臺灣高等法院100年度上易字第1015號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上易字第1015號

上訴人

胡瓊心

訴訟代理人

陳燮道

被上訴人

伊林春纖

被上訴人

蔡美玲

共同訴訟代理人

楊隆源律師

參加人

印隆建設有限公司

法定代理人

李松民

參加人

吉米營造有限公司

法定代理人

陳佩琪

共同訴訟代理人

李文傑律師

　　　　　　彭首席律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年9月6日臺灣新竹地方法院100年度訴字第247號第一審判決提起上訴，本院於101年9月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款規定「請求之基礎事實同一者」，第3款之「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁定同此見解。本件上訴人於原審起訴主張上訴人於民國99年間，因於被上訴人伊林春纖所有坐落門牌號碼為新竹市○○路40巷21號房屋（下稱21號房屋），及被上訴人蔡美玲所有坐落同巷23號房屋（下稱23號房屋）新建建物，違法搭建鷹架（下稱系爭鷹架）施工，致不詳之第三人經由系爭鷹架進入其所居住之同巷17號房屋（下稱17號房屋）行竊，而受有損失，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條之規定，請求被上訴人賠償損害，嗣於本院審理時，本於同一侵權行為事實，追加依民法第189條、第191條之規定，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人伊林春纖所有21號房屋，及被上訴人蔡美玲所有23號房屋與上訴人所居住17號房屋間，僅隔一寬約1.5公尺之防火巷，被上訴人為新建上開21、23號房屋並二次施工違建，違法搭建鷹架施工，詎於99年5月17日凌晨，不詳之第三人經由被上訴人所搭建之系爭鷹架攀爬進入17號房屋行竊，致上訴人受有如上訴人於前開竊盜案件所提出之刑事案件報案證明申請書所示物品之損失，損失價值共計新臺幣（下同）120萬0,995元，且上訴人確有因此遭竊受損之情事，雖未能有明確之證明，惟依民事訴訟法第222條第2項之規定，法院亦應審酌一切情況，依所得心證定其數額。被上訴人將系爭鷹架搭設靠近系爭房屋，卻怠於注意鷹架之設置未與上訴人住處房屋保持適當距離，亦未設置鐵絲網、探照燈，加強派人巡邏等，防止第三人侵入系爭房屋竊盜之保護措施，違反注意義務而具有過失，且被上訴人之過失，與上訴人遭竊所受之損害間，亦具有相當因果關係，故依民法第184條第1項前段規定，應負侵權行為損害賠償責任。又建築法第26條第2項、民法第774條之規定，均係屬保護上訴人之法律，於被上訴人新建房屋時，使上訴人不受第三人竊盜，故被上訴人亦應依民法第184條第2項、第185條之規定，對上訴人負侵權行為損害賠償責任。再者，被上訴人為系爭鷹架之定作人，系爭鷹架搭設於防火巷形同架設爬梯，仍指示參加人印隆建設有限公司（下稱印隆公司）、吉米營造有限公司（下稱吉米公司）越界架設系爭鷹架，依民法第189條但書之規定，被上訴人應負定作人侵權行為損害賠償責任；又系爭鷹架欠缺管理及設置鐵絲網，致任人隨意進出，被上訴人未盡防止損害發生之相當注意，保持相當距離或設置探照燈等，致上訴人遭竊，被上訴人應依同法第191條規定，負土地所有人侵權行為損害賠償責任。而系爭鷹架係被上訴人共同架設，渠等應依民法第185條規定，對上訴人負共同侵權行為損害賠償責任，爰請求被上訴人應連帶賠償上訴人120萬0,995元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人120萬0,995元。就利息部分未提起上訴，自已確定。

