字第0000000000號函影本各1 份附卷可稽（見本院卷一第247 頁、本院卷八第200 頁至第202 頁），惟衡諸RS交易性質上係以債券為擔保之融資交易，證券商承作客戶持有債券進行融資之RS交易，除必須有足額之債權擔保外，相對人是否具有償債能力，均關係融資款項是否能順利收回，已如前述，縱認依中華民國證券商業同業公會上揭函文證券商承作RS交易之配券成數，配券成數通常為面額之八成至八成五（即RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%），基於公司債與公債之性質全然不同，除公司債期間較短，除特定公司外鮮有長期之公司債，債券利率與現實利率價差不大，縱有溢價其成數也甚少，另清償本金之能力，亦與公債由國家負責清償，有天壤之別，因為發行公司債公司之財務狀況與清償能力，關係能否償債甚鉅，而公司經營狀況以及經濟環境乃瞬息萬變，縱使為A 級債券亦有其風險，實務上亦常有上市公司無法按期履行公司債而出現經營危機之訊息，尤其在當時金融問題逐一出現時，國際上知名之大公司大銀行倒閉或經營危機乃屢見不鮮，而當發行債券之公司倒閉或發生經營危機時，即無法依約償還本金利息，債券持有者就根本連本金利息均根本無從取回，此狀況在以該公司債承作RS交易時，則形式上雖有以公司債作為擔保，但實際上該公司債已完全無具備擔保之效果，是以公司債做擔保時，縱使以低於100%之成數承作，仍須承擔無法完全取回本金利息之風險，此時即必須增加擔保品，並對於承作相對人徵信，才能正確評估風險；故以公債作為RS融資交易之擔保時，可以以公債為主，不需特別考慮承作相對人之資力（即所稱認卷不認人），但公司債與公債不同，公司債有其一定程度之風險，在公司債承作RS融資交易時，除必須有足額之擔保外，相對人是否有資力，將影響到款項能否收回之風險，自不可能套用公債之標準，而承作達債券面額110%。本件金鼎證券公司承作RS交易時，金鼎投信公司、5 家投資公司既均已無資力，基於授信債權確保原則，在交易相對人即金鼎投信公司、5 家投資公司未提出任何債權擔保下，理應對擔保之債券依當時市場價格，降低承作比例，而非逕以遠高於市場價格之帳列成本（即結構債面額）100%以上之比例承作。是被告被告張平沼、陳淑珠、房冠寶及其等辯護人上揭辯解，均不足採信。本件尚難執卷附中華民國證券商業同業公會上揭函文，遽認本件金鼎證券公司承作RS交易額度可達債券面額的117.6%至125%，而採為被告張平沼等人有利之認定。 ⑷另證人即共同被告房冠寶於原審固證稱：「（問：起訴書附表增貸2.5 億的RS交易單筆看來超過110 ？）當時請林元山算是夠的…就是競遠有一個總面額，匯普有一個總面額，因為券商不管是股票還有債券，都有整戶維持率，譬如股票他不會針對你這個股票達到下限就怎樣，他會把整戶資產混在一起算，債券部分，也是把競遠、匯普的券加起來算，還是針對個別客戶。」、「（問：所以你們決定額度是以單一客戶不是單一股票或是債券？）我們是以單一客戶。」云云（見原審卷九第215 頁正、反面），惟參諸債券RS、RP交易證券商係就單筆券種承作，並非以相人全部之債券綜合計算，自不得以他筆RS之承作比率，與現作之交易平均檢視；另參以金鼎證券公司將其因RS交易所持有之結構債轉出承作RP交易時，亦未有「總面額」之方式，且既係以結構債承作RS交易，為何計算比例時，又會將其他交易之標的共同算入？是證人即共同被告房冠寶上揭證詞，亦自係迴護被告張平沼、陳淑珠之詞，顯不足採信。 ⑸綜上所述，本件係因被告張平沼為負責人之商領投資公司、台中港倉儲裝卸股份有限公司、燿華電子股份有限公司、愛地雅工業股份有限公司不願意再承擔金鼎投信公司股東負擔處理結構債之責任，亦無法提供差額部分之擔保，如果金鼎投信公司向中華郵政公司融資，勢必需要遵守正常之交易規範，則將無法取得帳列成本之融資額度（或必須增加提供擔保），並且必須按期支付利息，如有不付利息則有受追償之風險，所以被告張平沼等人才以本身即為資金需求者之金鼎證券公司作為融資對象，在被告陳淑珠、房冠寶排除專業人士參與之掌控下，才能違法以結構債之帳列成本為價款承作RS交易全額融資，不要求補足擔保品或降低RS交易承作金額、成數，除結構債本身配發之債息外，不追討利息亦不依法追償，並以到期續作或解約續作RS交易之方式，將應收未收之利息滾入本金之方式違法操作，被告張平沼等人即以此方式違法使金鼎證券公司提供金鼎投信公司股東轉嫁填補差額之責任並取得貸放資金，本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶主觀上具有損害金鼎證券公司之不法故意，客觀上亦違背其職務行為，應堪認定。 3、又金鼎證券公司承作本件結構債RS交易，金鼎投信公司或5 家投資公司應如何支付RS交易所生之利息及費用，及RS交易未支付利息可否續作等情，參諸證人陳珮綺於原審證稱：「（問：偵12卷第210-220 頁備註2 ，本公司預計與集團子公司簽訂基金銷售、投資銷售，以支付顧問費攤還，金鼎投信是否有支付顧問費給金鼎證券？攤還方式用顧問費？）是。」、「（問：顧問費支付給金鼎證券，金鼎證券是否就是你所稱的集團子公司？）顧問費是透過金鼎證券再給投資公司，至於顧問費如何移轉到5 家投資公司，這部分我比較不清楚。」、「（問：攤還給誰？）透過金鼎證券要攤還，這部分我不是很清楚。」、「（問：因為5 家投資公司要付利息，你們把利息錢攤還給他？）是。有些利息的支出，就是5 家投資公司先付利息，我們攤還給他。我們協議書就是寫的，我們要攤還的對象是5 家投資公司，但過程如何轉換我不清楚。」、「（問：不是要攤還給金鼎證券？）對。不是要攤還給金鼎證券。」、「（問：後來付了5000萬顧問費出去，那是要請金鼎證券轉給5 家投資公司的？）是。我們有三方協議書，可能裡面的結構式債券會隨著浮動利率調整，利息或是作RS交易部分，先付或是後付有些費用產生，這部分金鼎投信要攤還給5 家投資公司。」、「（問：因為5 家投資公司要先支付這些費用，所以金鼎投信才需要攤還給5 家投資公司？）是。」等語（見原審卷九第153 頁反面至第154 頁反面）；及參以金鼎投信公司與5 家投資公司，就每一檔結構債所簽訂協議書有2 種版本，其中卷附金鼎投信公司與盛業公司、鴻揚公司、欣鴻公司所簽訂之協議書載明：「二、結構債存續期間屆滿前，每年乙方因上述結構債所造成之任何資金損失及法律責任，皆由甲方（即金鼎投信公司）負責且不得以任何理由推委之，甲方承諾於每年年底（12/20 ）之前，將當年度乙方因前一項收取之利息收入扣除乙方利息支出差額及所相關之營所稅及處理費用不足的部份全數返還予乙方。三、上述結構債於移轉時，乙方因承受結構債而以超過面額所支付的價款須按存續期間由甲方逐年攤提其差額，並與前項二處理一併轉讓。」等語（見他字卷七第113 頁至第117 頁、他字卷八第193 頁至第195 頁、他字卷十第205 頁至第207 頁、偵查卷一第82頁至第86頁、第144 頁至第148 頁），金鼎投信公司與匯普公司、競遠公司所簽訂之協議書載明：「二、甲方（即金鼎投信公司）同意上述結構債存續期間內應於每年12月底支付乙方依上述金額按比率計算手續費，支付方式則依雙方所同意之顧問單位建議方式為之。三、結構債存續期間，雙方同意依每年度12月15日為結算日，乙方每年因買進上述結構債所收取之利息收入扣除乙方利息支出、營所稅及相關處理費用後，若有不足，甲方同意依每年度12月20日前補足乙方，若有剩餘，乙方同意退還甲方，補足或退還方式則依雙方所同意之顧問單位建議方式為之。四、甲方承諾於結構債到期前，分年提撥溢價買進價款及到期結構債還本之差額，於每年年底依雙方所同意之顧問單位建議方式以補足乙方。」等語（見他字卷七第118 頁至第147 頁、他字卷八第164 頁至第193 頁、他字卷十第207 頁至第235 頁、偵查卷一第87頁至第143 頁），堪認5 家投資公司與金鼎證券公司進行本件結構債RS交易所生利息及費用等一切支出，應由5 家投資公司按期支付，而於每年年底時，再由金鼎投信公司與5 家投資公司結算後償還5 家投資公司，金鼎投信公司依上開協議書內容並無支付款項予金鼎證券公司之義務甚明。惟查，5 家投資公司自始即不曾按期支付利息予金鼎證券公司之事實，有客戶對帳單、債券買賣成交單、給付結算憑單暨交付清單等在卷可稽（見他字卷一第42頁、他字卷六第105 頁至第142 頁、第145 頁至第208 頁、第276 頁至第289 頁），並據證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問：除了債息外，5 家投資公司有沒有付利息？）那時候沒有。」、「（問：沒有付息情形下，為何你上第二次簽呈，要承作42.1億結構式債券，這樣風險不是很大？）那時候金鼎投信已經承諾要把息轉過來金鼎證券。」、「（問第一個簽呈，43.5億，你們收到結構式債券用來作RP交易？）是。」、「（問：你們跟別人作RP交易，利息是否都準時付？你們有沒有付息？）當然要付，也有付。」、「（問：為何沒有不付利息滾入原本？）那是客人。」、「（問：你剛才說這批結構式債券去跟別人作RP交易有付息，但是5 家投資公司沒有付息給你們，你們如何付給RP交易對象？）資金調度，不是另外籌資。」、「（問：你所瞭解的狀況？）剛開始只能從5 家投資公司取得債息，差額部分繼續滾入本金。」、「（問：你知道利息已經越積愈多？）我有跟金鼎投信說，一段時間他們會跟我報告，當然若沒有付，利息當然越積愈多。」等語明確（見原審卷九第219 頁反面至第220 頁反面、第222 頁反面），是本件5 家投資公司自始即不曾按期支付RS交易之利息，而金鼎證券公司則僅收取其持有結構債之債券上債息（即發行公司債之公司所應付之利息），始終承擔利息收入不足以支付其另向其他客戶進行RP交易所應支付利息之差額損失，應堪認定。另參以證人李明輝於原審證稱：「（問：作RS交易也要注意對手擔保、對手狀況？）要。（RS交易可否不付利息？）要付利息。」、「（問：沒有付息？）我會質疑這樣的交易。」、「（問若都不付息，還會增加額度？）正常交易應該不會」等語（見原審卷十第81頁反面）；證人陳珮綺於原審證稱：「（問：第一筆RS交易是94.03.31，但是付5,000 萬到12月才付的？）對。」、「（問：若RS交易一直不付利息，你會不會同意讓他利息滾入原本續作RS交易？）是不會給他作。」、「（問：這樣還可以繼續作，若是一般情形還會讓他繼續作下去嗎？）正常狀況不會。」、「（問：你們賣給5 家投資公司，是否形式上移轉所有權，實質上所有權是你們，所以RS交易到期，你們要跟金鼎證券彙算？）是，基本上金鼎證券彙算給我們，送到財務」等語（見原審卷九第160 頁正面、第161 頁正面）；及證人黃姿媚於原審證稱：「（問：5 家投資公司從94.03.31承作RS交易後，到期沒有繳付利息，你有沒有向金鼎投信或是5 家投資公司催討？）我沒有。」、「（問：利息沒有付，你有沒有問上面利息如何辦？陳珮綺叫你續作你就續作嗎？）我有問過林元山。」、「（問：林元山如何說？）那就先續作。不是我的決定。事情我都會問林元山，這部分我跟林元山說我問過陳珮綺，林元山他回答我說續作，我會跟林元山報告。」等語（見原審卷十第89頁正、反面），足見不按期支付利息係屬違反契約行為，且如上所述，債券RS交易乃融資行為，金鼎證券公司係資金之貸放者，在客戶未按期繳息而違約情形下，基於債權確保原則，即不應同意將利息滾入本金而續作RS交易，以避免損害繼續擴大，造成金鼎證券公司之損害，始合常理；本件被告陳淑珠、房冠寶分別擔任金鼎證券公司之董事長、執行副總經理，執行職務對公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，其等明知5 家投資公司持有金鼎投信公司移出之結構債向金鼎證券公司進行RS交易時，在未按期支付利息而違約情形下，竟以將應收利息滾入本金續作RS交易之方式，以掩蓋未繳息之事實，陷金鼎證券公司於無法順利收回債權之風險甚鉅，此顯係被告張平沼、陳淑珠、房冠寶事先謀議之結果，堪認本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶主觀上具有損害金鼎證券公司不法故意之犯意聯絡甚明。另依證人即共同被告房冠寶上揭證詞，5 家投資公司並未支付利息予金鼎證券公司，惟金鼎證券公司仍必須按時支付利息給承作結構債RP交易之其他公司，足見本件金鼎證券公司承作5 家投資公司結構債RS交易，顯然違反市場交易常規，且不利於金鼎證券公司，是被告張平沼、陳淑珠、房冠寶客觀上違背其職務行為，亦堪認定。4、至金鼎投信公司固於94年12月29日曾支付顧問費5,000 萬元予金鼎證券公司，惟查，參諸證人吳火生於原審證稱：「我們那時想法不會想到證券公司，我的工作就是把這個弄出來就好…主管機關要我們把基金移除，我只要把基金移出投信就可以，我只要一個移出去的平台就好。」、「（問：主管機關切投資公司移出去的資金來源？）有。…我們有多少錢可以付利息，問我們有沒有錢，大股東願意不願意拿錢出來增資，這是前面。整個過程中我們不斷的陳報，認為不夠好就退回，後來金鼎證券有主管機關去做金融檢查，覺得金鼎證券作為不好，又回來問我們是否還有什麼錢，資金來源，這是後面的事情。」、「（問：主管機關詢問投資公司購買結構式債券資金來源？）後來有，後來應該有去金鼎證券金融檢查後，再回頭問我。」、「（問：他10卷第40頁金鼎投信與金鼎證券940301簽署顧問服務契約書目的？）就是顧問費，這是事後補的，當時主管機關查金鼎證券，為讓整個交易合理，所以補這個東西，一開始沒有這個東西，是金檢查到後才補。」、「（問：一開始根本沒有想到要付顧問費？）對。是我跟房冠寶簽的。」、「（問：你為何要配合簽？）因為證券處理投信事情，主管機關來查，所以我覺得應該要這樣。」、「（問：因金鼎證券協助就RS交易提供融資，所以你配合簽？）是。」、「（問：顧問契約誰拿給你簽的？）房冠寶。詳細時間不記得。是事後補的。」、「（問：簽顧問契約確信投信應該給付5,000 萬？）我們已經給了，我先給。因為金檢，我是被動拿出去的，是房冠寶來找我的要給他金鼎證券5,000 萬。」、「（問：RS交易時簽的文件？）應該是協議書。」、「（問：當事人簽三方協議書，是何時簽的？）金檢之後。這是為了證券金檢問題。」、「（問：與顧問一樣都是金檢之後簽的？）是。是事後補填日期推回去的。」、「（問：一開始做RS交易沒有付錢，顧問費利息都沒有付，金檢後才付5,000 萬？）我們那時已經沒有錢。錢已經處理那30-40 億，我們想說等增資進來再還利息，但增資沒有進來。那時淨值幾近於0 ，沒有辦法募集新的基金，無法再成長。後來金檢後，我們覺得對金鼎證券不公平，我們擠出這個錢。」、「（問：先簽立雙方協議與投資公司作結構式債券交易，金檢後又付了5,000 萬給金鼎證券，接下來你們與金鼎證券簽立顧問契約？）應該是。我的記憶來看應該是這樣。」等語（見原審卷五第187 頁正頁、第188 頁反面、第193 頁反面、第194 頁反面、第195 頁正面、第209 頁正、反面、第215 頁反面、第217 頁正面）；及本件金管會係於94年12月1 日到12月23日至金鼎證券公司進行金融檢查乙節，有金管會一般業務檢查報告1 份附卷可參（見他字卷十第110 頁至第112 頁），而金鼎投信公司係遲至94年12月29日始支付顧問費5,000 萬元，亦有收款憑單代傳票在卷可憑（見原審卷三第8 頁、第9 頁，另金鼎證券公司則至95年始以公債來回交易做成損失之方式沖抵RS交易金額），是金鼎投信公司支付顧問費5,000 萬元之時間，堪認係在金管會至金鼎證券公司進行金融檢查之後；另參諸卷附金鼎投信公司與5 家投資公司簽訂協議書內容係約定：金鼎投信公司應於每年年底（12月20日）之前，將當年度5 家投資公司就結構式債券收取之利息收入扣除RS交易之利息支出差額及所相關之營所稅及處理費用不足的部份全數返還予5 家投資公司等語（見他字卷七第118 頁至第147 頁、他字卷八第164 頁至第193 頁、他字卷十第207 頁至第235 頁、偵查卷一第87頁至第143 頁），應係由5 家投資公司先行支付RS交易之利息及費用，金鼎投信公司再支付扣除債券利息後之差額給5 家投資公司，而金鼎投信公司並無直接支付款項予金鼎證券公司之義務，已如前述，是倘金鼎投信公司於移出結構債時，即同時簽訂協議書與顧問契約書2 份契約，則金鼎投信公司除必需支付5 家投資公司之差額外，又需要直接支付金鼎證券公司顧問費，則金鼎投信公司顯係重複支付RS交易之利息及費用，此顯有悖常理。被告房冠寶辯稱：顧問契約書是移出結構債當時就簽訂，本件係以支付顧問費方式付息云云，自不足採。證人吳火生於原審證稱：支付5,000 萬顧問費是因為金融檢查之原因才支付，支付後才以回溯簽訂日期之方式簽訂顧問契約等情，核與事實相符，應堪採信。而被告房冠寶要倒填顧問契約書之簽訂日期，自係為彌補5 家投資公司從未曾支付RS交易利息而為之掩飾行為乙節，自堪認定。至金鼎證券公司所取得5,000 萬、1,000 萬顧問費係用以抵減RS交易額度乙節，業據證人黃姿媚於原審證稱：「（問：投信支付5,000 萬顧問費，給付給金鼎證券目的？）支付投資公司RS交易利息。」、「（問：如何折抵利息費用？）95年2 月份，我們用公債買賣斷作價差，我把帳上RS交易金額抵減3050萬。」、「（問：當時收了5000萬，RS交易為何只有抵減3050萬？是否還差1950萬？這1950萬是何種費用？）我記得財務部還有支付調度的費用，還有財務部的融資費用。是林元山告訴我的數字。」等語明確（見原審卷十第87頁反面、第88頁正面【詳如附表七：6000萬元顧問費沖抵降低RS交易金額明細表、附表八：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易計算表所示】），併此敘明。 5、此外，參以金鼎投信公司或5 家投資公司於金鼎證券公司承作本件結構債RS交易時，已無任何資力可以支付RS交易利息，且實際上除因金管會金融檢查原因而支付上揭5,000 萬元顧問費外，金鼎投信公司、5 家投資公司亦未支付RS交易利息等情，堪認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人於金鼎投信公司將其旗下基金持有之結構債移出時，主觀上均已預見金鼎投信公司、5 家投資公司自始即無支付RS交易利息及費用意願，且客觀上亦毫無支付能力，故金鼎證券公司於承作第1 筆RS交易開始，即預定每1 筆交易屆期均不付利息，而將應收未收之利息以滾入本金方式續作，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人目的，顯係將金鼎投信公司股東應負擔處理結構債損失之責任，以拖待變，移轉予金鼎證券公司承受，本件金鼎證券公司自94年3 月31日開始承作5 家投資公司以結構債進行RS交易時起，5 家投資公司均未按時向金鼎證券公司支付RS交易利息，至該次RS交易承作期間屆滿時，金鼎證券公司乃以將應收未收取之利息（即應收利息）滾入本金之方式繼續承作RS交易，其中金鼎證券公司於94年12月31日、95年12月31日、96年12月31日、97年12月31日之應收利息分別高達7,397,000 、11,104,000元、16,356,000元、8,310,000 元（容後詳述），自足生金損害於金鼎證券公司及其股東權益。是被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人主觀上具有損害金鼎證券公司之不法故意，客觀上具有違背其職務行為，應堪認定。（三）金鼎證券公司違法承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，致金鼎證券公司受有損害： 1、受有損害時間之認定：查金鼎證券公司承作5 家投資公司承受金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，金鼎證券公司明知金鼎投信公司、5 家投資公司並無資力，竟仍以遠高於市場價格之帳列成本（即結構債面額）100%以上之比例承作，且自94年3 月31日開始承作時起，金鼎投信公司或5 家投資公司均未按時向金鼎證券公司支付RS交易利息，至該次RS交易承作期間屆滿時，金鼎證券公司乃以將應收利息滾入本金之方式繼續承作RS交易，致RS交易交易金額持續不當虛增，金鼎證券公司財務報表簽證會計師於執行查核業務時，認必須將虛增部分金額扣除，如此查核報告始能符合金鼎證券公司之財務狀況。