臺灣高等法院 - 100年度上字第1325號（回復原狀） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1325號上　訴　人　謝義宗訴訟代理人　吳旻蒼被上訴人　　兆豐資產管理股份有限公司法定代理人　姜禮釷訴訟代理人　李銘洲律師複代理人　　湯其瑋律師被上訴人　　張三華訴訟代理人　陳崇善律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國100年10 月28日臺灣新竹地方法院100年度訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，即⑵請求之基礎事實同一者。⑶ 擴張或減縮應受判決事項之聲明者。⑷因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。⑸該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。⑹訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者等，不在此限。第255條第1項第2至6款、第446條第1項定有明文。查： ⒈上訴人主張新竹市○○段973-4地號土地及其上2942建號即門牌號碼新竹市○○路○段262號1至6層樓建物全部（下稱系爭房屋）原為訴外人吳旻蒼即上訴人之訴訟代理人所有，被上訴人兆豐資產管理股份有限公司(下稱兆豐公司)明知上訴人與吳旻蒼間有租賃關係，竟仍將系爭房屋出售予訴外人福鑫資產管理股份有限公司(下稱福鑫公司)，福鑫公司再轉售予被上訴人張三華，爰依民法第179條、第182條第2項、第 184條、第197條、第213條、第216條及第425條第1項規定，提起本件訴訟，請求：㈠兆豐公司應給付上訴人新台幣(下同)42萬元，及自民國99年6月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡兆豐公司應自98年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，按月給付上訴人38,300元；㈢張三華應將系爭房屋交付予上訴人，並應容忍上訴人使用系爭房屋(原審卷㈡第45頁正反面)。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服而上訴，除聲明原判決廢棄外，追加先位請求為兆豐公司應將系爭房屋全部回復原狀，並交付上訴人繼續使用；備位請求則同原審聲明(本院卷第27頁正反面)。嗣又稱系爭房屋已非兆豐公司所有，因此要求其交付系爭房屋確實無法執行，然兆豐公司應負回復原狀之損害賠償及張三華應繼受系爭房屋之租約交付系爭房屋予上訴人，故上訴人仍依原審之聲明請求(本院卷第74頁背面)，上訴聲明為㈠原判決廢棄。㈡張三華應將系爭房屋交付予上訴人，並應容忍上訴人使用系爭房屋；㈢兆豐公司應給付上訴人42萬元，及自99年6月 22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣兆豐公司應自98年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，按月給付上訴人38,300元等，與原審之聲明相同，僅項次變動，先予說明。 ⒉上訴人於原審追加張三華為被告，主張本件訴訟繫屬後，基於情事變更而有追加張三華為被告之必要，符合民事訴訟法第255條第1項第4款之規定。再者，上訴人已於99年4月6日以存證信函通知兆豐公司：系爭房屋變賣於第三人時，必須告知系爭房屋有不定期租賃契約存在，免為將來訴訟之累，故兆豐公司並無不同意上訴人追加張三華為被告之理。