三、被上訴人以：㈠上訴人主張17號房屋於99年5月17日凌晨遭不詳第三人經由系爭鷹架攀爬進入而發生竊案，致受有上開刑事案件報案證明申請書上所載財物損失，價值120萬0,995元云云，為被上訴人否認，上訴人自應就上開事實負舉證責任。而所謂「經警方初步調查發現」乙節，警方是否果有為如此之推測，上訴人並未舉證證明，縱使警方有為如上之推測，亦僅屬警方片面臆測，並不足以證明竊賊確係經由系爭鷹架而攀爬進入17號房屋。再者，上開申請書係警方依據上訴人配偶即訴外人陳燮道所為陳述之記載，並非經過警方調查後依調查結果所製作之文書，自不足作為確實曾發生竊案，及上訴人確實遭受上開財物損失之證明。又上訴人配偶即本件訴訟代理人陳燮道於99年6月8日在原審提起另件請求損害賠償之訴，主張受有財物損失之人係陳燮道並非上訴人。另上訴人提出之新竹市警察局第二分局文華派出所受理刑事案件報案三聯單，及刑事案件報案證明申請書亦均載明被害人為陳燮道而非上訴人。再者，上訴人提出勞力士女錶訂單所載之統一發票買受人為亞東防盜器材股份有限公司，另LV肩揹包訂單之統一發票買受人為東亞保全股份有限公司，亦均非為上訴人。上訴人自應舉證說明關於上開刑事案件報案證明申請書所載之物品究係於何時購買？各該物品之購買金額為何？有何證明文件？如何證明各該物品於失竊當時確實存放於系爭房屋內？各該物品於失竊時之價值為何（即折舊後之金額）？倘上訴人無法舉證說明前開事項，自應認無此事實存在。㈡參加人印隆公司承攬被上訴人上開新建工程，並轉包予參加人吉米公司搭設系爭鷹架，系爭鷹架並未架設至17號房屋，足見被上訴人於自己土地上因改建房屋，參加人搭設系爭鷹架之行為，並無任何違反注意義務而構成過失。又建築工地設置鷹架之目的，除在於使高樓層之施工作業較為順利方便外，主要係在於防止施工過程中因物料之飛散或掉落而造成他人身體或物品之損害，係屬維護建築物施工過程中公共安全、公共交通及公共衛生等所必要之防範措施，足見因建築房屋關係而搭設鷹架之行為，係屬合理且必要之行為，上訴人主張被上訴人違反注意義務而有過失，容屬誤會。又系爭鷹架係由參加人印隆公司承攬，並由參加人吉米公司搭設，且本件事發當時參加人印隆公司尚在改建被上訴人之21、23號房屋，尚未交付予被上訴人，被上訴人亦未居住其中，準此，亦難認被上訴人屬侵權行為之人。㈢搭架系爭鷹架係屬維護建築物施工過程中公共安全、公共交通及公共衛生等所必要之防範措施，因此，無論鷹架搭設人或定作人對於第三人未經同意而利用系爭鷹架之行為，並無預見之可能性。另依一般社會通念之經驗法則而言，並非有鷹架搭設行為均會發生第三人利用鷹架設施為行竊之必然結果，如有第三人不法利用鷹架行竊，該行竊行為與系爭鷹架搭設行為間，顯無相當因果關係存在。㈣建築法第26條第2項規定，僅係關於建築管理之行政規定，旨在保護社會大眾利益，並非課予被上訴人特定之行為義務，顯非專為保護上訴人個人之法律，此觀諸建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」即可自明。又依建築法第26條第2項規定內容觀察，係分別規定「應視其情形」，及「依法」負其責任，並未就該條文所規定之主體，於何種情形應負何種責任為具體之規範，仍須於建築物起造人、設計人、監造人、承造人符合其他法律規定之要件時，依各該法律所規定之效果負其責任，自難認該條項規定為一獨立之保護他人法律規定，且被上訴人並非搭建系爭鷹架之人，且系爭鷹架之搭建與本件上訴人失竊，並無因果關係，如前所述，上訴人主張本件合於建築法第26條第2項所定「如有侵害他人財產、或肇致危險或傷害他人時」之要件，容屬誤會。㈤按民法第774條規定之立法目的本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，判斷重點應在土地所有人行使權利不得對鄰地為過度干擾。申言之，本條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，均須由被上訴人承擔。故該條對於鄰地損害之防免義務，應認不包含「防止竊賊趁機（即修繕房屋）入侵鄰地之屋行竊乙事」，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在。再探求民法第774條立法宗旨，旨在求公益與私益調和，不應為求公益而過度犧牲私益，上訴人徒以民法第774條保護客體解釋上包括一切經濟上利益，被上訴人發包由參加人搭建系爭鷹架之行為，顯然有利第三人攀爬，即認被上訴人負有「防止竊賊趁機（即修繕房屋）入侵鄰地之屋行竊」之義務云云，顯然過分擴張公益目的，對被上訴人所有權之行使造成過重負擔，已違比例原則，亦與本條之立法目的有悖。㈥如上所述，系爭鷹架係由參加人所搭建，且21、23號房屋自98年6月開工至99年9月1日完工參加人將21、23號房屋分別交還被上訴人之日，被上訴人均未居住於該處，且被上訴人均係公務人員退休，不懂建築法令、技術，委由參加人印隆公司承攬施作，在施工過程亦未就施工事項為任何指示，且被上訴人亦非系爭鷹架之所有人，故無民法第189條、第191條之適用等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