而金鼎證券公司於94年12月31日、95年12月31日、96年12月31日之會計師查核基準日時，其帳面上與5 家投資公司承作結構債RS交易之成交金額分別為8,546,481,000 元、6,204,409,000 元、5,762,569,000 元；自94年至96年12月31日止，每年認列之利息收入分別為35,792,000元、130,315,000 元、128,289,000 元；5 家投資公司於94年固未支付RS交易利息，金鼎證券公司之簽證會計師（即安侯建業聯合會計師事務所鍾丹丹會計師、吳美萍會計師）基於RS交易承作期間未超過1 年，並未對該RS交易提列虧損，基於相同原因，於95年第1 季、第2 季、第3 季財務報告亦未提列虧損等情，有金鼎證券公司94年至96年會計師查核報告、核閱報告、財務報表附註揭露事項等附卷可稽（見他字卷四第176 頁至第202 頁，原審卷九第188 頁至第191 頁）；嗣經金管會檢查發現，於95年11月2 日函知金鼎證券公司財務報告簽證會計師就該公司上開RS交易評估之結構債價值及相關應收款項提列備抵呆帳，金鼎證券公司財務報表簽證會計師據此，考量金鼎證券公司承作RS交易相對人支付本金、利息可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備等情形並加以評估後，乃於95年第4 季（即95年12月31日）財務報表提列壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元，96年度提列壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元，堪認金鼎證券公司因承作本件RS交易所受損害金額於95年度、96年度分別為251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元＋價值減損損失240,854,000 元）、142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元＋價值減損損失137,119,000 元）無訛（理由容後詳述）。參諸金鼎證券公司因承作本件RS交易所受損害金額於95年度、96年度分別為251,958,000 元、142,371,000 元，足證金鼎證券公司於96年度不僅未彌補95年度因承作本件RS交易所造成之虧損，更擴大虧損增加損害金額142,371,000 元，亦即金鼎證券公司至96年12月31日止累計損害金額高達394,329,000 元，此自足損害於金鼎證券公司及其股東權益甚明；再參以本件金管會係於96年3 月12日將金鼎證券公司違法承作RS交易等事實函送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，亦有金管會96年3 月12日金管證二字第0000000000號函1 份附卷可稽（見他字卷一第73頁至第75頁），是金鼎證券公司因承作本件RS交易所受損害時間之認定，自應以金鼎證券公司及其股東權益受有損害之95年度、96年度為認定依據，此核與金管會對金鼎證券公司向臺灣臺北地方法院檢察署提出之告發時間係96年3 月12日而屬96年度，且該年度金鼎證券公司因承作本件RS交易所造成之虧損，不僅較前年度（即95年度）未減少，更擴大虧損增加損害金額142,371,000 元等情相符。是金鼎證券公司因承作本件RS交易所受損害自應以96年12月31日亦即金鼎證券公司96年度財務報表所載損害金額為最終時間之認定。綜上所述，本件應以金鼎證券公司及其股東權益受有損害之95年度、96年度為認定依據，終了日即96年12月31日（96年度）金鼎證券公司財務報表所載損害金額作為認定金鼎證券公司所受損害最終時間之依據。至嗣後97年度起至99年度止，縱認金鼎證券公司因持有結構債價值回升或金鼎投信公司補償現金，致財務報表上之虧損金額逐年減少，甚至最終並無虧損，惟此乃依會計原則就之前已提列之壞帳費用或價值減損損失加以沖回，係基於穩當表達及揭示之會計原則，於各該年度相關資產負債表、損益表所為處理之當然結果，尚難據此即否定金鼎證券公司於95年度及96年度已確定發生之損害。 2、所受損害金額之認定： ⑴查金鼎證券公司因違法承作5 家投資公司承受金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，致RS交易金額不當虛增，金鼎證券公司財務報表簽證會計師依金管會函知，於考量承作相對人支付本金、利息可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備等情形並加以評估後，乃於95年第4 季（即95年12月31日）財務報表提列11,104,000元之壞帳費用及240,854,000 元之價值減損損失，96年度亦提列5,252,000 元壞帳費用及137,119,000 元價值減損損失等情（96年起金鼎證券公司之簽證會計師變更為資誠會計師事務所林瑟凱會計師、洪慶山會計師），已如前述，並經本院向安侯建業聯合會計師事務所調閱金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿查證屬實（見安侯建業聯合會計師事務所調閱金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿00-000000000-000至00-000000000-000）。參諸卷附金鼎證券公司95年度財務報告所載上開事項，係第1 次就本件RS交易標的結構債以公平價值（市價）作出評估，且該金額係經第三者（即會計師）之專業查核，應具客觀公正性；另參以卷附金鼎證券公司95年第4 季（即95.12.31）財務報表所列損失，已考量金鼎投信公司已估列損失準備（即金鼎投信公司承諾擔保損失之金額【即如附表三：金鼎投信公司93年至96年資產負債表簡表所示94年度流動負債349,377,705 元，其中302,388,100 元係提列未實現處分結構債券損失準備；95年度增加提列58,106,855元未實現處分結構債券損失準備，惟因本期已實現18,200,000元損失『即95年4 月份以ABCP方式處分面額28億元結構債之損失』】，故流動負債金額降為273,410,684 元），堪認金鼎證券公司財務報表所列損失金額已考量金鼎投信公司承諾擔保損失所估列之金額【即金鼎投信公司資產負債表所提列之未實現處分結構債券損失準備金額】，是上開金額自堪作為認定金鼎證券公司95年度因承作本件結構債RS交易所受損害金額之依據；此外，參諸卷附金鼎證券公司96年度會計師查核報告載明：「如附註五（二）1 所述，金鼎綜合證券股份有限公司與競遠等投資公司承作金鼎證券投資信託股份有限公司轉出結構式債券為擔保之附賣回債券交易，經考量承作相對人支付利息收入及本金之可能性及相關結構式債券之公平價值，截至民國九十六年十二月三十一日，累計提列16,356仟元之呆帳損失及377,973 仟元之價值減損損失。」等語（見他字卷四第181 頁反面），及卷附金鼎證券公司96年度財務報表附註揭露事項五、（二）與關係人間之重大交易事項載明：「1 、債券交易：⑴債券附賣回交易：金鼎投信民國九十四年底將其所經理理之債券型基金及平衡型基金所持有之結構式債券分別計約61.1億元及24.5億元處分予5 家投資公司，此5 家投資公司以此結構式債券與本公司承作債券附賣回交易，其承作利率區間為1.5%～3.25% ，民國96年及95年度債券附賣回餘額分別為5,762,569 千元及6,204,409 千元，民國96年及95度之利息收入分別為16,356千元及11,104千元。另本公司針對上述附賣回債券投資，依律師意見金鼎投信承諾擔保本公司所蒙受之損失，且本公司並受讓該5 家投資公司對金鼎投信因結構式債券交易所可能造成之任何資金損失及其他法律上之請求權之權利，經考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性、相關結構式債券之公平價值及金鼎投信已估列之損失準備，故提列16,356千元之壞帳費用及11,104千元之損失及377,973 千元及240,854 千元之價值減損損失。截至96年12月31日金鼎投信承諾擔保之損失金額為250,000 千元。」等語（見他字卷四第182 頁反面、第183 頁正面），本件RS交易標的結構債既經金鼎證券公司財務報表簽證會計師分別於95年12月31日、96年12月13日以公平價值（市價）作出評估，則該評估數據自堪作為本件認定金鼎證券公司95年度、96年度所受損害之依據，是本件金鼎證券公司因違法承作金鼎投信公司移出之RS交易，於95年度、96年度分別受有損害251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元＋價值減損損失240,854,000 元）、142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元＋價值減損損失137,119,000 元），合計金鼎證券公司自94年開始承作本件RS交易時起至96年12月31日止（亦即金管會於96年3 月12日向臺灣臺北地方法院檢察署告發之年度終了日），合計受有損害達394,329,000 元。 ⑵至嗣後97年度時因金融風暴發生，各國政府陸續降息以資因應，6 個月期美元LIBOR 利率開始走跌，此經濟情況意外使得反浮動利率計息之結構債價值回升，金鼎證券公司乃於97年度沖回8,046,000 元壞帳費用及32,635,000元價值減損損失（會計上沖回備抵損失為損益表科目之利益，當期認列，故97年度未提列壞帳費用及價值減損損失），98年9 月30日則因多檔結構債到期，作業上先由5 家投資公司贖回結構債，向發行結構債之公司取回債券本金，再償還給金鼎證券公司，但贖回金額不足償還RS交易金額，差額合計為128,834,000 元，此部分因5 家投資公司、金鼎投信公司無力償還金鼎證券公司，金鼎投信公司股東亦終止增資以致無法取得資金返還金鼎證券公司，因此會計師只得將全數提列為備抵呆帳損失，故98年9 月30日止金鼎證券公司仍提列19,000元壞帳費用及128,834,000 元備抵呆帳損失等情，固有金鼎證券公司97年會計師查核報告、財務報表附註揭露事項、98年9 月30日會計師核閱報告及財務報表附註揭露事項等附卷可稽（見他字卷四第176 頁至第202 頁，原審卷九第188 頁至第191 頁），惟查，如上所述，上開年度財務報表上虧損金額之減少，係因金鼎證券公司持有結構債價值回升或因結構券到期取回債券本金償還金鼎證券公司所致，此乃依會計原則就之前已提列之壞帳費用或價值減損損失加以沖回，係基於穩當表達及揭示之會計原則，於各該年度相關資產負債表、損益表所為處理之當然結果，尚難據此採為金鼎證券公司所受損害之依據。另起訴意旨雖以本件承作RS交易之成交金額（8,697,286,109 元），扣除結構債面額（8,560,000,000 元），以差額合計137,286,109 元，作為估算金鼎證券公司曝露於結構債實際價值不足供擔保RS交易帳款全數回收之風險云云。惟查，5 家投資公司自94年3 月31日起開始以RS交易方式取得的融資金額，該金額相當於借款關係中之本金，而結構債面額相當於借款關係中之擔保品，不過與一般借款關係情形不同，5 家投資公司以RS交易融資取得的本金係「現值」（present value ，結構債券的面額則為到期日後才會兌現之「終值」（future value，到期當時之價值，41檔結構債的到期日由97年至100 年均有），而將未來才能取得之「終值」折算成現值時，必須經過折現計算（簡言之，未來10年後之100 元，折算後現在可能只值80元），始可視為相當於現值，而能在同一時間基礎下作比較，是公訴人以面額（終值）與成交金額（現值）之差額137,286,109 元，作為本件認定金鼎證券公司所受之損害，乃低估金鼎證券公司之損害，揆諸上揭說明，自有未洽，附此敘明。 3、另被告張平沼、陳淑珠、房冠寶及其等辯護人於本院審理中固均辯稱：金管會就本件RS交易命安侯建業會計師事務所就金鼎證券公司於財務報表中提列備抵呆帳之作法，與金管會頒行之證券商財務報告編製準則第14條規定不合；且不論係備抵呆帳損失或價值減損損失，均非已實現之損失，不能作為認定金鼎證券公司損害之依據；再依101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之特別背信罪，係以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，亦即採「結果犯」、「實害犯」，本件金鼎證券公司因承作移出結構債之RS交易，不僅未受有任何損害，且最終獲有106,400,018 元之利益，被告張平沼等人自未構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪云云。惟查： ⑴「附賣回債券投資」係屬流動資產項下科目，依證券商財務報告編製準則第14條第3 項第1 款第6 目固未規定應提列備抵呆帳，惟參諸證券商財務報告編製準則第2 條規定：證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。查本件金鼎證券公司財務報表之簽證會計師依金管會95年11月2 日金管證字第0000000000號函示內容，就金鼎證券公司95年度、96年度財務報表（含95年12月31日、96年12月31日資產負債表、95年度、96年度合併損益表、合併股東權益變動表及合併現金流量表）查核後，依據查核結果對上開財務報表示意見，而提出修正式無保留意見之會計師查核報告乙節，有金鼎證券公司95年度、96年度會計師查核報告及其財務報表附註揭露事項等附卷可稽（見他字卷四第176 頁、第177 頁、第185 頁反面至第186 頁反面），參諸上揭卷附金鼎證券公司95年度、96年度財務報表中之會計師查核報告第2 段均載明：「本會計師依照一般公認會計師準則暨會計師查核簽證財務報表規則規劃並執行查核工作，以合理確信合併財務報表有無重大不實表達。此項查核工作包括以抽查方式獲取合併財務報表所列金額及所揭露事項之查核證據、評估管理階層編製合併財務報表所採用之會計原則及所作之重大會計估計，暨評估財務報表整體之表達。本會計師相信此項查核工作可對所表示之意見提供合理之依據。」等語，及上揭95年度、96年度會計師查核報告第3 段分別載明：「依會計師之意見，第一段所述財務報表在所有重大方面係依照證券商財務報告編製準則、商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則編製，足以允當表達金鼎綜合證券股份有限公司民國九十五年及九十四年十二月三十一日之財務狀況，暨截至各該日止之民國九十五年度及九十四年度之經營成果與現金流量。」、「依會計師之意見，第一段所述合併財務報表在所有重大方面係依照證券商財務報告編製準則、商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則編製，足以允當表達金鼎綜合證券股份有限公司民國九十六年十二月三十一日之財務狀況，暨民國九十六年一月一日至十二月三十一日之經營成果與現金流量。」等語（見他字卷四第176 頁正面、第181 頁反面），堪認金鼎證券公司財務報表之簽證會計師係一般公認會計師準則、會計師查核簽證財務報表規則、證券商財務報告編製準則、商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則等相關法令，考量金鼎證券公司承作本件RS交易相對人支付本金、利息可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備等情形予以評估後，始於95年度（即95年12月31日）財務報表提列壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元，於96年度（即96年12月31日）財務報表提列壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元，自難認簽證會計師於金鼎證券公司95年度及96年度財務報表提列上揭壞帳費用及價值減損損失有何違反法令之處。是被告張平沼等人及其等辯護人辯稱：依證券商財務報告編製準則第14條規定RS交易無須提列備抵呆帳損失或價值減損損失云云，揆諸上揭說明，自不足採信。 ⑵次查，參諸卷附金鼎證券公司95年度會計師查核報告第4 段載明：「如附註五（二）1.(3) 所述，金鼎綜合證券股份有限公司與5 家投資公司承作以金鼎證券投資信託公司轉出之結構式債券為擔保之附賣回債券交易，考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性，相關結構式債券之公平價值及金鼎證券投資信託公司已估列之損失準備，故提列11,104千元之壞帳費用及240,854 千元之損失。」等語（見他字卷四第176 頁），暨卷附金鼎證券公司95年財務報告附註五（二）1.(3) 載明：「五、關係人交易（二）與關係人之間之重大交易事項：1.營業活動及其收支：(3) 債券交易：A.債券附賣回交易金鼎投信民國九十四年底將其所經理之債券型基金及平衡型基金所持有之結構式債券分別計約61.1億元及24.5億元處分予5 家投資公司，此5 家投資公司以此結構式債券與本公司承作債券附賣回交易，其承作利率區間為1.5%～2.0%，民國九十五年及九十四年十二月三十一日債券附賣回餘額分別為6,204,409 千元及8,546,481 千元，民國九十五年度及九十四年度之利息收入分別為130,315 千元及35,792千元，民國九十五年及九十四年十二月三十一日應收利息分別為11,104千元及7,397 千元。另本公司針對上述附賣回債券投資，依律師意見金鼎投信承諾擔保本公司所蒙受之損失，且本公司並受讓該5 家投資公司對金鼎投信因結構式債券交易所可能造成之任何資金損失及其他法律上之請求權之權利，經考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性、相關結構式債券之公平價值及金鼎投信已估列之損失準備，故提列11,104千元之壞帳費用及240,854 千元之損失。」等語（見他字卷四第177 頁），及卷附金鼎證券公司96年度會計師查核報告載明：「如附註五（二）1 所述，金鼎綜合證券股份有限公司與競遠等投資公司承作金鼎證券投資信託股份有限公司轉出結構式債券為擔保之附賣回債券交易，經考量承作相對人支付利息收入及本金之可能性及相關結構式債券之公平價值，截至民國九十六年十二月三十一日，累計提列16,356仟元之呆帳損失及377,973 仟元之價值減損損失。」等語（見他字卷四第181 頁反面），暨卷附金鼎證券公司96年度財務報表附註揭露事項五、（二）與關係人間之重大交易事項載明：「1 、債券交易：⑴債券附賣回交易：金鼎投信民國九十四年底將其所經理之債券型基金及平衡型基金所持有之結構式債券分別計約61.1億元及24.5億元處分予5家投資公司，此5家投資公司以此結構式債券與本公司承作債券附賣回交易，其承作利率區間為1.5%～3.25% ，民國96年及95年度債券附賣回餘額分別為5,762,569千元及6,204,409千元，民國96年及95度之利息收入分別為16,356千元及11,104千元。另本公司針對上述附賣回債券投資，依律師意見金鼎投信承諾擔保本公司所蒙受之損失，且本公司並受讓該5 家投資公司對金鼎投信因結構式債券交易所可能造成之任何資金損失及其他法律上之請求權之權利，經考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性、相關結構式債券之公平價值及金鼎投信已估列之損失準備，故提列16,356千元之壞帳費用及11,104千元之損失及377,973千元及240,854千元之價值減損損失。截至96年12月31日金鼎投信承諾擔保之損失金額為250,000千元。」等語（見他字卷四第182頁反面、第183 頁正面），及參諸卷附安侯建業聯合會計師事務所就金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿檢附之損益表費用項下「營業費用」（即金鼎證券公司財務報表附註四( 十七) 、五所示）金額2,611,387,000 元及「營業外支出及損失」（即金鼎證券公司財務報表附註四( 八) 、五所示）金額1,088,867,000 元，而財務報表附註五乃指關係人交易，此表示該公司損益表費用項下「營業費用」2,611,387,000 元「營業外支出及損失」金額1,088,867,000 元，包括關係人交易中11,104,000元之壞帳費用及240,854,000 元之價值減損損失等情（見安侯建業聯合會計師事務所金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿00-000000000-000，當期檔案KAM ，第AA809 頁、第AA850 頁至第AA852 頁），堪認95年度提列之壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元，係列在金鼎證券公司損益表之費用項下（即收入之減項）無訛。