繼者，兆豐公司係於本件99年6月22日提起本件訴訟後，始將系爭房屋出售予訴外人福鑫公司，福鑫公司嗣又轉售予張三華，而依民事訴訟法第254條當事人恆定原則，兆豐公司於訴訟繫屬中移轉系爭房屋所有權之行為，對其訴訟當事人地位本無影響，惟就受讓系爭房屋之張三華，為免其遭受不利益，應使其知悉訴訟繫屬之事實；況且，張三華既為系爭房屋之受讓人，即應依買賣不破租賃之原則繼受系爭租賃關係，亦即應立於房屋出租人之地位，履行租賃契約所生之權利、義務，不得影響承租人即上訴人之權益，此對張三華之權益影響甚鉅，更應使其知悉本案之訴訟繫屬情形。基此，本件應有追加張三華為被告之必要性，則伊追加張三華為被告，並為訴之聲明變更及追加，於法並無不合云云。惟： ①本件上訴人訴請兆豐公司賠償回復原狀之損害，聲明請求兆豐公司應給付上訴人42萬元本息，及應自98年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，按月給付上訴人38, 300元。嗣追加張三華為被告，請求應將系爭房屋交付予上訴人，並應容忍上訴人使用系爭房屋，如前所述，可知原訴與追加之訴之請求權基礎與請求內容已然不同，基礎事實亦已逸離原訴之範圍，攻擊防禦內容亦有差異，且兆豐公司及張三華均不同意此追加，上訴人追加之訴與原訴之主張爭點不具共同性，各請求利益之主張在社會上亦非同一或相當，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內未具同一性或一體性，實難以期待於後請求之審理予以利用，自非得於先後兩者請求在同一程序加以有效率解決，且有延滯訴訟，徒增審理之複雜度及被追加者審級利益與攻防，無益統一解決紛爭，則上訴人追加張三華為被加並列為被上訴人，自有未合。 ②又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。查，上訴人自稱系爭房屋因強制執行而由兆豐公司承受，並依原審97年度訴字第563號民事判決(下稱另案)而假執行，上訴人依原法院98年10月13日新院雲98司執賢字第24141號執行命令，將系爭房屋遷讓予兆豐公司，嗣兆豐公司售予訴外人福鑫公司，福鑫公司又售予張三華，則張三華因福鑫公司之讓售而取得系爭房屋所有權，現為系爭房屋之所有權人，則上訴人請求兆豐公司回復原狀損害賠償之法律關係，與張三華交付系爭房屋及容忍上訴人使用之訴訟標的之法律關係，顯非相同，自無訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，移轉於張三華之情事，上訴人基於承當訴訟之法理，而謂張三華於訴訟繫屬後取得系爭房屋所有權，得予追加云云，尚有未合。 ③上訴人又謂基於情事變更，而追加張三華云云，惟按「當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，…但其在本質上仍屬訴之變更。」(最高法院71年台上字第3746號判例要旨參照)、「因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明者，固無須得他造之同意。惟仍不失為訴之變更之一種。當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院無須更就該判決之上訴為裁判，第二審自不得於准許變更之訴後，復將上訴駁回。」