四、參加人陳述略以：民法第774條僅要求土地所有人之注意限於經營事業，利用鄰地，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，並不包括防止竊賊趁機入侵鄰地行竊，上訴人所據臺灣臺北地方法院95年度訴字第6311號判決之見解，已為本院所不採。至建築法僅係關係建築管理之行政規定，且建築法第26條第2項之規定，亦非請求權之規範，二者均非保護他人之法律。再者，上訴人所提之照片及上開申請書所載失竊物品，參加人均予否定，況系爭房屋之保全紀錄於99年5月16日有多次解除之紀錄，竊賊有可能趁隙進入17號房屋行竊，不能僅憑上訴人臆測，遽認係被上訴人搭設系爭鷹架所致。縱上訴人受有損害，依一般經驗法則，通常不致會發生竊案，竊案之發生係偶發之事實，自與被上訴人搭設系爭鷹架無相當因果關係，且上訴人不否認其於建物地基完成時，亦利用系爭鷹架施作防水工程，現不能片面指摘失竊全然係搭設鷹架所致等語。

五、兩造不爭執事項：

㈠17號房屋所有人為訴外人陳燮道，上訴人為其配偶，並共同居住於系爭房屋內，訴外人陳燮道於99年5月17日向警方報案，主張系爭房屋遭第三人侵入行竊，並有上開受理刑事案件報案三聯單、刑事案件報案證明申請書在卷可稽（原審99年度審訴字第380號卷第8至10頁）。

㈡參加人印隆公司於98年5月間，承攬被上訴人伊林春纖於新竹市○○段1326地號上之21號，RC造五樓基礎，新建42.84平方公尺建物之工程，營造廠為吉米公司，於99年9月1日以前完工並交付被上訴人伊林春纖，施工保固期限自99年9月1日起至100年9月1日，有工程合約書、合約履行保固書、新竹市政府99年府工使字第00019號使用執照在卷可稽（本院卷第84至98頁、第114、116頁）。

㈢參加人印隆公司於98年5月間，承攬被上訴人蔡美玲於新竹市○○段1327地號上之23號，RC造五樓基礎，新建41.65平方公尺建物之工程，營造廠為吉米公司，於99年9月1日以前完工，保固期限自99年9月1日起至100年9月1日，有工程合約書、合約履行保固書、新竹市政府99年府工使字第00020號使用執照在卷可稽（本院卷第99至113頁、第115、117頁）。

六、兩造爭執事項：

㈠被上訴人應否就搭建系爭鷹架行為，負民法第184條第1項前段，或同法第184條第2項之侵權行為責任？

㈡被上訴人應否就搭建系爭鷹架行為，負民法第189條但書之侵權行為責任？

㈢被上訴人應否就施工期間，上訴人失竊所致之損害，負民法第191條第1項本文之侵權行為責任？

㈣如搭建系爭鷹架行為，構成侵權行為，與被上訴人失竊之財物損失間，是否有相當因果關係？

七、本院得心證理由及判斷：

㈠被上訴人應否就搭建系爭鷹架行為，負民法第184條第1項前段，或同法第184條第2項之侵權行為責任？上訴人主張系爭房屋於99年5月17日凌晨遭不明之第三人經由被上訴人所搭建之系爭鷹架攀爬進入系爭房屋行竊，致使上訴人受有上開財物損失，且違反建築法第26條第2項、民法第774條等保護上訴人之法律，故被上訴人應連帶負民法第184條第1項前段、第2項之侵權行為損害賠償責任云云，。惟為被上訴人所否認，並抗辯系爭鷹架係參加人印隆公司承攬其上開房屋新建工程所架設，渠等並非架設之人，且上訴人主張失竊之時間，上開新建工程尚未完工交付被上訴人，被上訴人尚未分別居住於21、23號房屋，自非侵權行為人等語。按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。是以權利被不法侵害，提起侵權行為損害賠償之訴，應就侵權行為要件負舉證之責任（最高法院44年台上字第188號判例意旨參照）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條第1、2項固有明文。惟「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」同法第189條亦有明文。乃承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，承攬人非定作人之使用人，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，而有民法第189條但書規定之情形，始不能免賠償之義務，蓋此時承攬人有似定作人之使用人，此民法第189條所由設也（民法第189條立法理由參照）。是「承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。」（最高法院18年上字第2010號判例要旨參照）。查，參加人印隆公司承攬被上訴人之21、23號房屋之新建工程，如上所述，並為上訴人所不爭執，而搭建系爭鷹架係屬參加人印隆公司所承攬上開新建工程範圍，且關於如何搭建鷹架，被上訴人未有「定作」或「指示」過失，而上訴人復未就被上訴人有何民法第189條但書規定之「定作」或「指示」過失，舉證證明之，如后所述，如參加人印隆公司因承攬上開新建工程所搭建鷹架之行為，有侵害上訴人之權利，被上訴人亦不負侵權行為損害賠償之責任。是上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第2項規定，負侵權行為損害賠償責任，委無可取。又如上所述，上訴人不得主張民法第184條第2項規定之侵權行為損害賠償責任，則建築法第26條、民法第774條是否屬該條項所謂保護他人之法律，即無庸論述，併此敘明。