另衡諸公司資產負債表中資產= 負債＋股東權益（即淨值），損益表則係淨利（淨損）＝收入─支出─費用，以金鼎證券公司95年度財務報表為例，金鼎證券公司95年12月31日提列之11,104,000元壞帳費用及240,854,000 元價值減損損失及96年12月31日提列之，其會計科目在資產負債表及損益表之處理，係記載「借：壞帳費用11,104,000元」、「貸：備抵壞帳11,104,000元」；「借：價值減損損失240,854,000 元」、「貸：備抵價值減損240,854,000 元」，其中「備抵壞帳」及「備抵價值減損」均屬資產負債表中之負債科目，而「壞帳費用」、「價值減損損失」則均屬損益表中之費用科目，既屬費用科目，依上揭說明，自會影響金鼎證券公司95年度之淨利（或淨損），進而影響金鼎證券公司95年12月31日資產負債表中之股東權益（即淨值），此徵諸卷附金鼎證券公司95年度損益表顯示該公司95年度稅前淨損達767,206,000 元，每股稅前虧損0.14元；若以該年度金鼎證券公司因承作本件RS交易所產生之上揭壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元合計251,958,000 元，依95年12月31日金鼎證券公司加權平均流通在外股數1,038,980,000 股計算，則每股稅前虧損更高達0.2425元自明（即251,958,000 元÷1,038,980,00 0 股＝0.2425元【見安侯建業聯合會計師事務所金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿00-000000000-000，當期檔案KAM ，第AA809 頁、第AA846 頁、第AA852 頁】）。是本件金鼎證券公司於95年12月31日提列11,104,000元之壞帳費用及240,854,000 元之價值減損損失，堪認係已實現之損失且在當年度即95年度已實現並造成金鼎證券公司虧損，進而金鼎證券公司股東每股虧損達0.2425元無訛，同理金鼎證券公司於96年12月31日提列5,252,000 元之壞帳費用及137,119,000 元之價值減損損失，亦屬已實現之損失且在當年度即96年度已實現並造成金鼎證券公司虧損，本件金鼎證券公司因違法承作金鼎投信公司移出之RS交易，自94年開始承作RS交易時起至96年12月31日止，合計受有損害達394,329,000 元甚明。參諸金鼎證券公司係屬公開發行股票之上市公司，該公司於95年度、96年度既因承作本件RS交易，經簽證會計師於95年度、96年度財務報表中分別提列11,104,000元壞帳費用、240,854,000 元價值減損損失，及5,252,000 元壞帳費用、137,119,000 元價值減損損失，如上所述，因而造成金鼎證券公司各該年度費用之增加，進而影響該公司各該年度之損益及股東權益，其結果亦必然影響金鼎證券公司之股價及持有金鼎證券公司股票之股東權益甚鉅，自足生損害於金鼎證券公司及其股東之權益。至嗣後金鼎證券公司縱然收回債權（即收回應收利息）或持有結構債之價值回升，依會計原則就之前提列之壞帳費用或價值減損損失加以沖回，惟此係基於該年度財務報表穩當表達之會計原則於資產負債表所為處理之當然結果，尚難據此即謂本件於95年度、96年度並未造成金鼎證券公司之損害。蓋「備抵壞帳」及「備抵價值減損」雖屬資產負債表中之負債科目而具有「或有負債」性質，然基於借、貸平衡之會計原則，如上所述，仍必須於損益表中記載「壞帳費用」、「價值減損損失」，既屬費用科目，必定會使公司當年度淨利減少或淨損增加，此自足生損害於公司及其股東權益，尚不能以「備抵壞帳」及「備抵價值減損」係具有「或有負債」性質，而謂「備抵壞帳」及「備抵價值減損」係屬未實現損失並未造成公司實際損害，遽認被告張平沼等人未構成證券交易法之特別背信罪。是金鼎證券公司是否受有損害，自應以該公司承作本件RS交易後，經會計師就RS交易標的結構債以公平價值（市價）作出評估所製作之95年度及96年度財務報表作為認定依據，而非如被告張平沼等人所辯：本件金鼎證券公司最終獲有106,400,018 元之利益，並未受有任何損害云云。蓋如被告張平沼等人所辯可採，豈非涉有證券交易法之特別背信罪嫌者，於法院判決確定前，公司持有之債券或股票，其價值（價格）回升，遽認未造成公司損害而不構成犯罪，此顯有悖證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之立法意旨。是本件縱認依卷附金鼎證券公司100 年4 月27日鼎證法字第0000000000號函覆意旨金鼎證券公司自94年與5 家投資公司承作本件附條件賣回交易，其應收本息，均已於99年9 月7 日全數獲得清償，且於扣除相關利息及成本後，固獲得收益106,400,018 元等情（見本院卷三第78頁、第79頁），惟衡諸本件金鼎證券公司於95年12月31日既已提列11,104,000元之壞帳費用及240,854,000 元之價值減損損失；96年度亦提列壞帳費用之5,252,000 元及137,119,000 元之價值減損損失，堪認係已實現之損失且在各該年度即95年12月31日、96年12月31日即已實現並造成金鼎證券公司之損害無訛，至其後年度之損害金額縮小或甚至獲利，亦無法卸免被告張平沼等人已成立之證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項特別背信罪之罪責。堪認金鼎證券公司自94年開始承作本件RS交易至96年12月31日止，金鼎證券公司確已受有損害，合計受有損害394,329,000 元，其損害金額顯已達1 億元以上無訛。是被告張平沼等人及其等辯護人辯稱：備抵呆帳損失或價值減損損失，均非已實現之損失，不能作為認定金鼎證券公司損害之依據；證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之特別背信罪，係以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，亦即採「結果犯」、「實害犯」，本件金鼎證券公司因承作移出結構債之RS交易，不僅未受有任何損害，且最終獲有106,400,018 元之利益，被告張平沼等人自未構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之特別背信罪云云，揆諸上揭說明，自非可採。⑶至專家證人即國立臺灣大學教授蔡彥卿於本院審理中固到庭證稱：「（問：請問公債之融資額度依照學說或是實務見解，融資的成數是否可以超過110%或是在110 ％左右？）實務上有，有時候甚至超過110 ％。」、「（問：如果公司債評等為twA 以上之公司債融資額度110%或是110%上下左右，從會計學上，在會計師簽核時是否可以合理？）A 級是強的，應該是合理的。」、「（問：請問如有數筆融資擔保品，該融資成數之計算得否以總體擔保品作為融資額度的計算？）這個也是合理的，提供資金的公司一定有他自己的既有政策，與對方有談妥就可以。」、「（問：如果公司借錢給人家，最後寫財報的時候，會計師看到這個借錢的狀況，會計師是要尊重原公司的決定還是可以做什麼其他要求？）那是不可能挑戰的，公報說那個就是商業判斷結果，他願意接受這個條件，那天就是這個金額，公報是嚴格規定，我們有一個專有名詞，這個就是所謂的first day gain or loss的規定，就是尊重那個金額，第一天如果不尊重他的專業判斷，如果認為借出去的價值不一樣，這樣借出去第一天就會有損益出現。」、「（問：如果RS交易的過程中，如果有第三方做保證的話，這個時候還要不要有認列損失的問題？）不用，這個是擔保品的問題。」「（問：請問財務報表中，如有備抵呆帳的認列，是否表示於該期財務報表編列的當時，就已經有確定損失存在？）主管機關有很多強制規定是完全沒有損失也可以提列。」云云（見本院卷十第352 頁至第354 頁）。惟查，金鼎證券公司承作5 家投資公司承受金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，係金鼎證券公司明知金鼎投信公司、5 家投資公司並無資力，竟仍以遠高於市場價格之帳列成本（即結構債面額）100%以上之比例承作，且自94年3 月31日開始承作時起，金鼎投信公司或5 家投資公司均未按時向金鼎證券公司支付RS交易利息，至該次RS交易承作期間屆滿時，金鼎證券公司乃以將應收利息滾入本金之方式繼續承作RS交易，致RS交易之成交金額持續增加，此將使RS交易金額不當虛增，金鼎證券公司財務報表簽證會計師於執行查核業務時，認必須將虛增部分金額扣除，如此查核報告始能符合金鼎證券公司之財務狀況，故金鼎證券公司之簽證會計師乃依據金管會95年11月2 日以金管證字第0000000000號函於金鼎證券公司95年度第4 季財務報表提出修正式無保留意見之查核報告，並考量承作相對人支付本金、利息可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備等情形予以評估後，於95年第4 季（即95年12月31日）財務報表提列11,104,000元之壞帳費用及240,854,000 元之價值減損損失，96年度提列5,252,000 元壞帳費用及137,119,000 元價值減損損失等情，已如前述，並有金鼎證券公司95年度、96年度會計師查核報告、財務報表附註揭露事項等附卷可稽（見他字卷四第176 頁至第202 頁，原審卷九第188 頁至第191 頁），是本件RS交易標的結構債既經簽證會計師分別於95年12月31日、96年12月13日以公平價值（市價）作出評估，則該評估數據自堪作為本件認定金鼎證券公司95年度、96年度所受損害之依據，是本件金鼎證券公司簽證會計師於金鼎證券公司95年度、96年度財務報表上依法提列壞帳費用、價值減損損失，依法自屬有據，自難認為有何不當之處。故證人蔡彥卿於本院審理中上揭證言，尚難採為被告陳淑珠有利之認定。 4、綜上所述，金鼎證券公司因違法承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，致金鼎證券公司於95年度受有損害251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元），於96年度受有損害142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元），合計金鼎證券公司自94年開始承作本件RS交易起至96年12月31日止，受有損害394,329,000 元。（四）被告張平沼因本件犯罪所得之財產上利益達1億元以上：按證券交易法第171 條第2 項規定：犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。所稱「犯罪所得」，參諸同條第6 項、第7 項（即修正前證券交易法第171 條第5 項、第6 項）規定之意旨，自應包括因犯罪所得之財物及財產上之利益在內；又同條第1 項第3 款之背信罪，以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達五百萬元為其成立要件。則犯該款背信罪者，使第三人所得之財物及財產上之利益，自應包含在內，始符合證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項規定，為保障已發行有價證券之公司及社會投資大眾之立法意旨（參照最高法院102 年台上字第2866號判決意旨）。查本件金鼎證券公司違法承作金鼎投信公司移出之結構債RS交易，致金鼎證券公司受有損害394,329,000 元，已如前述，參諸金鼎投信公司股東中之商領公司、台中港倉儲公司、燿華公司及愛地雅公司合計持有金鼎投信公司35% 之股權（詳如附表一：金鼎投信公司股東結構表所示），有臺北市政府97年2 月18日府產業商字第0000000000號函檢送之金鼎投信公司登記案卷宗1 份在卷可稽（見他字卷二第288 頁至第359 頁），而商領公司、台中港倉儲公司、燿華公司及愛地雅公司公司均係被告張平沼及其家族所投資掌控之公司，且股權合計達35% ，本件如依金管會指示處理結構債損失必須由金鼎投信公司自行吸收，則被告張平沼既擔任金鼎投信公司董事長且其所掌控股權合計達35% ，其應分攤之損失金額達138,015,150 元（即394,329,000 元×35% ），惟被告張平沼既因其將金鼎投信公司旗下基金持有之結構債移出至金鼎證券公司進行RS交易，而獲有免於賠償應分攤損失金額138,015,150 元之利益，堪認被告張平沼因本件犯罪所得之財產上利益達1 億元以上無訛。（五）至被告張平沼及其辯護人雖辯稱：5 家投資公司因僅係供結構債之泊券平台，而金鼎證券公司因承作RS交易所產生之利息差額，依約定係由金鼎投信公司負最終清償責任，故5 家投資公司無須具備資力；又金鼎投信公司自94年起於該公司資產負債表之負債欄上金即提列「處分結構債損失準備」，94年提列3.02億元，95年實現1.18億餘元虧損後，該年度仍提列2.42億元餘；96年提列2.5 億元，依資產＝負債＋股東權益（即淨值）之基本會計原則，因金鼎投信公司股東權益仍為正數（95年為3,055 萬元，96年為5 萬元），故金鼎投信公司並非無資力，仍具有以自有資金處理移出結構債所造成虧損之償債能力；另金鼎投信公司公司資產負債表之負債欄上既提列「處分結構債損失準備」，代表金鼎投信公司金鼎證券公司因承作5 家投資公司RS交易所產生之損失，係由金鼎投信公司負最終清償責任，證明被告張平沼主觀上並未具有為金鼎投信公司之不法利益之意圖云云。惟查，5 家投資公司以金鼎投信公司移出之結構債，向金鼎證券公司進行RS交易所產生之利息差額或本金未能清償，依約定係由金鼎投信公司負最終清償責任，固有金鼎投信公司與5 家投資公司分別簽訂之協議書及金鼎投信公司出具之承諾書影本附卷可稽（見他字卷八第165 頁至第195 頁、第265 頁，本院卷六第93頁至第154 頁、第167 頁），惟參諸金鼎證券公司承作本件RS交易，在性質上係屬以債券為擔保之融資交易，故證券商承作客戶持有債券進行融資之RS交易，除必須有足額之債權擔保外，尚應視交易對手之信用、券種及承作時之利率狀況決定，而相對人是否具有償債能力，尤關係融資款項能否收回至鉅，本件金鼎證券公司係自營證券商，本身為資金需求者，其本身對於資金需求甚為殷切，而金鼎證券公司承作本件RS交易5 家投資公司係以面額合計85.6億元（即帳列金額）向金鼎證券公司融資86.97 億元，將使金鼎證券公司可運用資金短缺，故金鼎證券公司乃將取得之結構債轉向其他公司承作RP交易（即附條件買回交易）以取得資金，惟相同之結構債，已無任何資力之5 家投資公司、金鼎投信公司持之向金鼎證券公司承作RS交易時，金鼎證券公司係以面額100-105%之承作比率放款，但具有資力之金鼎證券公司持有相同之結構債做RP交易，卻均只能以面額100%上下之承作比例取得款項（詳如附表十七：結構式債券之RS、RP承作比率對照表所示），已如前述，是本件金鼎證券公司承作金鼎投資公司移出之結構債RS交易以逾結構債面額之比例作為融資交易金額，顯然陷金鼎證券公司於無法順利收回債權之風險，並足生損害於金鼎證券公司甚明，此時5 家投資公司是否具有資力，即影響金鼎證券公司是否能順利收回債權甚鉅；況金鼎投信公司出具之協議書、承諾書充其量僅表示其係立於RS交易債務之保證人地位而已，核與5 家投資公司係本件RS交易之主債務地位顯然不同，自不能以金鼎投信公司承諾負最後之清償責任，即不考量5 家投資公司是否具有資力，此顯有違放款風險控制原則。又查，依卷附金鼎投信公司94年至95年營利事業所得稅結算申報書、資產負債表及會計師查核報告說明所載內容（見他字卷三第202 頁至第349 頁），該公司94年流動負債349,377,705 元，其中302,388,100 元係提列未實現處分結構券損失準備；95年增加提列58,106,855元未實現處分結構券損失準備，96年亦增加提列41,466,900元未實現處分結構券損失準備，但因該期沖銷33,761,855元，故流動負債金額小幅增加276,203,259 元（如附表三：金鼎投信公司93年至96年資產負債表簡表所示），固在流動負債項下提列未實現處分結構券損失準備，惟參諸金鼎證券公司因承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，致金鼎證券公司95年度受有損害達251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元）於96年度受有損害142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元），已如前述，惟金鼎投信公司自始至終並未以上揭所提列之「未實現處分結構券損失準備」金額支付予金鼎證券公司，是其作法充其量僅係在資產負債表上基於會計穩當原則而提列上揭金額，核與實際是否支付賠償金額予金鼎證券公司係屬二事；況徵諸卷附金鼎證券公司95年會計師查核報告第4 段載明：「如附註五（二）1.(3) 所述，金鼎綜合證券股份有限公司與5 家投資公司承作以金鼎證券投資信託公司轉出之結構式債券為擔保之附賣回債券交易，考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性，相關結構式債券之公平價值及金鼎證券投資信託公司已估列之損失準備，故提列11,104千元之壞帳費用及240,854 千元之損失。」等語（見他字卷四第176 頁），暨金鼎證券公司95年財務報告附註五（二）1.(3) 載明：「五、關係人交易（二）與關係人之間之重大交易事項：1.營業活動及其收支：(3)債券交易：A.債券附賣回交易金鼎投信民國九十四年底將其所經理之債券型基金及平衡型基金所持有之結構式債券分別計約61.1億元及24.5億元處分予5 家投資公司，……民國九十五年及九十四年十二月三十一日應收利息分別為11,104千元及7,397 千元。另本公司針對上述附賣回債券投資，依律師意見金鼎投信承諾擔保本公司所蒙受之損失，且本公司並受讓該5 家投資公司對金鼎投信因結構式債券交易所可能造成之任何資金損失及其他法律上之請求權之權利，經考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性、相關結構式債券之公平價值及金鼎投信已估列之損失準備，故提列11,104千元之壞帳費用及240,854 千元之損失。」等語（見他字卷四第177 頁），及金鼎證券公司96年度財務報表附註揭露事項五、（二）與關係人間之重大交易事項載明：「1 、債券交易：⑴債券附賣回交易：金鼎投信民國九十四年底將其所經理之之債券型基金及平衡型基金所持有之結構式債券分別計約61.1億元及24.5億元處分予5 家投資公司，此5 家投資公司以此結構式債券與本公司承作債券附賣回交易，其承作利率區間為1.5%～3.25% ，民國96年及95年度債券附賣回餘額分別為5,762,569 千元及6,204,409 千元，民國96年及95度之利息收入分別為16,356千元及11,104千元。另本公司針對上述附賣回債券投資，依律師意見金鼎投信承諾擔保本公司所蒙受之損失，且本公司並受讓該5 家投資公司對金鼎投信因結構式債券交易所可能造成之任何資金損失及其他法律上之請求權之權利，經考量承作相對人未來支付利息收入及本金之可能性、相關結構式債券之公平價值及金鼎投信已估列之損失準備，故提列16,356千元之壞帳費用及11,104千元之損失及377,973 千元及240,854 千元之價值減損損失。截至96年12月31日金鼎投信承諾擔保之損失金額為250,000 千元。」等語（見他字卷四第182 頁反面、第183 頁正面），堪認金鼎證券公司財務報表簽證會計師於提列95年度、96年度之壞帳費用及結構債價值減損損失金額時，已將金鼎投信已估列之上揭提列之「未實現處分結構券損失準備」金額列入考量評估無訛，否則金鼎證券公司95年提列之壞帳費用及結構債價值減損損失金額將更擴大。是本件縱認金鼎投信公司提列「未實現處分結構券損失準備」確係表示為金鼎證券公司承作本件RS交易受有損失而負最後清償責任，惟揆諸上揭說明，金鼎投信公司自始至終並未以上揭所提列之「未實現處分結構券損失準備」金額支付金鼎證券公司，且縱認將金鼎投信公司已估列之上揭「未實現處分結構券損失準備」金額列入考量評估，金鼎證券公司於95年度仍受有損害251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元）之損害，於96年度亦受有損害142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元），故本件縱認依被告張平沼及其辯護人聲請傳喚之證人即曾任職金鼎投信公司財務部主管戴培英於本院審理中到庭證述：金鼎投信公司公司資產負債表之負債欄上既提列「處分結構債損失準備」，代表金鼎投信公司金鼎證券公司因承作5 家投資公司RS交易所產生之損失，係由金鼎投信公司負最終清償責任，亦即由金鼎投信公司資產欄之資產去填補損失，故金鼎投信公司於94年間是有處理結構債損失的能力等情屬實（見本院卷十第249 頁至第255 頁），亦難據此採為被告張平沼有利之認定，而認金鼎投信公司於資產負債表流動負債項下提列「未實現處分結構券損失準備」，即謂金鼎投信公司係屬有資力，而具有償債能力云云。