(最高法院91年度台上字第1845號裁判要旨可參)，均揭櫫情事變更以他項聲明代最初之聲明，乃訴之變更性質，而本件係以原非當事人之張三華追加為被告，自與因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者有間，既兆豐公司及張三華均不同意追加，則上訴人之追加之訴，與法即有不合，原審為駁回此部分之追加，核無違誤，上訴人仍列張三華為被上訴人，請求其交付系爭房屋及容忍使用，尚非可取，自應駁回，合先敘明。二、本件追加張三華為被告並非合法，原審以判決駁回，雖有未洽，惟上訴人之追加，洵屬未合，不應准許，上訴人仍列張三華為被上訴人，自非可許。而張三華經合法通知，亦未於言詞辯論期日到場，既上訴人追加當事人部分未合法，張三華自無到庭必要，併予說明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：訴外人吳旻蒼所經營之信鑫電子股份有限公司(下稱信鑫公司)因遭訴外人華興實業社倒帳，致無法償還對上訴人所經營之智電實業有限公司(下稱智電公司)之貨款，故於78年12月14日及同年月20日，與智電公司分別簽訂和解協議書（下稱系爭協議書）及房屋租賃管理契約書（下稱系爭契約），吳旻蒼同意將其所有之系爭房屋之管理使用權限讓與上訴人，系爭契約載明系爭房屋供上訴人租賃管理，可自己使用或轉租他人，所得利益歸上訴人所有，作為抵償積欠智電公司之債務；並約定租賃管理期限，以債務清償完畢之條件即為終止之日，否則上訴人可據理永久管理及使用，吳旻蒼不得無理收回等語，故上訴人與吳旻蒼間實係成立附解除條件之不定期租賃。嗣於81年間，吳旻蒼以系爭房屋向訴外人台灣土地銀行股份有限公司新竹分行(下稱土銀)抵押借款，並於81年7月29日辦畢抵押權設定登記；因吳旻蒼未能依約還款，土銀遂聲請查封、拍賣系爭房屋，然因系爭房屋抵押權設定前，已成立系爭契約，執行法院遂於拍賣公告附記欄位載明「拍定後無法點交」等語，以致系爭房屋無人應買。其後，土銀將其對吳旻蒼之債權讓與被上訴人兆豐公司，並由兆豐公司聲請強制執行系爭房屋，因無人應買而於97年6月24日第三次拍賣期日時聲明承受，並於97年7月4日取得系爭房屋之權利移轉證書，惟未辦理點交。又兆豐公司於取得系爭房屋所有權後，乃向上訴人及吳旻蒼提起遷讓房屋之另案訴訟，該另案判決兆豐公司勝訴，並宣告得為假執行，兆豐公司於供擔保後，向原法院聲請對系爭房屋為假執行，上訴人即依原法院98年10月13日新院雲98司執賢字第24141號執行命令，將系爭房屋先行遷讓予兆豐公司；嗣因上訴人及吳旻蒼不服該判決而提起上訴，經本院以98年度上字第935號事件審理，詎兆豐公司於99年1月18日撤回起訴，則另案判決因而失效，兆豐公司除須撤銷所據以聲請之假執行程序，並應將系爭房屋回復至當初上訴人使用之狀態，且應繼受上訴人與吳旻蒼間之租賃契約。詎料，兆豐公司明知其負有上開義務，竟仍將系爭房屋出售予訴外人福鑫公司，福鑫公司再轉售予張三華，則兆豐公司就系爭房屋已屬給付不能，故應依不當得利之規定負賠償之責；又兆豐公司於99年1月18日撤回另案之起訴時，明知其已不具法律上之原因，而仍惡意繼續占有、翻修及變賣系爭房屋，損害伊之權利，是依民法第184條侵權行為之規定，兆豐公司亦應對上訴人因搬遷所受之損失，負損害賠償之責，計兆豐公司應賠償上訴人裝潢費、留置物品費用、搬遷費及搬清費共計42萬元（計算式：30萬＋5萬＋2萬＋5萬＝42萬）。此外，兆豐公司亦應自98年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，按月給付承租費及所失利益38,300元予上訴人。至於張三華雖係依據買賣關係而占有系爭房屋，並非無法律上之原因，惟仍有民法第425條第1項買賣不破租賃原則之適用，伊請求張三華交付系爭房屋，並容忍上訴人使用系爭房屋，應屬有理云云。