㈡被上訴人應否就搭建系爭鷹架行為，負民法第189條但書之侵權行為責任？上訴人主張被上訴人於搭建系爭鷹架，係為增蓋違建，一側緊貼上訴人房屋、部分支撐於上訴人土地，形同架設爬梯於上訴人房屋牆上，不法侵害上訴人權利，被上訴人仍指示參加人印隆公司施作，致上訴人因此失竊，被上訴人定作違建之行為，與指示顯有過失，應依上開但書之規定，負損害賠償責任云云。被上訴人對上開新建工程部分係增蓋違建不否認，惟抗辯上開新建部分，領有使用執照，系爭鷹架係為防範施工過程對於公共安全、交通及衛生造成危險及損害，參加人印隆公司並無侵權行為，被上訴人於定作或指示亦無過失，自不負上開但書之責任等語。如上所述，承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照），是縱定作人於定作或指示有過失，亦須其過失與損害之發生有相當因果關係。查：

⒈參加人印隆公司承攬上開新建工程，而搭建系爭鷹架施工係上開新建工程承攬範圍，如上所述，且被上訴人就搭建鷹架事項，均未有指示乙節，業據證人即參加人印隆公司負責人李松民結證在卷（本院卷第181至182頁），此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人曾就搭建鷹架之事，曾為何指示，則被上訴人抗辯其未曾就搭建鷹架之事為指示，自屬可採。

⒉參加人印隆公司承攬21、23號建物新建工程，而搭建鷹架係假設工程，於上開新建工程完工，即予拆除，亦有上訴人所提出上開增建部分施工中及施工後之照片可稽（原審上開審訴卷第100、103、131至134、140至142頁），並非屬定作物即新建建物之一部分，上訴人復未能就被上訴人就搭建鷹架行為，有何民法第189條但書之「定作」之過失，舉證證明之，被上訴人抗辯其未曾就搭建鷹架之事為指示，堪可採信。

⒊按「非防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬一．五公尺以上之防火間隔。一基地內兩幢建築物間應留設淨寬三公尺以上之防火間隔。」建築技術規則建築設計施工編第110條之1固有明文，惟除該規定之情形外，並非所有建物均應與相鄰建築物間保留防火間隔，顯見防火間隔乃係在防火，並無防竊功能至明。查，上訴人所有17號房屋，與被上訴人之21、23號房屋均分別坐落同地段1337、1326、1327地號土地，屬不同基地，亦有上訴人所提出之地籍圖謄本在卷可稽（上開審訴卷第130頁），依上開規定，被上訴人之21、23號房屋與上訴人之17號房屋固應留有1.5公尺（即150公分，上訴人誤為1,500公分）以上之防火間隔，上訴人主張被上訴人僅留63公分（即0.63公尺）之防火間隔，並提出照片乙幀為證（上開審訴卷第142頁下方），惟姑不論防火間隔功用在防火，並非防竊，如上所述，而1.5公尺距離尚不足構成明顯距離障礙，使竊賊無法越過該防火間隔行竊，是被上訴人上開新建工程違建部分，縱依規定留有1.5公尺之防火間隔，竊賊仍得經由被上訴人上開興建中之房屋越過1.5公尺之防火間隔，進入上訴人17號房屋行竊，是被上訴人違反上開建築技術規則建築設計施工編規定，未留有符合規定防火間隔，亦難認其定作與上訴人失竊所發生之損害有相當因果關係，不足認被上訴人之定作有過失，致上訴人受有失竊之損失。此外，上訴人亦未證明被上訴人有何定作之過失，致其受有損害，被上訴人抗辯，尚屬可採。