是被告張平沼及其辯護人上揭辯解，均不足採信。（六）另被告張平沼雖辯稱：金鼎投信公司未曾委託德意志銀行、台灣工業銀行、國票公司等3 家金融機構評估移出本件結構債損失金額，亦無金鼎投信公司曾評估移出85.6億元結構債損失可能達5 、6 億元情事，證人吳火生於偵查及原審相關證述內容，與事實不符，不能採為被告張平沼不利認定云云。惟查，金鼎投信公司於94年間未曾就所經理之結構債委託德意志銀行、台灣工業銀行、國票公司等3 家金融機構評估價值等情，固有聯博證券股份有限公司101 年11月14日聯博信字第0000000 號函、台灣工業銀行101 年6 月4 日臺工銀0000000000號函、國票公司101 年6 月11日國券字第0000000000T 號函及德意志銀行101 年7 月19日（101 ）德意志字第147 號函各1 份附卷可稽（見本院卷七第第53頁至第59頁、第322 頁），然金鼎投信公司於94年間持有結構債之價值如何，理應依當時市場行情決定之，亦即市場供需法則決定，本件如上所述，金鼎證券公司因承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，致金鼎證券公司於95年度受有損害達251,958,000 元（即壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元），96年度受有損害達142,371,000 元（即壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元），其損失金額自94年起至96年12月31日止合計已達394,329,000 元，約4 億元，核與證人吳火生於原審證稱：當時估計移出85.6億元結構債之損失大約5 、6 億元等語，雖相差約1 、2 億元，惟參諸證人陳珮綺於原審證稱：「（問：95年間部分結構式債券從5 家投資公司移出作ABCP？）知道，四月份時候。我們找對方作ABCP聯繫，對方是國票。那時候就是先跟國票與市場比較他們價格比較合理，之後跟吳火生報告，這部分是所有比價中，最合理的，損失最少的，ABCP我記得作28億，那時候28億已經在5 家投資公司，那時候有請固定收益部兩位經理人跟黃姿媚或是林元山說我們要出券，之後過程我也不知道，就是出券了，賣掉。」、「（問：作ABCP之前有沒有評估過交易損失？）有，要相比較。、「（問：你評估後，當時損失多少？）從最高1.8 億到1.1 億都有，德意志銀行2 億。」、「（問：是5 家投資公司的人去跟金鼎證券的人說要作ABCP或是你們金鼎投信的人要做？）所有權是我們，要處理就跟金鼎證券說，金鼎證券就跟5 家投資公司處理把券出掉。」、「（問：所有權屬於你們，但法律上屬於5 家投資公司，所以才要5 家投資公司去處理？）是。」等語（見原審卷九第156 頁正面、第158 頁反面、第159 頁正面），及實際發生約4 億元與證人吳火生證稱評估損失為5 、6 億元相距不大等情，自難謂證人吳火生於原審上揭證言有何不足採；況衡諸債券市場行情瞬息萬變，證人吳火生既擔任金鼎投信公司總經理乃專業經理人，面對金管會指示金鼎投信公司必須處理持有之結構債，其必須評估處理持有結構債所可能受有之損失，乃其基於業務職責之所在，其衡無故意誇大損失金額之必要，且其若未向德意志銀行、台灣工業銀行、國票公司等3 家金融機構詢問持有之結構債價值，其為何會評估會損失約5 、6 億元？又在金融同業間詢問結構債行情方式，並非僅以正式之書面為限，以口頭向相關經辦詢問亦非不可能，是本件自不能執卷附聯博證券股份有限公司、德意志銀行、台灣工業銀行、國票公司函復金鼎投信公司於94年間未曾就所經理之結構債委託德意志銀行、台灣工業銀行、國票公司等3 家金融機構評估價值乙節，遽認證人吳火生於原審上揭證詞，不足採信。又被告張平沼及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即金鼎投信公司資訊部門主管張翔悌到庭作證，待證事實為證人吳火生於原審及偵查中有關結構債處理之證述內容不實云云，惟查，證人張翔悌於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟證人吳火生就其處理移出結構債事宜，其於偵查及原審已甚述甚詳，其證言憑信性甚高，而足堪採信，已如前述，其待證事實已臻明確，核無再行傳喚其到庭作證必要。是被告張平沼上揭辯解，不足採信，自難採為被告張平沼有利之認定。（七）又被告張平沼辯稱：金鼎投信公司為遵循金管會關於「移出所持有之結構債，不得使投資人損失，應由股東承擔」之指示，確曾積極向台灣人壽、高雄銀行、合作金庫、農業金庫、日盛金控等機構尋求參與金鼎投信公司增資意願，可惜最後均未能成功，並非伊無增資意願云云，於本院審理中並聲請傳喚證人即曾任職金鼎投信公司總經理林柏裕、證人即合作金庫總經理林田、證人即台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽）董事長朱炳昱、證人即曾任職金鼎投信公司之蔡毅憬等人到庭作證。惟查，參諸證人林田於本院審理中證稱：「（問：於你任職合作金庫總經理期間，被告張平沼是否曾向您徵詢增資金鼎投信之意願？）應該沒有。」、「（問：就你的暸解是否曾經向董事長徵詢，而你有在場的情形？）我印象中我當總經理的期間應該沒有。」等語（見本院卷十第232 頁、第233 頁），是被告張平沼辯稱：有向合作金庫尋求參與金鼎投信公司增資意願云云，是否可採，殆有疑問；至證人林柏裕、蔡毅憬於本院審理中固到庭證稱：金鼎投信公司為遵循金管會關於「移出所持有之結構債，不得使投資人損失，應由股東承擔」之指示，確曾積極向台灣人壽、高雄銀行、合作金庫、農業金庫、日盛金控、台新金控、陽信銀行等金融機構尋求參與金鼎投信公司增資意願云云（見本院卷十第238 頁至第248 頁），惟參諸證人林柏裕曾任金鼎投信公司總經理、證人蔡毅憬曾任職金鼎投信公司，核與金鼎投信公司關係密切，且係被告張平沼下屬，其等證言自係事後附和被告張平沼之詞，其等證言憑信性自甚低；況退步言，縱認被告張平沼所辯屬實，其既積極努力向上揭台灣人壽、高雄銀行、合作金庫、農業金庫、日盛金控、台新金控、陽信銀行等多家金融機構尋求參與金鼎投信公司增資之意願，何以未有當時往來之文件足資證明，而僅憑事後曾任職金鼎投信公司之上揭員工到庭證明上揭事實？此顯有違常情。至證人朱炳昱於本院審理中經被告張平沼聲請傳喚到庭作證固未到庭，惟本件金鼎投信公司當時並未增資，且亦無積極證據足資認定被告張平沼個人當時確有增資意願，及對外尋求金融機構參與增資意願等情，已如前述，其待證事實已臻明確，核無再行傳喚證人朱炳昱到庭作證必要。至被告張平沼之辯護人另據此聲請傳喚證人即當時合作金庫董事長到庭作證，揆諸上揭說明，亦無傳喚調查必要，應予駁回。是被告張平沼上揭辯解，亦不足採信，尚難採為被告張平沼有利之認定。（八）至被告張平沼及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚專家證人黃達業、林建甫到庭作證，待證事實為證明：1 、依民國93年底時空背景，美元升息事件是否必然導致國內債券型基金發生流動性風險及系統性風險？2 、近10年是否有因結構債所產生之系統性風險，於世界各國陸續產生之情事？如有，是否均以公權力賦加業者義務方式解決？3 、金管會要求投信業者限期於94年12月31日前移出旗下債券型基金所持有之結構債，並要求業者遵循三大鐵律，及如不遵期移出，即不得發行新基金或擴張原基金規模，此作法是否為國際上常見之金融危機處理方式？是否符合學理？4 、投信業者於結構債事件聽從金管會之要求，與投信業受金管會特許監管權限有無密切關聯云云。惟查，金管會要求投信業者處理結構債過程，必須遵循「三大鐵律」原則，乃屬合法並具有正當性，被告張平沼既擔任金鼎投信公司之負責人，處理本件結構債移出事宜，自有遵循金管會要求之上揭處理原則之義務，惟被告張平沼處理金鼎投信公司旗下基金持有結構債移出，並未遵循金管會要求之上揭「三大鐵律」原則，而將其持有之結構債移出至5 家投資公司，而金鼎證券公司因違法（即在金鼎投信公司、5 家投資公司均無資力情形下，以逾結構額面額承作，且到期未清償本金及利息而將利息滾入本金續作）承作本件結構債RS交易，致金鼎證券公司受有損害等情，已如前述，是本件被告張平沼涉有證券交易法第171 條第2 項背信之犯行，其事證已臻明確，是縱認傳喚專家證人黃達業、林建甫到庭作證，亦無礙被告張平沼所涉犯罪事實之認定，本院認無傳喚到庭作證之必要，是被告張平沼及其辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回，附此敘明。（九）再被告陳淑珠及其辯護人於本院審理中固聲請將本件送請財經專家即薛立言鑑定，並傳喚專家證人薛立言到到庭作證，待證事實為查明本件RS交易標的結構債之公允價值及其交易方式是否合於相關規定與商業判斷云云。惟查，本件金鼎證券公司承作5 家投資公司承受金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，金鼎證券公司明知金鼎投信公司、5 家投資公司並無資力，竟仍以遠高於市場價格之帳列成本（即結構債面額）100%以上之比例承作，且自94年3 月31日開始承作時起，金鼎投信公司或5 家投資公司均未按時向金鼎證券公司支付RS交易利息，至該次RS交易承作期間屆滿時，金鼎證券公司乃以將應收利息滾入本金之方式繼續承作RS交易，致RS交易之成交金額持續增加，此將使RS交易金額不當虛增，金鼎證券公司財務報表簽證會計師於執行查核業務時，認必須將虛增部分金額扣除，如此查核報告始能符合金鼎證券公司之財務狀況，嗣金管會發現金鼎證券公司係以將應收利息滾入本金之方式續作RS交易，使RS交易金額及金鼎證券公司財務狀況虛增，金鼎證券公司財務報表簽證會計師乃依95年11月2 日以金管證字第0000000000號函通知，於金鼎證券公司95年度第4 季財務報表提出修正式無保留意見之查核報告，並考量承作相對人支付本金、利息可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備等情形予以評估後，於95年第4 季（即95年12月31日）財務報表提列11,104,000元之壞帳費用及240,854,000 元之價值減損損失，96年度提列5,252,000 元壞帳費用及137,119,000 元價值減損損失等情，已如前述，並有金鼎證券公司95年度、96年度會計師查核報告、財務報表附註揭露事項等附卷可稽（見他字卷四第176 頁至第202 頁，原審卷九第188 頁至第191 頁），並經本院向安侯建業聯合會計師事務所調閱金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿查證屬實（見安侯建業聯合會計師事務所調閱金鼎證券公司95年度財務報告之查核工作底稿00-000000000-000至00-000000000-000），本件RS交易標的結構債既經簽證會計師分別於95年12月31日、96年12月13日以公平價值（市價）作出評估，則該評估數據自堪作為本件認定金鼎證券公司95年度、96年度所受損害之依據。是本件待證事實已臻明確，本院認無送請專家證人薛立言鑑定及傳喚其到庭作證之必要，被告陳淑珠及其辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回。（十）又被告陳淑珠及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即金鼎證券公司稽核室總稽核鄭正德到庭作證，待證事實為：被告陳淑珠於簽核本案結構債公文時，主觀上係認為該交易合法，並無不法所有意圖；依主管機關所訂證券業相關稽規定，金鼎證券公司就本件結構券RS交易並無提列備抵呆帳之必要等事實云云。惟查，金鼎證券公司承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，金鼎投信公司、5 家投資公司並未按期支付利息，金鼎證券公司將承作結構債RS交易之應收未收利息以滾入本金之方式續作RS交易等情，已如前述，並據證人陳珮綺、證人即共同被告房冠寶於原審證述明確（見原審卷九第153 頁反面至第154 頁反面、第219 頁反面至第220 頁反面、第222 頁反面），是本件5 家投資公司自始即不曾按期支付RS交易之利息，而金鼎證券公司則僅收取其持有結構債之債券上債息（即發行公司債之公司所應付之利息），始終承擔利息收入不足以支付其另向其他客戶進行RP交易所應支付利息之差額損失，應堪認定。另參以證人即金鼎證券公司總經理李明輝於原審證稱：「（問：作RS交易也要注意對手擔保、對手狀況？）要。（RS交易可否不付利息？）要付利息。」、「（問：沒有付息？）我會質疑這樣的交易。」、「（問若都不付息，還會增加額度？）正常交易應該不會」等語（見原審卷十第81頁反面）；證人陳珮綺於原審證稱：「（問：第一筆RS交易是94.03.31，但是付5,000 萬到12月才付的？）對。」、「（問：若RS交易一直不付利息，你會不會同意讓他利息滾入原本續作RS交易？）是不會給他作。」、「（問：這樣還可以繼續作，若是一般情形還會讓他繼續作下去嗎？）正常狀況不會。」、「（問：你們賣給5 家投資公司，是否形式上移轉所有權，實質上所有權是你們，所以RS交易到期，你們要跟金鼎證券彙算？）是，基本上金鼎證券彙算給我們，送到財務」等語（見原審卷九第160 頁正面、第161 頁正面）；及證人黃姿媚於原審證稱：「（問：5 家投資公司從94.03.31承作RS交易後，到期沒有繳付利息，你有沒有向金鼎投信或是5 家投資公司催討？）我沒有。」、「（問：利息沒有付，你有沒有問上面利息如何辦？陳珮綺叫你續作你就續作嗎？）我有問過林元山。」、「（問：林元山如何說？）那就先續作。不是我的決定。事情我都會問林元山，這部分我跟林元山說我問過陳珮綺，林元山他回答我說續作，我會跟林元山報告。」等語（見原審卷十第89頁正、反面），足見不按期支付利息係屬違反契約行為，且如上所述，債券RS交易乃融資行為，金鼎證券公司係資金之貸放者，在客戶未按期繳息而違約情形下，基於債權確保原則，即不應同意將利息滾入本金而續作RS交易，以避免損害繼續擴大，造成金鼎證券公司之損害，始合常理；本件被告陳淑珠擔任金鼎證券公司之董事長，執行職務對公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，其明知5 家投資公司持有金鼎投信公司移出之結構債向金鼎證券公司進行RS交易時，在未按期支付利息而違約情形下，竟以將應收利息滾入本金續作RS交易之方式，以掩蓋未繳息之事實，陷金鼎證券公司於無法順利收回債權之風險甚鉅，此顯係被告陳淑珠與被告張平沼、房冠寶事先謀議之結果，堪認本件被告陳淑珠主觀上具有損害金鼎證券公司不法故意之犯意甚明。又按「附賣回債券投資」係屬流動資產項下科目，依證券商財務報告編製準則第14條第3 項第1 款第6 目固未規定應提列備抵呆帳，惟參諸證券商財務報告編製準則第2 條規定：證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。查本件金鼎證券公司財務報表之簽證會計師依金管會95年11月2 日金管證字第0000000000號函示內容，就金鼎證券公司95年度、96年度財務報表（含95年12月31日、96年12月31日資產負債表、95年度、96年度損益表、股東權益變動表及現金流量表）查核後，依據查核結果對上開財務報表示意見，而提出修正式無保留意見之會計師查核報告乙節，有金鼎證券公司95年度、96度會計師查核報告及其財務報表附註揭露事項等附卷可稽（見他字卷四第176 頁、第177 頁、第185 頁反面至第186 頁反面），參諸上揭卷附金鼎證券公司95年度、96年度財務報表中之會計師查核報告第2 段載明：「本會計師依照一般公認會計師準則暨會計師查核簽證財務報表規則規劃並執行查核工作，以合理確信合併財務報表有無重大不實表達。此項查核工作包括以抽查方式獲取合併財務報表所列金額及所揭露事項之查核證據、評估管理階層編製合併財務報表所採用之會計原則及所作之重大會計估計，暨評估財務報表整體之表達。本會計師相信此項查核工作可對所表示之意見提供合理之依據。」等語，及上揭會計師查核報告第3 段分別載明：「依會計師之意見，第一段所述合併財務報表在所有重大方面係依照證券商財務報告編製準則、商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則編製，足以允當表達金鼎綜合證券股份有限公司民國九十五年及九十四年十二月三十一日之財務狀況，暨截至各該日止之民國九十五年度及九十四年度之經營成果與合併現金流量。」、「依會計師之意見，第一段所述合併財務報表在所有重大方面係依照證券商財務報告編製準則、商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則編製，足以允當表達金鼎綜合證券股份有限公司民國九十六年十二月三十一日之財務狀況，暨民國九十六年一月一日至十二月三十一日之經營成果與現金流量。」「等語（見他字卷四第176 頁正面、第181 頁反面），堪認金鼎證券公司財務報表之簽證會計師係一般公認會計師準則、會計師查核簽證財務報表規則、證券商財務報告編製準則、商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則等相關法令，考量金鼎證券公司承作本件RS交易相對人支付本金、利息可能性及結構債之公平價值及金鼎投信公司已估列損失準備等情形予以評估後，始於95年度（即95年12月31日）財務報表提列壞帳費用11,104,000元及價值減損損失240,854,000 元，於96年度（即96年12月31日）財務報表提列壞帳費用5,252,000 元及價值減損損失137,119,000 元，自難認簽證會計師於金鼎證券公司95年度及96年度財務報表提列上揭壞帳費用及價值減損損失有何違反法令之處，堪認本件待證事實已臻明確，是否仍有傳喚證人鄭正德到庭作證之必要，殆非無疑；況證人鄭正德就相關待證事實，已於原審審理中到庭證述明確（見原審卷九第54頁、第55頁、第117 頁反面至第129 頁），是本院認無再行傳喚證人鄭正德到庭作證必要，被告陳淑珠及其等辯護人上揭調查證據之聲請，亦為無理由，應予駁回。（十一）末查，本件被告張平沼及其選任辯護人於本院審理中固辯稱：被告辯護人於原審法院審理時，數次就爭點為被告澄清辯護時，遭原審審判長禁止發言，且諸多被告及證人之證詞亦多由原審審判長誘導訊問下所為，尤其，原審審判長於自訂結論後，更要求多位證人就非其親自見聞之事加以臆度及表示意見，致被告於原審審理中防禦權嚴重遭受不當限制。又原審審判長於審理時，除限制辯護人之詰問權外，更自行打斷辯護人之詰問，例如證人陳珮綺於99年4 月1 日原審審審理時之證述內容，參諸法庭錄音譯文：「（選任辯護人問：你在規劃處理結構式債券面額85.6億結構式債券出售給五家投資公司這件事情，你規劃的一開始就是否以結構式債券向金鼎證券進行RS交易？【審判長答：就是因為這個賣給投資公司，投資公司要付給基金錢嘛！】）證人陳珮綺答：是。」、「（審判長問：投資公司的基金錢怎麼來的嘛？）證人陳珮綺答：沒有，因為那個時候是（遭審判長打斷後，審判長續問五個問題，是你們這邊有參與規劃嗎？…）」、「（選任辯護人問：你是如何知道這件事？你回憶一下當時狀況，一開始決定要賣結構債的時候？）證人陳珮綺答：知道，因為跟我們基金作。（審判長問：插一下，你是說…【審判長又續問八個問題…】）」、「（選任辯護人問：備註二，你提到94年攤還0.5 億，95年攤還1 億，96年攤還0.5 億，97年攤還0.45億，請問你擬定這個攤還計畫的時候是否曾經做過評估？）證人陳珮綺答：這個部分的這個攤還評估程序是由我們財務部戴培英財務主管做這部分規劃，我個人對這個部分不知道，這個部分可能是他寫的。（審判長問：我打岔一下，這個攤還是攤還給誰？）」、「（選任辯護人問：請問一下你剛剛說到…）（審判長問：等一下，我還有一個問題，再插一下…）、（審判長問：所以那個，對不起，岔一下，所以…」等語，足徵原審審判長在證人尚未回答辯護人之問題前，即自行回答問題，更接著插入一連串問題，於證人回答時又不斷打岔，使整個詰問程序之主體不斷變動，而證人亦無法連續完整陳述，此顯已破壞交互詰問制度發現真實之目的，而揆諸其訊問內容，每每以先入為主之成見，為不利被告之誘導訊問，亦有失公平法院之立場，顯有重大瑕疵，其判決認定事實之結果自非可信。再者，原審於審理中就本案已先存有預斷、偏見之例，例如關於結構債RS可將利息滾入本金續作部分、金鼎投信以顧問費名義償還金鼎證券RS利息部分，原審合議庭處於與被告對立之立場，已失公平性，蓋原審法院要求辯護人不得詰問特定事項，否則將嚴厲反撲，例如房冠寶之辯護人詰問證人陳珮綺時，審判長竟介入略以：「如果你再問110%（RS額度）的話，……你要偷渡這一塊，等一下我的反撲也是很毒很辣的。」