並聲明：㈠兆豐公司應給付上訴人42萬元，及自99年6月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡兆豐公司應自98年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，按月給付上訴人38,300元；㈢張三華應將系爭房屋返還予上訴人，並應容忍上訴人使用系爭房屋。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，請求原判決廢棄外，並聲明：㈠兆豐公司應給付42萬元予上訴人，及自99年6月22日起至清償日止，按年息百分之五之利息計之。㈡兆豐公司自98 年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，每月應給付至少38,300元予上訴人。㈢張三華應交付系爭房屋予上訴人，並容忍上訴人使用該房屋。二、被上訴人兆豐公司部分：系爭契約並未就租金有所約定，不符租賃關係之法定要件，故系爭契約乃為使用借貸契約，而非租賃契約。且縱認系爭契約性質屬租賃契約，亦因逾越不確定期限租賃契約之20年期限而失效。又上訴人自行拋棄對系爭房屋之占有，故本件亦無買賣不破租賃原則之適用，亦無不法侵害上訴人就系爭房屋之權利，致上訴人受到損害及受有不當得利之情事，爰聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被上訴人張三華部分：不同意上訴人將伊追加為本件被上訴人，蓋因張三華係基於買賣關係，而自訴外人福鑫公司處受讓取得系爭房屋所有權，於辦妥房屋所有權移轉登記後，系爭房屋即歸張三華所有，伊得本於所有權人地位管領使用，與上訴人無涉，是上訴人於其與兆豐公司間之訴訟中，恣意追加伊為被上訴人，於法尚有未合，應予駁回。又本件並無買賣不破租賃適用之餘地等語。並聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項：(本院卷第44頁背面) ㈠、訴外人吳旻蒼所經營之信鑫公司與上訴人所經營之智電公司於78年12月14日簽訂和解協議書，其中第2條約定：「甲方負責人（即吳旻蒼）提供坐落於新竹市○○里○鄰○○路○段262號1至6層全部建築物讓乙方管理限租賃方面，乙方所轉租所得利益歸乙方作為乙方生活補償用，但該房屋稅與地稅及水電費必需由乙方負擔，甲乙雙方另補充租賃合約規定之。」；78年12月20日，信鑫公司、吳旻蒼及智電公司兼代表人之上訴人，依據前揭和解協議書簽訂房屋租賃管理契約書即系爭契約，其中第1條約定：「甲方依據和解協議書由甲方負責人吳旻蒼提出其名義下坐落於新竹市○○里○鄰○○路○段262號1至6層全部建築物供乙方租賃管理或出租給乙方，或乙方轉租他人。」、第4條約定：「甲方提供該屋給乙方之租賃管理期限依據甲乙雙方所簽定之和解協議書規定甲方清償乙方損失完畢止，因而甲乙雙方依不定期租賃方式約定之，簽約日起即刻生效」、第9條約定：「甲方若依雙方所簽定之和解協議書清償乙方損失完畢止，即為甲乙雙方租賃期滿時，乙方必需即刻交屋，…。」。㈡、吳旻蒼因積欠土銀貸款，未如期清償，土銀遂聲請強制執行，並查封、拍賣；嗣後，土銀將上開債權讓與兆豐公司，兆豐公司並於原法院95年度執字第17878號強制執行事件中，於97年6月24日第三次拍賣期日時，聲明承受系爭房屋，且於97年7月4日取得系爭房屋權利移轉證書。㈢、兆豐公司取得系爭房屋所有權後，另向原法院提起遷讓房屋之另案訴訟，並依該另案判決聲請對系爭房屋為假執行，上訴人則依原法院98年10月13日新院雲98司執賢字第24141號執行命令，將系爭房屋先行遷讓予兆豐公司。