⒋由上，系爭鷹架非被上訴人定作或指示如何搭建，且21、23號房屋未依規定留有相當防火間隔，與上訴人失竊無相當因果關係，上訴人主張被上訴人應依民法第189條但書之規定，負損害賠償之責，難認有理由。被上訴人既不負該規定但書規定之責任，從而參加人印隆公司有無越界搭建鷹架，於此項即無論斷之必要，併此敘明。

㈢被上訴人應否就施工期間，上訴人失竊所致之損害，負民法第191條第1項本文之侵權行為責任？上訴人主張被上訴人土地上之建築物及違建物因欠缺管理及設置門籬、鐵絲網，致任人隨意進出；又因未盡防止損害發生之相當注意如保持適當距離或設置探照燈，致鷹架成任人隨意攀爬之樓梯，應依民法第191條第1項規定負損害賠償責任云云。被上訴人則以本案發生之時，印隆公司尚未完成新建之工作物，未交付被上訴人管理使用，且被上訴人非鷹架之所有人，而且搭建鷹架並無任何「設置或保管有欠缺」，自不負民法第191條第1項之損害賠償責任等語。按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」民法第191條第1項定有明文。查：

⒈上訴人主張因其17號房屋除頂樓外，各層均有加裝保全警報器，竊賊只能從頂樓進入才不會觸動保全警報器，而被上訴人新建之房屋，夜間無人看守，任何人均可輕易進入，竊賊係藉機經由被上訴人所搭建之系爭鷹架進入系爭房屋頂樓行竊，亦為警方初步調查之認定云云。惟查，新竹市警察局第二分局100年1月3日函原審稱「本案報案人陳燮道於99年5月17日10時27分，向本分局文華派出所報案指稱，其位於新竹市○區○○路40巷17號之住居所遭人入內竊盜，本分局文華派出所員警據報後，會同偵查隊鑑識小隊員警抵達現場採證處理，並依規定受理本案製作詢問筆錄，『然因現場未採得具體跡證故未留存現場照片』。」等語，有該函及調查筆錄、受理刑事案件報案三聯單、偵查報告書、上開派出所受理各類案件紀錄表在卷可稽（上開審訴卷第106至111頁），並未有任何有關竊賊係經由系爭鷹架攀爬自17號6樓進入行竊之跡證推論，遑論調查結果，且上訴人提出於17號房屋內頂樓、樓梯腳印照片，及氣窗、破損水桶照片（上開審訴卷第101至102、136至137頁），指稱係竊賊行竊之跡證，為被上訴人所否認，且為上開警函所未認定，自均不足資證明係竊賊行竊之跡證。縱係竊賊所為，亦僅能證明竊賊曾於17號房屋活動，亦有可能係搜索財物時所留，並不足證明竊賊係自施工中之被上訴人21、23號房屋侵入17號房屋，上訴人復未能舉證證明竊賊確如其主張藉由攀爬系爭鷹架並跨越17號房屋頂樓圍牆、攀爬氣窗入內行竊，則上訴人主張失竊之過程，已非無疑。再者17號房屋前後各樓層均設有門窗，周圍除與被上訴人之21、23號房屋相鄰外，尚與門牌號碼為新竹市○○路40巷15號房屋相連，17號房屋之後窗亦與隔鄰有安全梯之平台相鄰，及17號4樓雨遮亦與隔鄰頂樓陽台相近，且二棟建物相接之處無空隙或防火巷相隔等事實，有上訴人所提之上開地籍圖謄本及建物照片在卷可證（上開審訴卷第130至132頁），亦堪認定。再觀上訴人提出之17號房屋保全紀錄顯示，於99年5月16日分別在9點44分、15點14分、20點15分、21點34分、23點36分，及99年5月17日報案前亦在7點24分有多次解除之紀錄，有該紀錄在卷可稽（上開審訴卷第138頁），足見17號房屋各樓層並非全天24小時均在保全監控之下，竊賊尚得乘保全之缺漏或解除之際，有藉由其他建築物或周圍途徑及方法進入17號房屋行竊之可能，上訴人主張竊賊經由系爭鷹架攀爬為進入系爭房屋之唯一途徑云云，委無足採。