、「他（即證人）講的東西都是一些正常的情形，如果你問正常，我就讓你問，等一下我就問異常的，回來的那個你所問的正常通通都是白問。」，其審判心態欠缺公正性已不言可喻，且原審審理本案，並未以當事人之主張、舉證為中心，並剝奪被告之蒐證權，其程序之進行與公平法院理念有違，例如審判長曉諭房冠寶之辯護人：「87.6億（應係85.6億，原審誤記載為87.6億）林淑女沒有經手，…我禁止你再問了…」，該辯護人即未再詰問85.6億部分，但原審卻接續辯護人後職權訊問85.6億元中之28億元部分，顯然漠視被告之辯護依賴權而有違程序正義。又本件原審審判長於辯護人詰問證人時，亦屢屢加以打斷及介入訊問，致辯護人無法為完整詰問，例如禁止原審辯護人詰問證人過去之工作經驗、禁止原審辯護人就RS交易融資額度可達面額之110 ％一事詰問證人、禁止原審辯護人就RS之利息滾入本金續作一事詰問證人等，然卻幾乎未打斷檢察官之詰問，實已侵害被告之辯護權云云（見本院卷一第258 頁- 刑事聲請交付錄音光碟狀、本院卷二第8 頁- 刑事陳述意見狀、第123 頁反面至第125 頁、第127 頁、第130 頁、第131 頁- 刑事上訴理由【二】狀）。惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議；法院應就前項異議裁定之。刑事訴訟法第288 條之3 定有明文。於交互詰問過程中，有關詰問之異議及其他調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，依刑事訴訟法第166 條之6 之規定，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由當事人主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人者，尚屬有間。就當事人言，審判長之訊問，固有主詰問之性質，究仍與當事人聲請之主詰問有所不同，核其訊問之性質，應屬證據調查之處分。如當事人認審判長為不法之誘導訊問，自得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之（最高法院103 年度台上字第442 號判決意旨、最高法院103 年度台上字第442 號判決意旨參照）。查本件暫不論被告張平沼及其選任辯護人上揭主張是否屬實，惟參諸證人陳珮琦於原審審理中證述內容，於交互詰問過程中，被告張平沼、房冠寶及其等辯護人並未就上揭詰問程序、審判長之訊問內容或審判長之訴訟指揮提出異議，有原審99年4 月1 日審判筆錄1 份附卷可稽（見原審卷九第149 頁至第163 頁），及證人陳珮琦於原審審理中亦未因審判長之訴訟指揮或訊問，而為被告張平沼、房冠寶等人不利之證述，並經本院據以採為被告張平沼、房冠寶等人不利之認定等情，被告張平沼、房冠寶及其等辯護人於原審既如未適時行使異議權，揆諸上揭說明，堪認其異議權業已喪失；另揆諸證人陳珮琦於本院審理中經被告張平沼及其辯護人聲請傳喚到庭作證，被告張平沼及其辯護人已就金鼎投信公司移出結構債過程等事實對證人陳珮琦進行交互詰問（見本院卷十第235 頁至第237 頁），自難謂本件有礙被告等人辯護依賴權之行使。再徵諸證人陳珮琦於本院審理中證稱：「（問：對於你於檢訊、原審中所述有何意見【提示96他卷八第136-144 、196 -202頁、98偵14710 卷二59-65 頁、原審卷九第149-163 頁、181 頁並告以要旨】？）當時都是就記憶所及確實陳述。」等語，及被告張平沼及其辯護人於本審審理中均供稱：「（問：對於證人於檢訊、原審中所述有何意見【提示96他卷八第136-144 、196-202 頁、98偵14710 卷二59-65 頁、原審卷九第149-163 頁、181 頁並告以要旨】？）沒有意見。」等語（見本院卷十第237 頁），堪認證人陳珮琦於原審證述內容係出其於自由意志，其證言並未受原審審判長訴訟指揮之影響，且被告張平沼及其辯護人於本院審理中對證人陳珮琦於原審之證述內容亦未再行爭執甚明。是被告張平沼及其辯護人上揭辯解，顯不足採，自難採為被告張平沼等人有利之認定，併此敘明。（十二）綜上所述，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶所辯，均不足採信。被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人就金鼎投信公司旗下基金所持有如附表二所示41檔結構債，以面額合計85.6億元出售予5 家投資公司，並隨即由5 家投資公司向金鼎證券公司以RS交易進行融資86.97 億元方式支付金鼎投信公司等情，堪認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人主觀上具有為金鼎投信公司暨其股東不法利益之犯意聯絡，客觀上亦共同違背其職務行為，並造成金鼎證券公司受有損害394,329,000 元，被告張平沼等人因本件犯罪所得之財產上利益亦達1 億元以上無訛。四、被告陳淑珠、房冠寶共同以金鼎證券公司對競遠公司、匯普公司承作RS交易增加融資金額方式不法挪用2.5 億元部分：（一）查競遠公司、匯普公司之實際負責人林瑞足於95年2 月20日以電話告知金鼎證券公司以上揭金鼎投信公司旗下所屬基金移出如附表十一、10所示之結構債，增加RS交易融資款項2.5 億元，金鼎證券公司於接獲通知後，遂於22日將增加RS融資交易款項2.5 億元，各撥付1.25億元至競遠公司、匯普公司在彰化銀行敦化分行存款帳號000000000000號、000000000000號帳戶後，林瑞足隨即於同日自上開競遠公司、匯普公司帳戶轉出並轉存9850萬元、1 億550 萬元至吳季明（即吳沼原之胞弟）、吳沼原（即競遠公司、匯普公司之登記負責人）在該分行之存款帳號00000000000000號、00000000000000號帳戶內，而後再自吳季明、吳沼原上開帳戶分別轉出9,810 萬元、1 億500 萬元至張國安（即張平沼之侄子）於同分行存款帳號00000000000000號帳戶內，復由張國安前開帳戶於同日匯款2 億250 萬元至聯昇公司於同分行之存款帳號00000000000000號帳戶（上揭匯款手均係由林瑞足負責處理），嗣因聯昇公司以每股13.9元之價格購買第一證券公司股份，為辦理股票交割給付股款事宜，林瑞足乃事先至銀行提款並以聯昇公司名義請求開立彰化銀行本行支票49張（簽發日期均為95年2 月22日），面額合計1 億9,011 萬3490元，並由金鼎證券公司員工通知出賣人前往金鼎證券公司辦理交割，林瑞足亦由金鼎證券公司員工陪同前往金鼎證券公司，將支票交予金鼎證券公司股務人員轉將支票分別交予如附表十三所示林紫媛等49人持有第一證券公司股票之出售者，剩餘款項則由林瑞足於95年3 月29日、3 月30日自競遠公司、95年3 月28日、3 月30日自匯普公司之前揭彰化銀行敦化分行帳戶，提領現金合計2,600 萬元及1900萬元（起訴書稱係以供辦理部分出售者以現金交割股票之用，但依張國安所提出之聯昇公司購買第一證券公司及遠東證券公司股款明細，係均於95年2 月22日、24日完成交割，但除林紫媛等49人股票出售者購買第一證券公司股份之部分（約1.9 億元，詳如附表十三編號1-49所示），係由增加貸款2.5 億元之部分款項支付外，其餘27筆交易（詳如附表十三編號50-76 ）係使用其他款項支付，均非使用增加貸款2.5 億元之款項，1.9 億元以外之款項，使用狀況不明，詳如附表十三：聯昇公司購買第一證券公司及遠東證券公司股款明細表所示）；又競遠公司及匯普公司自金鼎證券公司各取得1.25億元，僅分別轉出9,850 萬元、1 億550 萬元，聯昇公司取得2 億250 萬元，支付購買股票1 億9011萬3490元，剩餘款項，林瑞足復於95年3 月31日自聯昇公司帳戶現金提領1200萬元，用途不明，詳如附表十四：匯普公司及競遠公司RS交易2.5 億元之資金流向表所示）。迨95年8 月間金管會至金鼎證券公司進行專案檢查，發現競遠公司、匯普公司增貸2.5 億元之重大違法情形，於96年3 月27日裁罰後，張平沼及被告陳淑珠乃開始經由下列方式償還本金（所有匯款作業均由林瑞足辦理），流程如下：⑴96年3 月28日由陳淑珠囑周正斌使林瑞足自其私人之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶轉出2,000 萬元，存入張國安之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶，96年3 月29日由張國安上開帳戶轉出2,000 萬元，存入吳沼原之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶，復於同日由吳沼原上開帳戶轉出2000萬元，存入匯普公司之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶。⑵96年3 月29日由商領公司之彰化銀行敦化分行第00000000000000帳戶轉出2,977 萬3,642 元，存入張國安上開帳戶，再由張國安帳戶轉出，存入吳沼原上開彰化銀行敦化分行帳戶，復於同日由吳沼原上開帳戶轉出，存入匯普公司之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶。⑶96年4 月10日由宏領公司之新光銀行長安分行第0000000000000 號帳戶轉出9,880 萬元，於同日電匯至張國安上開彰化銀行敦化分行帳戶，於96年4 月11日由張國安上開帳戶分別轉出2,380 萬元及7,500 萬元，存入吳沼原之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶及吳季明之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶，於同日再由吳沼原及吳季明上開帳戶轉出，分別存入匯普公司之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶及競遠公司之彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶。⑷96年4 月11日林瑞足自其所使用之林瑞真（林瑞足之姐）設於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶轉出1,120 萬元，存入1,120 萬元於匯普公司上開彰化銀行敦化分行帳戶⑸96年3 月27日由林瑞足向張平沼之親屬所經營之德隆借款，該親屬即自德隆公司於梧棲農會第00000000000000號帳戶轉出5,000 萬元，同日電匯至吳季明之上開彰化銀行敦化分行帳戶，96年3 月28日再由吳季明上開帳戶轉出5,000 萬元，存入競遠公司上開彰化銀行敦化分行帳戶。⑹為償還96年3 月27日向德隆公司所借款項，陳淑珠乃囑咐林瑞足於96年4 月27日自宏領公司設於新光銀行長安分行上開帳戶電匯5,000 萬元至張國安設於上開彰化銀行敦化分行帳戶，再由林瑞足至彰化銀行敦化分行，自張國安上開帳戶轉出5,000 萬元存入吳季明上開帳戶，林瑞足再由吳季明上開帳戶電匯5,000 萬元至德隆公司之梧棲農會上開帳戶。⑺林瑞足於96年3 月29日自匯普公司設於國泰世華銀行天母分行第000000000000號之證券帳戶匯款4,022 萬6,358 元至金鼎證券公司設於彰化銀行敦化分行00000000000000帳戶。⑻嗣後林瑞足再分別於96年3 月29日、96年4 月11日，自匯普公司上開彰化銀行敦化分行帳戶轉出4,977 萬3642元、3,500 萬元，及自競遠公司上開彰化銀行敦化分行帳戶轉出5,000 萬元及7,500 萬元，至金鼎證券公司彰化銀行敦化分行00000000000000帳戶等情（詳如附表十五：匯普公司及競遠公司償還RS交易2.5 億元之資金流程表所示），業據被告陳淑珠、房冠寶偵查及原審審理中供認不諱，核與證人林瑞足於原審審理中，證人林元山、黃姿媚於偵查及原審審理中證述情節相符（見偵查卷二第59頁至第65頁，他字卷九第57頁至第74頁，原審卷九第12頁至第29頁、原審卷十第86頁至第100 頁、第108 頁反面至第135 頁、第139 頁反面至第143 頁、原審卷十二第3 頁、第4 頁、第7 頁、第8 頁），復有彰化銀行一定金額以上通貨交易暨疑似洗錢交易備查簿、彰化銀行敦化分行99年3 月3 日彰敦字第000000000 號函暨檢送彰化銀行匯入單據及取款憑條、彰化銀行敦化分行99年3 月15日彰敦字第0000000 號函暨檢送存入憑條及取款憑條、金鼎證券公司彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細、競遠公司彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細、匯普公司彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細、聯昇公司彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細、吳沼原彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細張國安彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細、吳季明彰化銀行敦化分行0000-00-00000-0-00帳戶交易明細、張國安提供之證交稅單、彰化銀行49張支票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、銀行交易憑證等文件附卷可稽（見他字卷一第46頁至第49頁、第53頁，他字卷三第26頁至第70頁，第15136 號偵查卷第90頁至第139 頁、第141 頁至第222 頁，原審卷五第160 頁至第175 頁，原審卷八第165 頁至第177 頁，原審卷九第249 頁至第267 頁），是本件競遠公司、匯普公司增加RS交易所取得之融資款項2.5 億元，係供作聯昇公司購買第一證券公司股票之用乙節，應堪認定。（二）次查，開發金控公司於94年4 月間，原本規劃由100%持股之子公司即大華證券股份有限公司與中信證券股份有限公司（現更名為凱基證券股份有限公司）、統一證券公司進行之合併案因故破局，開發金控公司遂改以金鼎證券公司為轉投資標的，並擬提前佈局，以競逐金鼎證券公司95年度股東會董事、監察人改選之席次，進而掌控金鼎證券公司之經營動向，再伺機予以併購納入開發金控公司之集團成員，張平沼、陳淑珠為反制開發金控公司上開非協議之併購策略，遂於94年8 月25日經董事會決議並公告金鼎證券公司與環華證金公司、第一證券公司、遠東證券證券公司等公司將辦理合併，4 家公司均分別於94年10月13日分別召開股東臨時會並通過合併案，合併後將以金鼎證券公司為存續公司，環華證金公司、第一證券公司、遠東證券公司股東之股份，則將轉換為持有金鼎證券公司之股份。開發金控公司得知上開訊息後，為求順利併購金鼎證券公司，遂規劃於金鼎證券公司等進行合併案前，先行取得第一證券公司、遠東證券公司、環華證金公司股份，俾利合併案完成後，由股份轉換取得金鼎證券公司股份，或再以取得股份召開臨時股東會退出四合一，因而開發金控公司即積極規劃向第一證券公司、遠東證券公司及環華證金公司股東收購股份，藉此方式破壞四合一或無法如願時轉換金鼎證券公司股份，間接掌握金鼎證券公司多數股權。嗣環華證金公司於事後因開發金控公司取得多數股權後退出合併案，金鼎證券公司、第一證券公司及遠東證券公司等3 家公司則繼續推動合併案，並經向金管會於95年1 月11日申報生效，金鼎證券公司、第一證券公司及遠東證券公司之董事會亦分別於95年1 月24日決議通過，以95年2 月27日為該2 公司合併案增資發行新股之基準日。嗣遠東證券再因故退出，僅完成金鼎證券公司與第一證券公司之合併；而張平沼及被告陳淑珠獲悉開發金控公司之併購後，亟欲鞏固其等在金鼎證券公司之既有經營權，張平沼自任為金鼎證券集團總裁，一方面親自與開發金控公司吳春台、辜仲瑩周旋交鋒，並多次在新聞媒體表示強硬態度之立場，另一方面因開發金控公司以其全資子公司開發工銀下之中瑞創投公司積極向第一證券股東購買第一證券股份達1 億餘元等情，均經工商時報、經濟日報、聯合報等國內相關新聞媒體大幅報導，有工商時報、經濟日報、聯合報等報紙影本附卷可稽（見原審新聞資料卷），並為張平沼及被告陳淑珠所不爭執，另徵諸證人即聯昇公司名義負責人張國安於本院審理中證稱：「（問：為何後來聯昇投資公司是去購買第一證券及遠東證券的股票？）因為當時我們是要買金鼎的股票，林瑞足跟我建議，因為第一、遠東、金鼎是三合一的合併案，買第一跟遠東的股票在市場上面比較便宜，那當然商人可以取得比較便宜的就以便宜為我們的首選。」、「（問：你在聯昇投資公司持股比例只有0.53% ，聯昇投資公司的持股大部分都是張平沼先生家族所持有，本件2.5 億元的錢都是用聯昇公司的名義去買第一證券股票，聯昇公司去買第一證券的股票是不是為了抵制開發金併購金鼎證券？）當時事實上我第一個想法是要短期獲利，當然買第一再併到金鼎與經營權多少有關係。」等語（見本院卷十第341 頁、第347 頁），堪認本件張平沼及被告陳淑珠係為求反制開發金控公司併購與競爭，始決定向第一證券公司股東購入第一證券公司股票，以便合併基準日後轉換為金鼎證券公司股票，藉以鞏固張平沼及被告陳淑珠對於金鼎證券公司之經營權無訛。（三）又聯昇公司既係以競遠公司、匯普公司與金鼎證券公司進行RS交易所取得之上揭融資款項購買第一證券公司股票，則被告陳淑珠、房冠寶是否共同涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪，應審究者，厥為：⑴競遠公司、匯普公司在未告知金鼎投信公司情形下，是否有權逕向金鼎證券公司以RS交易方式增加融資金額2.5 億元？⑵聯昇公司是否有權使用上揭融資款項購買第一證券公司股票？⑶被告陳淑珠是否知悉並同意本件2.5 億元RS交易？⑷被告房冠寶執行本件2.5 億元RS交易是否違背其職務？⑸被告陳淑珠、房冠寶與張平沼等人間是否具有特別背信罪之犯意聯絡與行為分擔？（四）查競遠公司及匯普公司是否得逕自使用自金鼎投信公司旗下所屬基金移出之結構債，向金鼎證券公司進行RS交易增貸2.5 億元乙節，參諸證人陳珮綺於原審證稱：「（問：移出結構式債券所有權歸屬5 家投資公司或是金鼎投信？）三方協議書裡面有說還是金鼎投信。」、「（問：實質所有權還是金鼎投信？）是。」、「（問：移出結構式債券所有權仍屬金鼎投信的話，這樣金鼎投信有達成金管會要求嗎？）有。因為沒有看到。基金投資標的沒有這些東西，基金翻開就是沒有看到結構式債券，就是符合了，全市場都是這樣。」、「（問：是5 家投資公司的人去跟金鼎證券的人說要作ABCP或是你們金鼎投信的人要做？）所有權是我們，要處理就跟金鼎證券說，金鼎證券就跟5 家投資公司處理把券出掉。」、「（問：所有權屬於你們，但法律上屬於5 家投資公司，所以才要5 家投資公司去處理？）是。」等語（見原審卷九第156 頁正面、第159 頁正面）；證人吳火生於原審證稱：「（問：有三方協議書後，5 家投資公司處理結構式債券是否需要經過金鼎投信？）可能要通知我們一下。」、「（問：不管有沒有三方協議書都應該通知你們？）對。因為虧損我們負擔。」等語（見原審卷五第218 頁正面）；及證人林瑞足於原審證稱：「（問：競遠、匯普向金鼎證券增貸2.5 億，事前有無與金鼎投信的人商量？）沒有。」、「（問：你認為不用商量？）對啊，因為他們把債丟給我們。我打到金鼎證券債券部，我說我是競遠、匯普，應該是林元山接的，看可否融資。」等語（見原審卷十第112 頁反面、第123 頁正面），足見本件在增貸2.5 億元時，僅係證人林瑞足及被告房冠寶等人間聯繫，並未知會金鼎投信公司承辦人吳火生、陳珮綺等情，應堪認定。又參諸證人黃姿媚於原審證稱：「（問：5 家投資公司從94.03.31承作RS交易後，到期沒有繳付利息，你有沒有向金鼎投信或是5 家投資公司催討？）我沒有。」、「（問：跟5 家投資公司跟金鼎投信都沒有？）這個不是我的職責範圍。」、「（問：利息沒有付，你有沒有問上面利息如何辦？陳珮綺叫你續作你就續作嗎？）我有問過林元山。」、「（問：林元山如何說？）那就先續作。不是我的決定。事情我都會問林元山，這部分我跟林元山說我問過陳珮綺，林元山他回答我說續作，我會跟林元山報告。」、「（問：第一次到期日決定續作？）對。第一次到期，我應該會問林元山要如何處理，我印象中是打電話給陳珮綺問他，有到期了，要如何處理，原則上陳珮綺他跟我說先續作。」、「（問：續約這件事情，你只有跟陳珮綺聯繫，有沒有跟5 家投資公司的人聯繫？）我有點記不清楚，第一筆之後，我都沒有。」、「（問：續約事情你沒有跟5 家投資公司的人聯絡？）我會寄成交單給他們。」、「（問：你跟陳珮綺說續作，是每次都說或是只有第一次？）