㈣、又上訴人對另案判決不服而提起上訴，經本院以98年度上字第935號遷讓房屋等事件審理，而兆豐公司則在該訴訟期間之99年1月18日撤回對上訴人及吳旻蒼之起訴。㈤、兆豐公司於本件訴訟期間，出售系爭房屋予福鑫公司，而福鑫公司又出售系爭房屋予張三華。五、本件爭點如下：㈠、上訴人與訴外人吳旻蒼就系爭房屋所訂立之系爭契約是否為租賃契約？有無租賃關係存在？㈡、如認系爭契約為租賃契約，該租賃契約是否因逾20年期限而失效？有無買賣不破租賃適用？㈢、兆豐公司占有、處分系爭房屋有無不法侵害上訴人權利，致上訴人受損害，及受有不當得利之情事？六、本院判斷：本件上訴人追加張三華為被告不合法，有如前述，其列張三華為被上訴人，所為主張與請求，亦與原審同，則其追加張三華為被上訴人，自非合法，應予駁回，詳前揭壹、程序部分：一、⒉所述，茲就上訴人與兆豐公司間上開爭點，分述如下：㈠、上訴人與訴外人吳旻蒼就系爭房屋所訂立之系爭契約是否為租賃契約？有無租賃關係存在？ ⒈依系爭協議書前言：「茲因信鑫電子股份有限公司(以下簡稱甲方)依據與華興實業社…訂單合同，發包相關之電子零件，PCB板等由智電實業有限公司承包製作生產，後信鑫電子公司受華興實業社惡性毀約，詎讓智電實業有限公司(以下簡稱乙方)遭池魚之殃損失數百萬元，…。」(原審卷㈠第55頁背面)，其中第2條亦約定：「甲方負責人（即吳旻蒼）提供坐落於新竹市○○里○鄰○○路○段262號1至6層全部建築物讓乙方管理限租賃方面，乙方所轉租所得利益歸乙方作為乙方生活補償用，但該房屋稅與地稅及水電費必需由乙方負擔，甲乙雙方另補充租賃合約規定之。」(原審卷㈠第 56頁)，可見系爭協議書係為解決信鑫公司與智電公司之電子零件承包製作之損失，由契約文件亦明載甲方係信鑫公司、乙方係智電公司，上訴人係智電公司負責人，而吳旻蒼係信鑫公司負責人，由系爭協議書之緣由及契約文字，足顯該協議書當事人係信鑫公司與智電公司，核與上訴人之訴訟代理人即信鑫公司之負責人吳旻蒼到庭所述：「(問：78年12 月14日簽訂和解協議書，係關於信鑫電子股份有限公司與智電實業有限公司間或其他？為解決何事或何法律關係？)是信鑫電子股份有限公司與智電實業有限公司間所簽訂協議書，是要解決上開600萬元之貨款。」(本院卷第45頁)，益證系爭協議書為信鑫公司與智電公司間600萬元債務(下稱系爭債務)清償之協議，由上訴人與吳旻蒼分別代表其公司簽署。 ⒉依系爭協議書第2條約定，甲乙雙方另以補充租賃合約規定之，如前所述，則依系爭協議書之約定而簽立之系爭契約當事人自係上開兩家公司，且由系爭契約第1條約定：「甲方依據和解協議書由甲方負責人吳旻蒼提出其名義下坐落於新竹市○○里○鄰○○路○段262號1至6層全部建築物供乙方租賃管理或出租給乙方，或乙方轉租他人。」、第4條約定：「甲方提供該屋給乙方之租賃管理期限依據甲乙雙方所簽定之和解協議書規定甲方清償乙方損失完畢止，因而甲乙雙方依不定期租賃方式約定之，簽約日起即刻生效」、第9條約定：「甲方若依雙方所簽定之和解協議書清償乙方損失完畢止，即為甲乙雙方租賃期滿時，乙方必需即刻交屋，…。」(原審卷㈠第54至55頁)，該甲、乙方均沿用系爭協議書之甲、乙方，可見系爭契約源自系爭協議書以解決信鑫公司與智電公司之系爭債務，且細譯系爭契約書之約定內容，均無上訴人應給付吳旻蒼租金及租金數額之約定，要難謂上訴人與吳旻蒼間有租金間之合意，與租賃關係須給付租金對價之要件不符，而吳旻蒼亦稱：「(問：吳旻蒼個人於78年間有無積欠謝義宗債務？證據何在？)我個人沒有積欠其債務，但是公司與公司之間有積欠債務。(問：信鑫電子股份有限公司有無積欠上訴人謝義宗個人債務？)無。(問：信鑫電子股份有限公司與智電實業有限公司之債務關係，與吳旻蒼與謝義宗何關？)