⒉搭建系爭鷹架係上開新建建物之假設工程，於上開新建工程完工後，即由營造廠商拆除取走，非固著於上開建物或於土地上，且非被上訴人所有，依上開規定，系爭鷹架既非被上訴人所有，上訴人依上開規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償之責，即屬無據。

⒊上開新建部分係於99年8月1日交付予被上訴人，業據證人李松民結證在卷（本院卷第181頁），而在施工期間，21、23號房屋於施工時未有裝潢，一樓堆置大量建材，且牆壁僅係毛胚，磚塊外露，而屋內兩側均為牆壁並無通路，而盡頭有一出入口，尚設有高約該出入口高度3/4之鋼板圍籬，二樓之窗戶僅有窗框情形，亦有上訴人所提之21、23號房屋照片可按（上開審訴卷第43、103至104、135頁、本院卷第63頁），是證人李松民證稱21、23號房屋建造當時，均設有圍籬、門禁等安全措施，上訴人所提出之21、23號房屋一樓照片係工程要結束時，為清運垃圾，把工地大門拆下，上訴人向其表示17號房屋失竊當時，大門鎖未被破壞等語（本院卷第180背面至181頁），堪足信為實在。又21、23號房屋既係尚未完工，是被上訴人抗辯施工時，均未居住於21、23號房屋內，堪可採信。再者，證人李松民復證稱上開新建工程係於99年8月1日完工，上訴人主張其失竊之時間為同年5月17日，相距有2個月又15日，且其所拍攝失竊當時之新建建物頂樓尚僅有鋼筋，足見頂樓部分尚在施工中，亦有上訴人所提之照片可參（上開審訴卷第140至142頁），上訴人復未能證明上開一樓照片係於失竊當時所拍攝，是該等照片自不足為參加人於施工期間未為門禁安全管制之證明。從而系爭鷹架既非被上訴人所有，且於新建工程施工時，又因尚未交屋，被上訴人未能管理使用21、23號房屋，而參加人印隆公司於施工期間，亦設有圍籬、門禁，自難認被上訴人之21、23號房屋之設置或保管有欠缺，此外上訴人復未能另舉證證明參加人印隆公司於施工時，其設置或保管上開21、23號房屋有何欠缺，其主張被上訴人於設置或保管有欠缺，難認有據。

⒋再按民法第774條規定：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」之立法目的在於「按土地所有人經營工業及行使其他之權利，『如有利用鄰地之情形』，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。」（立法理由參照）。次按土地所有人因鄰地所有人在其疆界或近旁營造或修繕建築物，有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，民法第792條亦有明文。是民法第774條之立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和，並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，判斷重點在土地所有人利用鄰地，行使權利不得對鄰地為過度干擾。僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，均須由使用鄰地之人承擔。姑不論被上訴人上開新建工程之承攬人即參加人印隆公司未有越界使用上訴人17號房屋之基地，且系爭鷹架亦未搭靠在17號房屋之牆壁上，亦據證人李松民證述在卷（本院卷第180頁背面），且上訴人所提之照片內容所示系爭鷹架外之塑膠布明顯與17號房屋尚有距離（上開審訴卷第140頁下方、第141頁），依上開立法理由，尚難認本件有上開規定之適用，況被上訴人依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含防止竊賊趁興建房屋入侵鄰地之屋行竊，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在。

⒌綜上，系爭鷹架非被上訴人所有，且被上訴人於21、23號房屋新建時，迄99年8月1日交屋前，並未管理使用21、23號房屋，且參加人在施工時，對施工中之21、23號房屋亦設有門禁、圍籬等工地防護措施，而被上訴人依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含防止竊賊趁興建房屋入侵鄰地之屋行竊，是難認被上訴人對於21、23號設置或保管有欠缺，或損害係因被上訴人設置或保管有欠缺所致，此外上訴人復未能證明被上訴人於設置或保管21、23號房屋，有何過失，是上訴人主張為無理由。

㈣如搭建系爭鷹架行為，構成侵權行為，與上訴人失竊之財物損失間，是否有相當因果關係？如上所述，被上訴人既不負民法第184條第1項前段、第2項、第189條但書、第191條之侵權行為責任，對於與上訴人因失竊之財物損失間有無相當因果關係，即不待論斷。

八、綜上所述，上訴人主張因被上訴人新建21、23號房屋，搭建鷹架，致不詳第三人利用系爭鷹架侵入上訴人居住之17號房屋行竊，使其受有損失，應負侵權行為損害賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第2項、第189條但書、第191條負侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付120萬0,995元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提其他證據，於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。

民事第一庭