只有第一次」等語（見原審卷十第89頁正面至第90頁正面）；及證人林瑞足於原審證稱：「（問：競遠、匯普向金鼎證券做RS交易到期有續約？）不太清楚。」、「（問：金鼎證券有沒有人跟你聯繫續約？）都沒有，都有人會做。」、「（問：你也沒有主動跟金鼎證券說要續約？）沒有。」等語（見原審卷十第110 頁反面），足見金鼎證券公司在處理本件2.5 億元RS交易過程均係與金鼎投信公司聯絡，而非與5 家投資公司接觸，顯見結構債之處理，乃係金鼎投信公司之事務，而非5 家投資公司之事實無訛；另參以被告張平沼亦供稱5 家投資公司只是擔任平台，以供金鼎投信公司將結構式債券移出基金之用，如果以賣斷、CBO 、ABCP等方式處分結構債時，仍須知會金鼎投信公司，金鼎投信公司承諾負擔損失責任等語，及在金鼎投信公司以支付顧問費清償RS交易之本金利息時，金鼎證券公司在計算上仍扣除營業稅、金鼎證券公司融資、作業成本等情（詳如附表七：6,000 萬元顧問費沖抵降低RS交易金額明細表所示），益證5 家投資公司縱因金鼎投信公司將旗下基金持有之結構債移出，而為RS交易之結構債名義上所有權人，惟其既僅係供金鼎投信公司移出結構債之停泊平台（因5 家投資公司並無承受金鼎投信公司移出結構債之資力，係由金鼎投信公司事先安排以向金鼎證券公司進行結構債RS交易方式支付價金），自難認競遠公司、匯普公司在未告知金鼎投信公司情形下，得為聯昇公司購買第一證券公司股票所需資金，逕向金鼎證券公司進行RS交易增貸2.5 億元甚明。（五）復查，競遠公司及匯普公司以RS交易增加貸款2.5 億元，名義上雖係由聯昇公司用以購買第一證券公司股票，惟參諸證人即共同被告房冠寶於原審證稱：「（問：為何要增貸2.5 億，你知道原因嗎？）我不清楚，5 家投資公司本身資金需求。」、「（問：你知道這2.5 億後來用途？）我不清楚。」、「（問：當時在95.02.21針對融資2.5 億開一個會議，召開該會議目的？）這會議其實就是因為5 家投資公司與林元山說有資金需求，林元山當時沒有辦法作決定，他來問我，我請他去算，到底還沒有空間可以做融資，後來他算出來後有來跟我說，就是這個2.5 億，後來我覺得林淑女也是部門主管，我要尊重部門主管，我請他與林元山一起辦公室開會，原則上就是林淑女持反對意見，我也說經過林元山這個成數還OK，我決定可以做，他就說他也尊重我的決定，他也把他的意見寫在紀錄裡面。」、「（問：是否因為這事情，後來被主管機關停職？）是。就是不要再從事債券。公司安排保經業務給我，就是保險經紀業務，還有海外子公司的業務協調…那年我在金鼎職稱就是特助，我應該掛在董事長室。」、「（問：95年2 月5 家投資公司有跟你表達資金需求，你如何知道這件事情？）5 家投資公司跟林元山說的。」、「（問：5 家投資公司借2.5 億，有跟你承諾會儘快還錢？）投資公司他跟債券部這麼說。林瑞足，我想應該是林瑞足傳達的訊息。林瑞足表示的訊息，他說的老闆當時會儘早還錢，是林瑞足告訴我的。」、「（問：你調查局所謂的老闆是否總裁張平沼？林瑞足就是5 家投資公司之一，他是聯絡人？）林瑞足代表5 家投資公司，我當時認為是總裁提供5 家投資公司。」、「（問：所以老闆是誰？）總裁與陳董一直都是我的老闆。5 家投資公司老闆是張平沼沒錯，我現在說既然5 家投資公司是張平沼，我們當然相信老闆會還錢。」、「（問：誰告訴你會儘快還錢？）林瑞足。張平沼是5 家投資公司的老闆，這個總裁自己也不否認。」、「（問：你不顧下面反對，增加2.5 億RS交易出去，是否因為老闆要用？）投資公司要用。」、「（問：你調查局說投資公司就是老闆？）跟這個沒有關係。」、「（問：是否因為老闆要用，所以那麼快？）是老闆的投資公司要用，我沒有反對。」、「（問：老闆是誰？是否因為是老闆要用錢，所以你被金檢處分那年，薪水照領，職務變成董事長特助，若是你自己的決定，就無法在那家公司工作？）我無法回答這樣的問題。」、「（問：若是沒有會知金鼎投信，是否可以增貸？）當時沒有想到要會知。」、「（問：因為老闆要用，所以你根本沒有會知，且老闆可以代表金鼎投信當然不用會知？）券不夠，我也貸不出去。」、「（問：你增貸以後，RS金額是否增加，利息是否增加？）是。」、「（問：誰要付？）5 家投資公司。」、「（問：為何5 家投資公司只有付增貸部分，照理說，5 家投資公司是所有權人，他要付全部利息？）我有交代林元山去追。」、「（問：這筆是老闆自己要用的，所以利息錢與投資公司的錢分開，這些利息5 家投資公司一定要付？）我有找林元山去做。」、「（問：是否老闆自己要用，所以利息錢老闆要付，不能算在金鼎投信，所以投資公司只付2.5 億利息？且若不是老闆專案利息，這利息應該抵最先94年發生的利息，應該要抵最早到期？）這我不清楚。」、「（問：因為林淑女證券主管會議有說，說張平沼、陳淑珠努力找錢出來要付，請確認張平沼他們最後是否一毛錢都沒有拿出來？）是還沒有拿錢。」、（問：你2.5 億貸出去後，有無跟張平沼報告？因為你是一通電話就讓你們辦事，且你也知道老闆私人要用的，照正常來說，作屬下的做完之後，會跟老闆報告，這是應該有禮貌還有倫理，你有沒有作？）沒有報告。」等語（見原審卷九第215 頁正、反面、第216 頁反面至第217 頁反面、第218 頁正面、第227 頁正面至第228 頁正面）；及證人林瑞足於原審證稱：「（問：49張支票，你拿到是否你親自跟當事人點交？）我拿到股代，那邊有人辦交割。」、「（問：你拿給金鼎證券的誰？這是事先算好的錢，49張的金額都是要給別人的錢？誰告訴你要去買這些？）我已經忘記是誰，我只知道要去買去開。」、「（問：是否金鼎證券的人？）真的忘記了。」、「（問：為何知道要交給那個人？）就是金鼎證券的人一起去金鼎證券交割，我不知道他是誰，他是男生或是女生我真的忘記，沒有印象，就是要趕快去交割。」、「（問：49張支票，交給誰可以銀貨兩訖，這都是事先安排好的？）真的想不起來。」、「（問：跟誰去都想起不來？為何金鼎證券的人要陪你去？跟他在何處見面？）在B1碰面。」、「（問：金鼎證券誰陪你去？）真的想不起來。」、「（問：這表示你2.5 億買股票是事先規劃好的，你是事先一環？）我不知道金鼎證券怎樣，我不知道。」、「（問：為何你去的時候，馬上可以拿到股票辦理交割，事先有人安排好？）當初金鼎證券辦過戶，有保管條」等語（見原審卷十第139 頁反面至第140 頁反面），堪認本件增貸2.5 億元部分，係張平沼之意思經由林瑞足傳達給被告房冠寶辦理，而被告房冠寶於95年2 月21日接獲來自老闆即張平沼之意思後，隨即要求債券部林元山等人辦理，雖然債券部主管林淑女認違法而在會議中持反對意見（理由容後詳述），但被告房冠寶仍執意增貸，並於次日即95年2 月22日撥款無訛。本件倘非公司經由老闆張平沼及被告陳淑珠之授意及事先安排，則2.5 億元款項甚鉅，如何僅憑林瑞足一通電話，被告房冠寶即配合辦理並隨即撥款？又為何林瑞足於取得款項後為支付聯昇公司購買第一證券公司股票股款，隨即將其中1 億9,000 萬3,490 元以聯昇公司名義開立支票49張，持往被告陳淑珠擔任董事長之金鼎證券公司辦理股票交割手續？此均足資證明增加貸款2.5 億元之款項用以購買第一證券公司股票，雖係由林瑞足負責出面處理，惟衡諸實際均係由張平沼及被告陳淑珠之授意及事先安排，並由金鼎證券公司提供協助，林瑞足僅係負責將款項、支票送至金鼎證券公司辦理股票過戶交割事宜無訛。另參以增加貸款2.5 億元係供作以聯昇公司名義購入第一證券公司股票之用途，核與張平沼為對抗開發金控公司併購金鼎證券公司，乃決定與第一證券公司合併，先向第一證券公司股東購入第一證券公司股票，以便合併基準日後轉換為金鼎證券公司之股份增加可控制之持股，而金鼎證券公司亦確於95年2 月27日與第一證券公司完成合併，張平沼及被告陳淑珠均已藉由合併轉換為金鼎證券公司股票之方式，行使金鼎證券公司股東之權利，張平沼及被告陳淑珠等人乃於95年5 月2 日召開95年度金鼎證券公司股東常會董事、監察人之改選議案，順利取得金鼎證券公司相對多數之董事席次，使被告陳淑珠因而可以繼續擔任董事長職務，而張平沼及被告陳淑珠等人得以繼續掌握金鼎證券公司之經營權等情亦相符，此益證增加貸款2.5 億元之實際使用人係張平沼、被告陳淑珠無訛。此外，參以金鼎證券公司經金管會金融檢查發現本件重大缺失並遭受處分後，為清償2.5 億元本金、利息，關於還款流程，其中於96年3 月28日由陳淑珠以其私人於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶轉出2,000 萬元，存入張國安於彰化銀行敦化第00000000000000號帳戶，96年3 月29日由張國安帳戶轉出2,000 萬元，存入吳沼原於彰化銀行敦化第00000000000000號帳戶，復於同日由吳沼原帳戶轉出2,000 萬元，存入匯普公司於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶；於96年3 月29日由商領公司（張平沼為負責人）於彰化銀行敦化分行第00000000000000帳戶轉出2,977 萬3,642 元，並於存入張國安上開帳戶，再由張國安上開帳戶轉出，存入吳沼原於上開彰化銀行敦化分行帳戶，復於同日由吳沼原上開帳戶轉出，存入匯普公司於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶；於96年4 月10日由宏領公司（張平沼為負責人）於新光銀行長安分行第0000000000000 號帳戶轉出9,880 萬元，於同日電匯至張國安彰化銀行敦化分行帳戶，於96年4 月11日由張國安上開帳戶分別轉出2,380 萬元及7,500 萬元，存至吳沼原於彰化銀行敦化第00000000000000號帳戶、吳季明於彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶，於同日復由吳沼原及吳季明上開帳戶轉出，分別存入匯普公司彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶，及競遠公司彰化銀行敦化分行第00000000000000號帳戶；為償還96年3 月27日向德隆公司借款5,000 萬元轉存入競遠公司上開彰化銀行敦化分行帳戶，乃於96年4 月27日由宏領公司於新光銀行長安分行上開帳戶電匯5,000 萬元至張國安於上開彰化銀行敦化分行帳戶，再由林瑞足至彰化銀行敦化分行，自張國安上開帳戶轉出5,000 萬元存入吳季明上開帳戶，林瑞足再由吳季明前開帳戶電匯5,000 萬元至德隆倉儲於梧棲農會上開帳戶等情，業如前述，則以償還增加貸款2.5 億元之款項，大部分係來自被告陳淑珠個人帳戶及張平沼其所掌控之私人投資公司即商領公司、宏領公司，且向他人借款5,000 萬元，且自相關帳戶匯出及借款合計高達約2 億，金額非小，恐非林瑞足之身份所能決定，又商領公司、宏領公司之負責人係張平沼，則被告陳淑珠自商領公司、宏領公司帳戶提領金額將近1.8 億元，衡情其豈有可能不告訴張平沼？況參以增加貸款2.5 億元之目的，均係用以購買第一證券公司股票，藉以鞏固張平沼及被告陳淑珠夫妻對於金鼎證券公司之經營權，且增加貸款2.5 億元亦係以張平沼擔任董事長之金鼎投信公司旗下基金移出之結構債，向被告陳淑珠擔任董事長之金鼎證券公司進行RS交易之方式為之，堪認其等係假藉進行RS交易2.5 億元之名，而行不法挪用金鼎證券公司資金之實，足證被告陳淑珠與張平沼間主觀上具有意圖為自己不法利益之犯意聯絡甚明。被告陳淑珠辯稱：競遠公司及匯普公司以RS交易增加貸款2.5 億元部分，伊事前完全不知情，一切依專業經理人即金鼎證券公司債券部副總經理林元山之判斷承作云云，顯係卸責之詞，不足採信。又如上所述，被告房冠寶所稱接到一通電話後，立即辦理增加貸款2.5 億元，該貸款之決定顯然係立於決策核心之張平沼、被告陳淑珠所為，絕非擔任事務性任務之林瑞足所為。是本件被告陳淑珠主觀上具有為自己不法利益之意圖，且與被告房冠寶、共犯張平沼、林瑞足、張國安等人間具有犯意聯絡與行為分擔，亦堪認定。（六）又查，參諸證人林淑女於原審證稱：「（問：參加95.02.21的會議？）那是房冠寶叫我去他辦公室告訴我這件事情，他是說投資公司要再多借2.5 億，問我的意見，我是表示反對意見。」、「（問：你反對理由？）我認為這些結構式債券當初已經0 利率，資產再借2.5 億，我認為不妥。債券是0 利率，代表市價已經下跌。」、「（問：房冠寶當場有沒有提出他要增貸理由？）他有提到債券應該夠，資金很快回籠，他認為風險不大。」、「（問：房冠寶說債券應該夠？）他認為配券夠九折，可以配，市場慣例配九折，是中央公債。」、「（問：本件是公司債？）對，是0 利率的公司債，所以我認為不能配九折。」、「（問：房冠寶95.02.21到你辦公室或你到他辦公室？）他要我去他辦公室，他告知我這件事情，這件事情約快中午，十一點多，他後來有事情出去，下午我覺得很不妥，我就邀約我助手交易副總林元山、賴雲萍進去他辦公室再跟他勸解說這件事。」、「（問：95.02.21下午會議並不是房冠寶要召開，實際上你們找他去勸解？）是。」、「（問：早上在房冠寶辦公室，房冠寶跟你說投資公司明天就要2.5 億的錢？）對。」、「（問：增貸是否要有新的擔保品進來？）一般是這樣。」、「（問：房冠寶說投資公司第二天要2.5 億，他的意思要你趕快去做，第二天就把2.5 億給5 家投資公司？）大概指示我們要作。」、「（問：房冠寶說資金很快回來，房冠寶如何知道資金趕快回來？）不知道。」、「（問：有28億的事情？）帳上會紀錄清楚。」、「（問：若差額1.18億沒回來，用掛帳的方式處理，是否可以讓他們這樣辦？）正常交易不可以。」、「（問：這樣就是異常交易？）是。」等語（見原審卷九第167 頁反面、第171 頁正面、第172 頁正面），堪認本件增貸2.5 億元部分，係由被告房冠寶於95年2 月21日向金鼎證券公司債券部主管林淑女提起，惟因林淑女認為債券市價下跌擔保不足而表示反對，林淑女遂於同日下午偕林元山、賴雲萍勸說被告房冠寶不要增貸，惟因被告房冠寶仍執意增貸，並以資金很快就會回來、配券9 成（即面額110%）為合理計算擔保方法及增貸2.5 億元後仍在配券9 成擔保範圍內等理由堅持增貸2.5 億元予競遠公司、匯普公司無訛。另參以卷附證人林淑女因無法勸阻被告房冠寶，乃將該次討論經過做成之會議記錄內容載明：「會議時間：2/21㈡下午2 ：30。主旨：召開融資投資公司2.5 億之融資借款適法性及其他策略可行性評估。出席者：房執副（即被告房冠寶）、林淑女、林元山、賴雲萍。會議內容：⑴房執副：投資公司擬於2/22㈢就整體原本結構債90億借款部位，在額外融資2.5 億，是否仍屬合理範圍？請各位表達看法。⑵林淑女：針對上述融資2.5 億，我認為不妥。結構債問題94/12/31前，投信公司為配合政府避免造成擠兌金融問題，不得讓投資大眾受傷損失，而我們幫投信調度資金只是以短時間權宜之計，況目前投信公司已洽國票包裝成ABCP，又94/ 12月金檢局已專案查核過了，不應將兩件不同性質事情合而為一，複雜化了。⑶林元山：若要向客戶暫借融通，時間來不及，因目前大客戶多為中南部客群。⑷房執副：評估短期內投資公司應可回補沖銷，且額外追加之借款就整體部位而言，尚屬合理範圍。本人建議承作並加強控管，爾後若有爭議發生，應以不連累同仁為要，請大家放心。⑸林淑女：本人聲明，因我是債券部門主管，2/20稽核剛開會要各單位主管簽核聲明書，遵守法令、內控內稽，聲明保障資產安全等相關文件，若有缺失部門主管當負全責。此筆交易明顯以違反內部控制制度聲明事項，故為表示意見，做必要合理資料收集，表示此交易以非屬本人權限負責範圍內之交易，係上層指示之交易行為，本人無法負責。」等語（見本院卷一第254 頁），足認證人林淑女係為釐清責任，而於會議中為上開聲明；而被告房冠寶則於排除債券部主管林淑女參與後，即指揮無共同犯罪故意之林元山、黃姿媚承作RS交易增加融資2.5 億元，並於次日（即2 月22日）撥款至競遠公司及匯普公司等情，應堪認定。至證人即金鼎證券公司債券部交易員賴雲萍於本院審理中固到庭證稱：「（問：你在95年至96年間，金鼎證券公司對於債券RS交易續作流程，需不需要也經過債券部主管林淑女的同意才可以續作？）續作的時候與剛剛說的情況有點類似，我們續作時交易員只要與對方談好交易做好交易單之後，後台就會KEY 成交單續作的單據，因為是續作，最後還是會在營業日報表看出今天與哪些公司有續作或是新作或是有支出，都會在總表上面看得出來，彙總表上面也是有部門主管蓋章，林淑女本身會在上面蓋章，所以她會得知今天這筆交易是有續作的。」、「（問：林淑女當時在這個會議中討論融資2.5 億所持的態度如何？當時林淑女有很強烈的反對2.5 億增貸嗎？）證人答我印象中她比較不贊成承作這筆交易。」、「（問：請問當天會議就增加2.5 億融資進行討論時，是否有就【2.5 億融資有沒有超過擔保面額110%】這個要件進行討論嗎？）討論倒是沒有，我的印象中是之前房冠寶有跟林元山請教過討論過如果有債券要承作的話可不可以請他試算成數。」、「（問：你95年2 月21日開會當天有沒有沒有聽到會議中有沒有人提到增加2.5 億融資的目的？）沒有。」、「（問：【提示他字第9 卷第163 頁，即臺北地檢署96年他字第9449號第9 卷，98年5 月21日林淑女訊問筆錄第5 頁第9 行至第11行】林淑女在98年5 月21日訊問程序中供稱：「下午2 點左右我就請林元山、賴雲萍一起到房冠寶開會，勸他不要增貸，會議結論是他說錢很快可以回來…」請問你在95年2 月21日開會當天，有沒有聽到會議中房冠寶有說「錢很快就會回來」這句話？）我沒有印象。」、「（問：【提示原審卷9 第168 頁反面第29-30 行，即原審99年4 月1 日審理筆錄第42頁】林淑女在99年4 月1 日審理程序中證稱：【我就邀約我助手交易副總林元山、賴雲萍進去他辦公室再跟他勸解說這件事。】請問林淑女找你去開會，有跟你說是要勸說房冠寶，你有沒有印象有講過這些話？）我沒有印象。」、「（問：2.5 億這樣的金額承做前，你擔任交易員是否需要寫簽呈嗎？）不用。」云云（見本院卷十第331 頁至第334 頁），惟查，參諸證人賴雲萍於偵查中證稱：「（問：金鼎證券債券部RS交易之作業程序？）客戶有短期的資金需要，會拿債券來跟我們交易，我們債券的信用等級來決定是否要承作。」、「（問：RS交易的金額怎麼決定？）我們會參照債券的市場價值，會參考OTC 的債券殖利率報表，原則上就是面額的九折，差異也有一成，是要去承擔客戶違約的風險，RP也是一樣面額的九折，但有時候因為發行折溢價問題，或是市場資金寬鬆狀況不同，成數會有一些差異，但大部分是不會超過面額。」、「（問：客戶若為關係人交易條件、作業程序有無不同？）沒有不同。」、「（問：：你對於金鼎的債券部與投資公司RS交易是否了解，有無參與？）不了解。，沒有參與。」、「（問：依會議紀錄【即95年2 月21日會議紀錄】，林淑女反對對投資公司增加融通2.5 億元，你是否有印象？）有。」、「（問：當時林淑女反對增加RS金額2.5 億元？）是。」、「（問：會議中紀錄中林淑女所說的那一段話，你是完全照他所述紀錄？）是。」等語（見他字卷九第49頁、第50頁、第53頁），核與其在本院審理中證述內容前後不一，是其證言，是否可採，已非無疑；況參以本件就上揭RS交易增加融資2.5 億元之交易過程，已據證人林瑞足、林淑女、黃姿媚及證人即共同被告房冠寶於原審審理中證述甚詳（見原審卷九第167 頁反面、第171 頁正面、第172 頁正面、第215 頁正、反面、第216 頁反面至第218 頁正面、第227 頁正面至第228 頁正面，原審卷十第91頁正面至第93頁正面、第110 頁反面至第111 頁反面），堪認被告陳淑珠、房冠寶主觀具有損害金鼎證券公司之犯意聯絡，客觀上亦有違背職務行為甚明，是證人賴雲萍於本院審理中上揭證言，顯係事後迴護被告陳淑珠、房冠寶之詞，不足採信，尚難採為被告陳淑珠、房冠寶有利之認定。（七）再查，徵諸證人林瑞足於原審審理時證稱：「（問：95.02.21向金鼎證券表示原來RS交易增貸2.5 億？）有。我打去金鼎證券債券部跟林元山說的，問說債券可否增借。」、「（問：在調查局說跟房冠寶聯繫的？）沒有，後來我想想，我是請林元山問房冠寶可不可以。」、「（問：你有說很快還錢嗎？）沒有。」、「（問：你沒有說競遠、匯普當初會趕快還2.5 億？）我沒有說。」、「（問：房冠寶說錢很快回來？）當初沒有這樣說」等語（見原審卷十第110 頁反面、第111 頁正面），證人林瑞足並未曾對被告房冠寶說增貸2.5 億部分很快還錢等語，是被告房冠寶於95年2 月21日會議中時，為達成要貸款2.5 億元予競遠公司、匯普公司之目的，竟公然對參加會議之林淑女、林元山、賴雲萍說謊，希望能以此謊言欺騙林淑女等人而達貸款之目的，應堪認定。至被告房冠寶在證人林瑞足到庭作證後，於原審乃改辯稱：當時說競遠公司及匯普公司會很快還錢，是個人猜測云云，惟查，本件包含競遠公司及匯普公司之5 家投資公司在內，自金鼎證券公司開始承作RS交易時起，即未支付RS交易之利息予金鼎證券公司，而均係以到期後將利息滾入本金續作之違法方式來掩飾5 家投資公司違約之事實，甚至金管會係於94年12月1 日到12月23日至金鼎證券公司進行金融檢查時，被告房冠寶還要金鼎投信公司支付顧問費用以抵銷RS交易之利息、本金等情，已如前述，且為被告房冠寶所知悉，衡情被告房冠寶豈能臆測競遠公司及匯普公司能很快還款之結果，是被告房冠寶於金鼎證券公司95年2 月21日會議中稱：匯遠公司、匯普公司增貸的2.5 億元很快會還款云云，顯與事實不符，被告房冠寶上揭辯解，亦不足採信。另承作RS交易時，必須視交易對手之債信及資力，若以公司債作為擔保，且債權超越債券面額，即有本金利息無法受償之高度風險，況本件如上所述，當時結構債價值已嚴重減損，而前所承作之面額85.6億元結構債，係以帳列成本承作86.97 億元，已經超過結構債之面額，其債權擔保能力已明顯不足，而競遠公司及匯普公司之淨值均為負數，亦顯然無資力擔保，是就競遠公司、匯普公司增貸2.5 億元部分，該公司根本無法提供任何擔保，亦即增貸2.5 億元在未提供任何擔保情形下，以結構債承作RS交易，僅係形式上作業而已，其目的係要藉RS交易之假象，用以掩飾其違法貸款之行為甚明。（八）另查，關於2.5 億元RS交易處理過程，參諸證人林瑞足於原審證稱：「（問：你打電話向金鼎證券說增貸2.5 億，有沒有順便問之前RS交易有沒有欠息？）沒有。」、「（問：金鼎證券也沒有告訴你有欠息？）沒有。」、「（問：金鼎證券的人沒有向你催討利息？）沒有，只有說2.5 億要趕快還。」、「（問：當時說要借2.5 億是否有說何時要還？）沒有。」、「（問：不用還嗎？）不是。」、「（問：他們有沒有問何時還？）他們也沒有問。（他們是誰？）林元山或是房冠寶哪個我忘了。」、「（問：你當時借2.5 億時候有沒有說利息如何算？）沒有。」、「（問：後來誰通知你2.5 億有貸下來？）黃姿媚。」、「（問：你一共只打這通電話就貸了2.5 億？）應該是。」等語（見原審卷十第110 頁反面至第111 頁反面），堪認林瑞足係只憑一通電話，即完成增加貸款2.5 億元之申請流程，核其程序與正常作流程全然不符，衡諸經驗法則，應係位階在被告房冠寶以上的高層介入交辦，且林瑞足在電話中有敘及係張平沼、被告陳淑珠要使用，並經被告房冠寶向張平沼、被告陳淑珠求證確定後為之，否則自稱與林瑞足不熟識之被告房冠寶，為何僅憑林瑞足一通電話，縱然面對債券部下屬反對及勸阻，亦堅持同意增加貸款2.5 億元？另關於金鼎證券公司決定增加貸款2.5 億元後之作業流程部分，參諸證人黃姿媚於原審證稱：「（問：增貸2.5 億部分，林元山有無請你核算原來擔保品不夠？）我沒有印象。我之前都不知道這個2.5 億事情，當天他跟我說新增2.5 億，當天早上說了我才知道。」、「（問：增加2.5 億結構式債券金額，哪檔增加多少，是你去算的或是有人告訴你的，誰決定的？）我去算的，我是儘量分配帳上現有的券，儘量平均新增他的數字。」、「（問：平均是指是1.25億元除以基金數或是照總金額去算，或是不要讓他超過110%？）那時候會超過。匯普、競遠有16.2億結構式債券在國票質設還沒有回來。」、「（問：所以匯普會超過，競遠大部分超過110%？）那幾支券有超過一些。當天還有我要扣掉5000萬顧問費，我儘量把交易弄清楚，不要混在一起，我剩下幾支結構式債券平均算。」、「（問：實際上匯普、競遠沒有說要增貸多少？）我沒有接到這個通知。」、「（問：林元山如何說？）他說儘量剩下的券把他增加2.5 億。」、「（問：他先告訴你數字你再去增加或是你算出來是2.5 億？）先說數字，要我平均去分配。」、「（問：2.5 億分成兩家公司各1.25億，2.5 還有1.25這數字誰定的？）林元山告訴我的，他跟我說競遠、匯普各增加1.25億，我加起來就是2.5 億。」、「（問：你收到這樣訊息，看1.25億有幾檔基金，帳不會亂掉就作業，你作業完，有無跟誰報告？）單子會到林元山那邊，我忘記有沒有跟林元山報告。」、「（問：你有沒有跟林元山說你做好了，競遠、匯普哪幾檔、各多少？）我忘記有沒有真的有跟他報告過，因為那天就是比較亂，比較忙。」、「（問：林元山有沒有來問你，處理進度？哪幾檔？錢撥出去沒有？）他會問帳是否OK，因為我們資金會進出。」、「（問：實際上帳如何分配不重要，重要的是2.5 億？因為如何做你自己決定的，之前所有的問題你的回答就是你要跟林元山報告，唯獨這個沒有，是你自己作主，2.5 億部分重點就是錢要出去，兩家各1.25億，不是時間如何定，不是基金哪幾檔，這樣說是否正確？）就是由我自己去算的。」、「（問：重點是錢有沒有出去或是做幾檔作多少？）我是跟他說2.5 億做好了，細節有沒有報，我記不清楚。」等語（見原審卷十第91頁正面至第93頁正面），足見本件在增加貸款2.5 億元作業時，結構債之價值如何、有無足額擔保、是否有風險等事項均未斟酌，而哪一檔結構債可以增貸多少款項亦未曾詳細計算審酌，而是交由林元山、黃姿媚自行平均計算，此均足以證明被告房冠寶之目的，係要執行增加貸款2.5 億元之命令，其餘執行面如何處理，則由承辦人自行處理無訛。另關於2.5 億元RS交易是否付息、有無續作部分，參諸證人黃姿媚於原審證稱：「（問：競遠兩家公司增貸2.5 億前，沒有正常繳付利息，你們增貸時候有無考慮這點？）前面我不知道，我只有當天早上林元山交代我做。」、「（問：這2.5 億部分也有不繳付利息，滾入本金續作？）有，滾入續作。」、「（問：2.5 億利息滾入本金續作，是誰決定的？）我不清楚誰決定的，只是我會問過林元山。」、「（問：林元山如何說？）就是續作。」、「（問：就續作這部分，你沒有問競遠兩家公司？）我沒有去問。」、「（問: 這次2.5 億增貸案，你本人有沒有跟金鼎投信的人聯繫或討論？）沒有。」等語（見原審卷十第90頁正面至第91頁正面），是本件競遠公司及匯普公司亦屬違約；參以金鼎證券公司以相同之結構債承作RS交易，在85.6億元之RS交易中，關於是否要續作之問題，金鼎證券公司會先詢問金鼎投信公司之決定，但是在增貸2.5 億元及2.5 億元要續作時，金鼎證券公司卻未詢問金鼎投信公司，且亦未向競遠公司及匯普公司詢問，核其處理模式明顯不同，堪認係為隱瞞金鼎投信公司，而不法挪用金鼎證券公司資金給名義上增貸人之競遠公司及匯普公司，再轉供張平沼、被告陳淑珠等人之私人用途甚明。查被告房冠寶擔任金鼎證券公司之執行副總經理為專業經理人，對於金鼎證券公司債券業務之執行，理應善盡善良管理人注意義務，並維護公司業務之最大利益，詎明知包含競遠公司及匯普公司在內之5 家投資公司，係因金管會要求金鼎投信公司將旗下基金持有之結構債移出，僅供金鼎投信公司移出結構債之停泊平台，5 家投資公司並無承受金鼎投信公司移出結構債之資力，而係由金鼎投信公司事先安排以向金鼎證券公司進行結構債RS交易方式支付價金，且自金鼎證券公司開始承作RS交易時起，5 家投資公司即未支付RS交易之利息予金鼎證券公司，而均係以到期後將利息滾入本金續作之違法方式來掩飾5 家投資公司違約，及本件RS交易增加貸款2.5 億元與之前金鼎投信公司安排承作5 家投資公司RS交易85.6億元無關，本件增加貸款2.5 億元係供張平沼及被告陳淑珠私人用途等情，竟仍同意競遠公司、匯普公司以如附表十一、十二所示結構債，與金鼎證券公司進行RS交易以提高融資金額2.5 億元，被告房冠寶客觀上違背其職務行為，應堪認定。又被告房冠寶係經由張平沼及被告陳淑珠之指示及安排，與案外人林瑞足、張國安共同為上揭犯行，已如前述，則被告房冠寶與被告陳淑珠、共犯張平沼、林瑞足、張國安等人間共同違背職務行為，亦堪認定。（九）末查，本件競遠公司、匯普公司增加RS交易所取得之融資款項2.5 億元，係供作聯昇公司購買第一證券公司股票之用，且競遠公司、匯普公司就增貸2.5 億元部分，並未提供任何擔保，金鼎證券公司以結構債承作本件RS交易，僅係形式上作業而已，其目的係要藉由RS交易假象，用以掩飾其違法貸款之行為甚明。被告陳淑珠、房冠寶等人基於意圖為被告陳淑珠不法利益之犯意聯絡，而共同違背職務行為，在形式上貸款2.5 億元予競遠公司、匯普公司，而實際上係供張平沼、被告陳淑珠私人用途，自足生損害於金鼎證券公司，縱認嗣後將上開款項返還予金鼎證券公司，亦無卸免被告陳淑珠、房冠寶等人應負之證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之特別背信罪刑責。（十）至被告陳淑珠、房冠寶及其等辯護人雖辯稱：競遠公司、匯普公司增加RS交易融資款項2.5 億元，係依專業經理人即金鼎證券公司債券部副總經理林元山之判斷承作，而融資增貸之額度亦未超過整戶110 ％維持率，完全合法云云。惟查，RS交易既具有以債券為擔保之融資交易性質，故證券商承作客戶持有債券進行融資之RS交易，除必須有足額之債權擔保外，相對人是否具有償債能力，均關係融資款項能否收回至鉅，是結構債RS交易之融資額度，應視交易對手之信用、券種及承作時之利率狀況決定，尚難概以面額、帳列成本或面額110%之比例承作。查被告陳淑珠、房冠寶分別擔任金鼎證券公司董事長、執行副總經理，均屬公司法上之公司負責人，各自對公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，其等明知5 家投資公司持有金鼎投信公司移出之結構債向金鼎證券公司進行RS交易時，明知包含競遠公司及匯普公司在內之5 家投資公司，係因金管會要求金鼎投信公司將旗下基金持有之結構債移出，僅供金鼎投信公司移出結構債之停泊平台，5 家投資公司並無承受金鼎投信公司移出結構債之資力，而係由金鼎投信公司事先安排以向金鼎證券公司進行結構債RS交易方式支付價金，且自金鼎證券公司開始承作RS交易時起，5 家投資公司即未支付RS交易之利息予金鼎證券公司，而均係以到期後將利息滾入本金續作之違法方式來掩飾5 家投資公司違約，及本件RS交易增加貸款2.5 億元與之前金鼎投信公司安排承作5 家投資公司RS交易85.6億元無關，本件增加貸款2.5 億元係供張平沼及被告陳淑珠私人用途等情，竟仍同意競遠公司、匯普公司以如附表十一、附表十二所示結構債，與金鼎證券公司進行RS交易以提高融資金額2.5 億元，被告陳淑珠、房冠寶客觀上違背其職務行為，已堪認定。是本件縱認被告陳淑珠、房冠寶所辯：RS交易融資款項2.5 億元，融資增貸額度並未超過整戶110 ％維持率云云屬實，亦難認被告陳淑珠、房冠寶承作本件RS交易提高融資金額2.5 億元部分，係屬合法。是被告陳淑珠、房冠寶上揭辯解及其等辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。（十一）另被告陳淑珠辯稱：增貸2.5 億元部分，係張國安決定購買第一證券公司股票，而向林瑞足借的，與被告陳淑珠無關；且張國安已於96年7 月6 日，委託林瑞足自聯昇公司帳戶匯款3.000 萬元至國領公司帳戶，作為償還借款之用，張國安尚欠宏領公司之1 億多元，張國安已將聯昇公司持有之金鼎證券公司股票提供宏領公司質押，藉以擔保宏領公司之債權；至張國安另積欠之2,000 萬元，因張國安為伊親人，曾口頭承諾還款，且有股票質押，被告陳淑珠未有資金需求，故尚未要求張國安立即償還云云，固據證人張國安於本院審理中證稱：伊在95年初從報章雜誌及電視大幅報導得知開發金要惡意併購金鼎證券公司，基於過去經驗，伊認為有合併及董、監事改選題材，是一個很好的套利時機，但當時伊自有資金只有1 、2,000 萬元，乃向林瑞足調借，林瑞足說可借伊約2.5 億元，伊就以借得之款項購買第一證券公司股票；伊以聯昇公司名義購買第一證券公司股票，係因伊向林瑞足借款2.5 億元在聯昇公司帳戶，林瑞足說以聯昇公司名義購買股票她比較有保障；伊向林瑞足借款事後有先撥5,000 萬元支付她本金及利息等語甚詳（見本院卷十第336 頁至第347 頁）；而關於2.5 億元之還款流程，被告陳淑珠於原審亦供稱：「（你是否有拿帳戶存摺給林瑞足？你以前都說不知道？）事發後我才知道。」、「（問：你以前筆錄有這樣說過嗎？你拿什麼帳戶給林瑞足？）不記得。」、「（問：拿多少錢要還款？總共2.5 億？）兩個都不對，我確實說真話。」、「（問：你之前沒有說他們跟我調錢？）發生時候我不知道。」、「（問：你沒有說過他們跟你調錢，卷內也沒有提過？是否今天第一次說過？）那時候沒有想過。」、「（問：宏領、商領投資是否張平沼是負責人？）是。」、「（問：既然商領、宏領張平沼是負責人，為何把這兩家帳戶交給林瑞足，交給他帳戶表示錢交給他，給他負責？你不是負責人，為何把張平沼是負責人的帳戶交給他？）張國安跟我拜託。」、「（問：那是張平沼公司，你不是那些公司負責人，為何你有權力替他作主？）總裁太忙，我幫他管理。」、「（問：你有沒有告訴他？）沒有。」、「（問：且這個錢是公司的錢，不是你家的錢？張平沼不知道？）對。」、「（問：你事後沒有告訴他？）他沒有管投資公司」云云（見原審卷十第128 頁正面至第129 頁正面）。惟查，參諸金鼎證券公司撥付2.5 億元之流程，係各撥付1.25億元至競遠公司、匯普公司在彰化銀行敦化分行上揭帳戶，同日林瑞足再至上開帳戶轉出，分別轉存至吳季明、吳沼原明於彰化銀行敦化分行上揭帳戶，同日再自上開帳戶轉出至張國安於彰化銀行敦化分行上揭帳戶，復由張國安自上揭帳戶匯款2 億250 萬元至聯昇公司於彰化銀行敦化分行上揭帳戶等情，已如前述，復為被告陳淑珠所供認不諱，核與證人林瑞足於原審、張國安於偵查及本院審理中證述情節相符（見他字卷九第9 頁至第13頁，原審卷十第108 頁至第135 頁、第139 頁反面至第143 頁，本院卷十第336 頁至第347 頁），倘證人張國安證稱：伊以聯昇公司名義購買第一證券公司股票，係因伊向林瑞足借款2.5 億元在聯昇公司帳戶，林瑞足說以聯昇名義購買股票她比較有保障云云屬實，則證人張國安所借2.5 億元在轉存至聯昇公司帳戶之前，係存放在張國安於彰化銀行敦化分行上揭帳戶，如本件張國安係向林瑞足借款，則林瑞足何須在同日再從張國安帳戶轉匯至聯昇公司帳戶？此作法顯然係多此一舉；況本件如係張國安向林瑞足借款，林瑞足欲證明確有撥款予張國安及確保債權，衡情理應將款項撥入張國安個人帳戶，至張國安借款用途，甚或以何方式購買第一證券公司股票，均非林瑞足所能干涉，是證人張國安上揭證述內容，是否可採，殆非無疑；況參以證人張國安於偵查中證稱：「（問：為何你叫林瑞足將這2 億元是先轉到你個人帳戶，再轉到聯昇公司帳戶？）當初為何會這樣做我要再問問。」、「（問：這是你自己叫林瑞足做的，你要問誰？）什麼原因我還要想想。」等語（見他字卷九第12頁），上揭匯款日期係95年2 月22日，核與證人張國安於98年5 月8 日偵查中作證日期，相隔僅約3 年，而與在本院審理中作證日期102 年11月21日，則相距已達7 年9 月之久，為何證人張國安對於上揭事實，於偵查中無法說明，而於本院審理中卻能清楚證述？再參諸證人張國安於偵查中證稱「（問：49張彰化銀行本票是林瑞足申請？）對，我蓋章，她申請。」等語（見他字卷九第12頁），本件如係張國安個人向林瑞足借款購買第一證券公司股票，則林瑞足何須因張國安購買第一證券公司需交割款項，而為張國安向彰化銀行申請49張彰化銀行本行支票，並為張國安至金鼎證券公司辦理股票過戶及股款交割手續？此顯有悖常理。況參諸上揭償還2.5 億元流程，如被告陳淑珠或林瑞足確要將款項借給張國安，用以償還金鼎證券公司，則被告陳淑珠、林瑞足大可直接將款項匯至張國安帳戶或是金鼎證券公司帳戶內，又何需將2.5 億元循放款之途徑，逐一回溯將款項匯回金鼎證券公司，並由林瑞足親自到各銀行辦理匯款手續，如此大費周章層層匯款，其目的顯然係刻意要留下現金流之痕跡，在形式上作成2.5 億元之使用者係聯昇公司之張國安無訛。再參以本件係以聯昇公司名義購買第一證券公司股票，股份登記在聯昇公司名下，並非張國安名下，而張國安雖係聯昇公司名義上之負責人，惟其持股比率僅有0.53% ，被告陳淑珠擔任負責人之崧領投資股份有限公司（股東均為張平沼、被告陳淑珠及其子女）持股比率達47.78%，張平沼、被告陳淑珠及其子女持股比率合計達42.12%，亦張平沼、被告陳淑珠及其子女等家族之人持股比率合計達約90% （詳如附表十：聯昇投資公司股東明細表所示），且本件購買股票金額達約2 億元，金額非小，則持有第一證券公司股票之最大受益者，乃張平沼、被告陳淑珠及其子女等家族之人，而非張國安，殆無疑義，張國安並非至愚之人，豈會在自己資金不足情形下，向林瑞足借款2.5 億元購買股票後，卻將股票登記在他人名下？此與常情亦顯然不符。是證人張國安於偵查及本院上揭證詞，及證人林瑞足於原審審理中證詞，均係為掩飾不法挪用上揭款項之張平沼及被告陳淑珠之事實，自難採為被告陳淑珠有利之認定。是被告陳淑珠辯稱：增貸2.5 億元部分，係張國安決定購買第一證券公司股票，而向林瑞足借的，與伊無關云云，自不足採信。另揆諸上揭償還2.5 億元流程，被告陳淑珠係將2.5 億元循放款之途徑，逐一回溯將款項匯回金鼎證券公司，並由林瑞足親自到各銀行辦理匯款手續，如此大費周章層層匯款，其目的顯然係刻意要留下現金流之痕跡，在形式上作成2.5 億元之使用者係聯昇公司之張國安，惟其目的係為掩飾不法挪用上揭款項之張平沼及被告陳淑珠等情，已如前述，則縱認林瑞足確曾於96年7 月6 日自聯昇公司帳戶匯款3.000 萬元至國領公司帳戶，及張國安已將聯昇公司持有之金鼎證券公司股票提供宏領公司質押等情屬實，亦難據此遽認本件係張國安向林瑞足借款2.5 億元購買第一證券公司股票。是被告陳淑珠辯稱：增貸2.5 億元部分，係張國安向林瑞足借的，張國安已於96年7 月6 日，委託林瑞足自聯昇公司帳戶匯款3.000 萬元至國領公司帳戶，作為償還借款之用，張國安尚欠宏領公司之1 億多元，張國安已將聯昇公司持有之金鼎證券公司股票提供宏領公司質押，藉以擔保宏領公司之債權；至張國安另積欠之2,000 萬元，因張國安為伊親人，曾口頭承諾還款，且有股票質押，被告陳淑珠未有資金需求，故尚未要求張國安立即償還云云，揆諸上揭說明，均不足採信。（十二）又被告陳淑珠及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人林元山、林瑞足、蔡孟倩到庭作證，證人林元山、林瑞足部分，待證事實為證明被告陳淑珠對於金鼎證券公司債券部決定以結構債擔保與聯昇公司RS交易融資2.5 億元之事實並不知情，亦未指示等事實；證人蔡孟倩部分，待證事實為證明被告陳淑珠於94年間擔任金鼎證券公司董事長時簽核公文之流程及每日簽核公文之數量云云。惟查，本件係競遠公司、匯普公司增加RS交易所取得之融資款項2.5 億元，係供作聯昇公司購買第一證券公司股票之用，且競遠公司、匯普公司就增貸2.5 億元部分，並未提供任何擔保，金鼎證券公司以結構債承作本件RS交易，僅係形式上作業而已，其目的係要藉由RS交易假象，用以掩飾其違法貸款之行為甚明。被告陳淑珠、房冠寶等人基於意圖為被告陳淑珠不法利益之犯意聯絡，而共同違背職務行為，在形式上貸款2.5 億元予競遠公司、匯普公司，而實際上係供張平沼、被告陳淑珠私人用途，自足生損害於金鼎證券公司等情，已如前述，是被告陳淑珠辯稱係金鼎證券公司與聯昇公司進行RS交易融資2.5 億元云云，核與事實顯有不符；況參以證人林元山、林瑞足於原審審理中就本件以競遠公司、匯普公司名義與金鼎證券公司進行RS交易增加融資2.5 億元，嗣後供聯昇公司購買第一證券公司股票之用等事實證述甚詳（見原審卷九第12頁至第29頁，原審卷十第108 頁至第135 頁、第139 頁反面至第143 頁），堪認本件待證事實已臻明確，本院認無再行傳喚證人林元山、林瑞足到庭作證必要；至證人蔡孟倩於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟本件參諸上揭被告陳淑珠對於增加融資2.5 億元之還款流程，其償還款項，大部分係來自被告陳淑珠個人帳戶及張平沼其所掌控之私人投資公司即商領公司、宏領公司，且向他人借款5,000 萬元，且自相關帳戶匯出及借款合計高達約2 億，金額非小，恐非林瑞足之身份所能決定，又商領公司、宏領公司之負責人係張平沼，則被告陳淑珠自商領公司、宏領公司帳戶提領金額將近1.8 億元，衡情其豈有可能不告訴張平沼？況參以增加貸款2.5 億元之目的，均係用以購買第一證券公司股票，藉以鞏固張平沼及被告陳淑珠夫妻對於金鼎證券公司之經營權，且增加貸款2.5 億元亦係以張平沼擔任董事長之金鼎投信公司旗下基金移出之結構債，向被告陳淑珠擔任董事長之金鼎證券公司進行RS交易之方式為之，堪認其等係假藉進行RS交易2.5 億元之名，而行不法挪用金鼎證券公司資金之實，足證被告陳淑珠與張平沼間主觀上具有意圖為自己不法利益之犯意聯絡甚明。被告陳淑珠辯稱：競遠公司及匯普公司以RS交易增加貸款2.5 億元部分，伊事前完全不知情云云，顯不足採信，已如前述，是被告陳淑珠本件特別背信犯行，已臻明確，核無傳喚證人蔡孟倩到庭作證必要；況參諸被告陳淑珠傳喚證人蔡孟倩到庭作證之待證事實係為證明被告陳淑珠於94年間擔任金鼎證券公司董事長時簽核公文之流程及每日簽核公文之數量等情，核與被告陳淑珠主觀上是否知悉競遠公司及匯普公司以RS交易增加貸款2.5 億元之事實無關，縱認傳喚證人蔡孟倩到庭作證，亦難採為被告陳淑珠有利之認定，是本院認無再行傳喚到庭作證必要。綜上所述，被告陳淑珠及其辯護人上揭調查證據之聲請，均為無理由，應予駁回，併此敘明。（十三）至起訴書附表二之一中編號2 中93台新2H之RS中途解約及新作RS、央債89甲九期及央債89乙一期之賣斷又買斷價差300 萬交易，惟查，2 筆央債之賣斷又買斷交易係金鼎證券公司為沖抵94年金鼎投信公司所支付之顧問費，因而降低編號2 的93台新2H之RS成交金額，此與競遠公司增加RS融資金額1.25億元之交易無涉，自應予加以扣除，亦即競遠公司係以5 檔結構債（編號32：92一銀6O、編號33：92一銀6N、編號34：92華新1C、編號6 ：93遠鼎1A、編號4 ：93國泰1D），向金鼎證券公司申請提高RS融資金額1.25億元；又起訴書附表二之二明細中，原列有編號13：92一銀2J（G1592C），然該檔結構債係於95年2 月22日承作期間屆滿而予以繼續承作，並無增加融資金額，此與匯普公司增加RS融資金額1.25億元之交易無涉，亦應加以扣除，亦即匯普公司係以6 檔結構債（編號26：93華銀2A01、編號25：93華銀2A05、編號20：92聯電1A18、編號3 ：93國泰1D、編號5 ：93交銀W、邊號9：93北銀1B05），向金鼎證券公司申請提高RS融資金額1.25億元；而上開結構債承作RS交易金額，均已超過面額，在未增加其他擔保品的情形下，匯普公司及競遠公司以現有的11檔結構債提高融資金額2.5 億元，形式上雖有擔保之作業，惟實際上無異於根本未提供任何有價值之擔保，猶如以低利信貸而取得高達2.5 億元之貸款，況增加融資後，該11檔結構債之承作比例亦均超過面額的110%，併此敘明。（十四）綜上所述，被告陳淑珠、房冠寶上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本件堪認係被告陳淑珠與張平沼為鞏固其等對於金鼎證券公司之經營權，假藉以競遠公司、匯普公司名義向金鼎證券公司進行RS交易增加取得之融資款項2.5 億元之方式，不法挪用金鼎證券公司資金2.5 億元，供作被告陳淑珠與張平沼實質掌控之家族投資公司即聯昇公司購買第一證券公司股票之用途，而被告房冠寶又係經由張平沼及被告陳淑珠之指示及安排，與案外人林瑞足、張國安共同為上揭犯行，堪認被告陳淑珠與張平沼、被告房冠寶及案外人林瑞足、張國安等人間就本件證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信犯行，具有意圖為被告陳淑珠不法利益之犯意聯絡與行為之分擔甚明，且被告陳淑珠業已不法挪用金鼎證券公司資金2.5 億元，自足生損害於金鼎證券公司，縱認其事後已清償上揭侵占款項，亦無礙於被告陳淑珠、房冠寶本件證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪之成立。五、從而，本件事證明確，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶共同涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信犯行，均堪認定，應予分別依法論科。六、比較新舊法部分：（一）被告張平沼、陳淑珠、房冠寶就RS交易接續多次新作、續作之行為，已跨越刑法於95年7 月1 日之修正施行，應直接適用修正後之刑法規定，是就刑法適用部分，並無新舊法比較問題，合先敘明。（二）按證券交易法第171 條於被告行為後，歷經多次修正，茲比較新舊法如下：⑴99年6 月2 日係配合證券交易法第155 條第2 項之增訂而修正第1 項第1 款，與本案適用無關。⑵101 年1 月4 日修正，同年月6 日施行之證券交易法第171 條，第1 項第3 款修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另增訂第3 項「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰」。另配合增訂第3 項之罪，原第3 項至第5 項遞移為第4 項至第6 項，並將各該項之序文規定修正為「犯第1 項至第3 項之罪」。是第1 項第3 款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法律，以適用修正後之規定，對被告較為有利。⑶綜上所述，經綜合證券交易法修正前後之整體比較，依修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，依101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條之相關規定，較有利於被告等人，應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用101 年1 月4 日修正後之證券交易法規定。七、論罪科刑部分：（一）查金鼎證券公司係依證券交易法發行有價證券，並申請核准於台灣證券交易所股份有限公司買賣股票上市之公開發行公司，被告陳淑珠為金鼎證券公司董事長，被告房冠寶則擔任金鼎證券公司執行副總經理之職務；被告陳淑珠、房冠寶就RS交易85.6億元部分，乃意圖為第三人金鼎投信公司暨其股東之利益，而為違背其任務之行為，致金鼎證券公司受有損害達394,329,000 元，而被告張平沼因本件犯罪所得之財產上利益亦達1 億元以上，是核被告陳淑珠、房冠寶所為，均係犯101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪；另被告陳淑珠、房冠寶就RS交易增加融資2.5 億元部分，乃意圖為被告陳淑珠自己之利益，而為違背其職務之行為，且犯罪所得財物達2.5 億元，顯已達1 億元以上，核其等所為，亦均係犯101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項背信罪；又被告張平沼於本案雖未在金鼎證券公司擔任任何職務，惟其與具有身份關係擔任金鼎證券公司董事長之被告陳淑珠、擔任金鼎證券公司執行副總經理之被告房冠寶所為，具有犯意聯絡與行為分擔，依照刑法第31條第1 項前段之規定，仍應依101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪正犯論。又被告張平沼於本案乃立於重要決策及關鍵地位，爰不依刑法第31條第1 項後段規定減輕其刑，附此敘明。另就RS交易85.6億元部分，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶3 人間，就RS交易增加融資2.5 億元部分，被告陳淑珠、房冠寶與共犯張平沼、林瑞足、張國安等人間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告張平沼、陳淑珠、房冠寶等人利用無共同犯罪故意之林元山、黃姿媚、吳火生、陳珮綺等人之行為，係間接正犯。再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；又雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院86年度台上字第3295號、71年度台上字第2837號判例意旨參照）。亦即接續犯主觀上係基於單一犯意，而於著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，而其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。查本件就RS交易85.6億元部分，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶3 人自94年起至96年12月31日止，先後多次新作續作RS交易；就RS交易2.5 億元部分，被告陳淑珠、房冠寶先後多次新作續作RS交易，主觀上被告等在新作行為開始即已知悉無法支付利息，而預計於到期時以將利息滾入本金之方式續作，可見該RS交易85.6億元、2.5 億元部分，應各別係基於單一犯意所為，而其等密接多次新作續作RS交易，侵害同一法益，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，上開RS交易85.6億元、2.5 億元部分，應各認合為包括之一行為，予以評價，較為合理，是以上開RS交易85.6億元、RS交易2.5 億元之多次新作續作，各為1 犯罪行為。至嗣後97年度、98年度財務報表虧損金額雖逐年減少，甚至99年度並無虧損，惟其係因金鼎證券公司持有結構債價值回升、結構債到期取回債券本金償還金鼎證券公司或金鼎投信公司補償現金所致，此乃依會計原則就之前已提列之壞帳費用或價值減損損失加以沖回，係基於穩當表達及揭示之會計原則，於各該年度相關資產負債表、損益表所為處理之當然結果，如上所述，自難採為認定金鼎證券公司所受損害之依據，是本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶就RS交易85.6億元之背信犯行，接續犯之接續行為應係自94年起至96年12月31日止無訛。縱認金鼎證券公司於99年度後因持有結構債之價值回升及金鼎投信公司補償現金而有獲利，且最終並無虧損，亦難認與94年起至96年12月31日止之行為構成接續犯，本件自無從以金鼎證券公司於99年度後無損失且獲利為由而解免被告等人上開違法RS交易之背信犯行，併此敘明。公訴意旨雖僅就RS交易85.6億元、RS交易2.5 億元之新作部分提起公訴，而續作部分之犯行雖未據公訴人提起公訴，惟此部份行為，與經提起公訴之部分，乃實質上一罪之關係，已如前述，本院自應併予審理。另被告陳淑珠、房冠寶就RS交易85.6億元、2.5 億元部分，前者係為處理金鼎投信公司移出結構債而違法承作RS交易，後者係為保護張平沼家族對於金鼎證券公司經營權而以RS交易方式不法挪用金鼎證券公司自有資金，核其等犯罪意圖與犯罪所得顯然不同，時間亦有先後差距，行為與方法亦有不同，是被告陳淑珠、房冠寶上開背信犯行，應予分論併罰。又本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶涉犯證券交易法之背信罪，係屬接續犯，其接續行為之時間已跨越96年4 月30日，自無減刑條例之適用，附此敘明。（二）原審就被告張平沼、陳淑珠、房冠寶所為，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）金鼎證券公司自94年起至96年12月31日止因違法承作金鼎投信公司移出本件結構債RS交易85.6億元部分，於95年度、96年度分別受有損害251,958,000 元、142,371,000 元，合計受有損害達394,329,000 元，已如前述，惟原判決認本件金鼎證券公司所受損害金額，自94年起至98年9 月30日，合計受有壞帳費用19,000元、價值減損損失43,227,000元及備抵呆帳損失128,834,000 元之損害（見原判決第15頁第16行至第19行），認金鼎證券公司承作金鼎投信公司移出之本件結構債RS交易，自94年起至98年9 月30日止僅受有損害172,080,000 元（即壞帳費用19,000元＋價值減損損失43,227,000元＋備抵呆帳損失128,834,000 元），揆諸上揭說明，容有違誤。（二）次按有罪判決書所記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為適法。又證券交易法第171 條，第1 項第3 款規定「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，同條第2 項規定：犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。所稱「犯罪所得」，參諸同條第6 項、第7 項（即修正前證券交易法第171 條第5 項、第6 項）規定意旨，自應包括因犯罪所得之財物及財產上之利益在內；另同條第1 項第3 款規定所受損害金額與同條第2 項規定犯罪所得金額，核屬二事，尚難以被害人所受損害金額達1 億元以上，遽認被告等人犯罪所得達1 億元以上，如認本件被告等人犯罪所得達1 億元以上，揆諸上揭說明，自應於判決理由欄依證據認定並說明之，始為適法。查本件原審以金鼎證券公司因違法承作金鼎投信公司移出結構債RS交易85.6億元部分，合計受有損害達1 億元以上，認被告張平沼、陳淑珠、房冠寶3 人構成證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪，固非無據，惟於理由欄並未就被告張平沼等人犯罪所得達1 億元以上之事實，說明其認定理由及依據，揆諸上揭說明，原判決自有理由不備之違誤。（三）再按證券交易法第171 條於被告行為後，歷經多次修正，茲比較新舊法如下：⑴99年6 月2 日係配合證券交易法第155 條第2 項之增訂而修正第1 項第1 款，與本案適用無關。⑵101 年1 月4 日修正，同年月6 日施行之證券交易法第171 條，第1 項第3 款修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另增訂第3 項「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰」。另配合增訂第3 項之罪，原第3 項至第5 項遞移為第4 項至第6 項，並將各該項之序文規定修正為「犯第1 項至第3 項之罪」。是第1 項第3 款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法律，以適用修正後之規定，對被告較為有利。⑶綜上所述，經綜合證券交易法修正前後之整體比較，依修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，依101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條之相關規定，較有利於被告等人，應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用101 年1 月4 日修正後之證券交易法規定，原審就此未及審酌，適用修正前證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之規定，亦有未洽。（四）末查，本件原判決於事實欄固認定張平沼及被告陳淑珠係為求反制開發金控公司併購與競爭，始決定向第一證券公司股東購入第一證券公司股票，以便合併基準日後轉換為金鼎證券公司股票，乃以競遠公司、匯普公司增加RS交易所取得之融資款項2.5 億元，供作聯昇公司購買第一證券公司股票之用等情（見原判決事實欄七、八【第15頁、第16頁】），惟就上揭認定之相關事實，於理由欄則漏未說明理由及依據，揆諸首揭說明，原判決自亦有事實與理由矛盾之違誤。被告張平沼、陳淑珠、房冠寶提起上訴，雖仍執原審及前詞否認犯行，指摘原判決不當。惟查，本件如上所述，被告張平沼、陳淑珠、房冠寶涉犯101 年1 月4 日修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項之背信罪，其事證已臻明確，是被告張平沼、陳淑珠、房冠寶之上訴，均為無理由。本件被告張平沼、陳淑珠、房冠寶之上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。（三）爰審酌被告張平沼、陳淑珠、房冠寶均未有前科，有本院被告前案紀錄表3 份附卷可稽（見本院卷一第111 頁至第115 頁），顯見其等素行良好，惟犯後迄今仍否認犯行，尚難認其等犯後態度良好；另參以被告張平沼為金鼎證券公司之創辦人及擔任金鼎投信公司董事長，被告陳淑珠擔任金鼎證券公司之董事長，被告房冠寶擔任金鼎證券公司執行副總經理為高階經理人，竟罔顧金鼎證券公司及其股東利益，將金鼎投信公司即由被告張平沼家族所掌控公司暨其股東所應承擔處理結構債損失之責任，轉嫁給金鼎證券公司及其股東承擔，且被告陳淑珠為鞏固其家族對於金鼎證券公司經營權，竟假藉承作結構債RS交易增加融資金額之名義，不法挪用金鼎證券公司自有資金高達2.5 億元，而金鼎證券公司因違法承作本件RS交易所受之損失及風險，則均由金鼎證券公司股東及其投資大眾即股東承擔損失，參諸金鼎證券公司係屬經核准在臺灣證券交易所買賣股票上市之公開發行公司，其因違法承作金鼎投信公司移出結構債RS交易85.6億元部分，至96年12月31日止合計受有損害達394,329,000 元，必然降低該公司當年度之淨值，從而造成金鼎證券公司股價之下跌，並損及當時持有金鼎證券公司股票之股東權益至深且鉅；又衡諸被告張平沼係最主要之決定人，被告房冠寶為專業經理人，理應對於金鼎證券公司負善良管理人之忠誠義務善盡職責，就承作RS交易85.6億元部分，卻在執行職務時，以被告張平沼、陳淑珠之個人利益為考量，而共同為違背職務之行為，致金鼎證券公司受有損害394,329,000 元，及被告陳淑珠不法挪用2.5 億元部分已經償還金鼎證券公司，另參酌原審檢察官就被告張平沼求處有期徒刑8 年、被告陳淑珠求處應執行刑有期徒刑9 年、被告房冠寶求處應執行刑有期徒刑8 年6 月，揆諸上揭說明，均略嫌過重等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑，並分別定被告陳淑珠應執行有期徒刑8 月6 月，被告房冠寶應執行有期徒刑8 月4 月，以示懲儆。又參諸被告張平沼等人行為後證券交易法第171 條第7 項規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，則違反證券交易法第171 條第1 項至第3 項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。本院認犯罪所得2.5 億元部分業已返還金鼎證券公司，爰不宣告沒收；至承作RS交易85.6億元部分，被告張平沼等人因本件犯罪所得之財產上利益138,015,150 元，亦應返還金鼎證券公司，既有應發還犯罪被害人之情，當以不沒收為宜，爰不併為沒收之諭知。八、至有關RS交易增貸2.5 億元部分，張平沼、林瑞足、張國安等人雖涉有與被告陳淑珠、房冠寶共同犯罪之嫌疑，惟此部分未據檢察官提起公訴，且無裁判上一罪之關係，本院自無從一併裁判，應由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為適當之處置，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第171 條第1 項第3 款、第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第31條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國 103 年 7 月 17 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉育君中華民國 103 年 7 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條：有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前3 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2 分之1 。犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表一：金鼎投信公司股東結構表附表二：41檔結構債券基本資料表附表三：金鼎投信公司93年至96年資產負債表簡表附表四：5 家投資公司財務概況表附表五：金管會與金鼎投信公司、金鼎證券公司往來文件附表六：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易明細表附表七：6000萬元顧問費沖抵降低RS交易金額明細表附表八：5 家投資公司與金鼎證券公司承作RS交易計算表附表九：結構式債券RS交易歷年金額及收益損失表附表十：聯昇投資公司股東明細表附表十一：金鼎證券公司與競遠公司提高融資金額對照表附表十二：金鼎證券公司與匯普公司提高融資金額對照表附表十三：聯昇公司購買第一證券公司及遠東證券公司股款明細表附表十四：匯普公司及競遠公司RS交易2.5億元之資金流向表附表十五：匯普公司及競遠公司償還RS交易2.5億元之資金流程表附表十六：競遠公司、匯普公司償還增貸2.5億元本金利息明細表附表十七：結構式債券之RS、RP承作比率對照表附表十八：5 家投資公司承作41檔結構債券之交易統計次數表

臺灣高等法院99年度金上重訴字第38號

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