我們認為各方公司之負責人，所以才會以個人名義解決上開債務，因被倒債之後，公司無法營運，才會以負責人個人名義解決。」(本院卷第45頁正反面)，堪信吳旻蒼與上訴人間並無債務紛爭，吳旻蒼並未積欠智電公司債務，上訴人亦非信鑫公司之債權人，而系爭契約又為解決信鑫公司與智電公司之債務糾紛，則系爭契約既屬兩公司間債務之解決方式，系爭房屋交付使用又係為清償信鑫公司積欠智電公司之600萬元債務，堪認系爭契約係信鑫公司與智電公司間關於債務履行之清償約定，雖名曰房屋租賃管理契約，除甲方信鑫公司與乙方智電公司外，上訴人與吳旻蒼均列名系爭契約當事人，但渠等僅分別為上開兩家公司之負責人，非系爭債務之當事人，上訴人與吳旻蒼間並無債務糾葛，顯見系爭契約並非上訴人與吳旻蒼間之租賃契約，既上訴人非信鑫公司及吳旻蒼之債權人，卻主張為系爭房屋之承租人，又未曾繳納租金予吳旻蒼，則上訴人主張系爭契約係其與吳旻蒼間之租賃契約云云，並不可採。 ⒊系爭契約係為解決信鑫公司與智電公司之債務，所為之清償約定，並非上訴人與吳旻蒼間之租賃契約，業如前述，則該以租賃形式之清償約定，自無拘束第三人效力，上訴人辯稱吳旻蒼之原債權人土銀因對系爭房屋行使抵押權，應受系爭契約之拘束，該銀行將債權賤賣予兆豐公司，兆豐公司應知系爭房屋有租賃關係存在，應受拘束，有買賣不破租賃適用云云，洵屬無據。㈡、如認系爭契約為租賃契約，該租賃契約是否因逾20年期限而失效？有無買賣不破租賃適用？ ⒈系爭契約係信鑫公司與智電公司間之債務清償約定，非單純上訴人與吳旻蒼間之租賃契約，如前所述，而上訴人自認上揭兩家公司之債務為6百萬元，每月租金為5萬元(本院卷第 45頁正、反面)，自78年12月20日簽訂系爭契約起至清償為止，600萬元按月5萬元遞減，一年60萬元縮扣，十年即已抵償600萬元，如核算法定利息，至本件訴訟繫屬之99年6月22日止已逾20年，債務應已清償完畢。上訴人另稱以系爭債務之利息以抵償租金云云，然系爭協議書及系爭契約並無任何租金及租金數額之約定，亦無利息之相關協議，與租賃契約已然不合，則利息抵租金主張，洵非可取。縱認系爭債務加計法定利息以為清償，600萬元以平均遞減攤銷方式核計，利息每月以25,000元(600萬x5%/12=25,000元)遞減(系爭債務之部分清償，利息相對亦減輕)，以上訴人前揭所陳每月租金為5萬元，扣除利息部分之不足部分則抵系爭債務，則系爭債務除第一個月減少25,000元外，次月起則大於25,000元(600萬元本金減少利息亦減少，可抵租金則增多)，以此累計，可扣之利息按月遞減而可抵之債務則逐月加增，不到20年即已債償完畢，則本件於98年12月15日依系爭執行事件之命令自動履行日時，僅差4日屆20年，亦可認定清償完畢。既系爭債務在在均可認定已清償完竣，則依前揭系爭契約第4條約定，智電公司或上訴人使用系爭房屋之期限已屆滿，且系爭房屋業因另案假執行而交付予兆豐公司，為兩造不爭之事實，亦經本院調閱原法院98年度司執字第24141號(下稱系爭執行事件)查明屬實，則上訴人主張其有合法權源得繼續占有使用系爭房屋，已失所據，自非有理。 ⒉上訴人另又稱本件為不定期租賃，有買賣不破租賃適用云云，惟系爭房屋業於98年12月15日由上訴人與吳旻蒼自動履行而交付予兆豐公司，有當日上訴人、吳旻蒼及兆豐公司簽名並言明係配合系爭執行事件之點交之書狀附於系爭執行事件卷內可考，足見上訴人已無繼續占有使用系爭房屋，且信鑫公司與智電公司間債務業已清償，業述如前，上訴人此部分主張，亦非可採。㈢、兆豐公司占有、處分系爭房屋有無不法侵害上訴人權利，致上訴人受損害，及受有不當得利之情事？上訴人稱其係遵守執行法院之強制執行命令，配合遷離，並並未自動拋棄對系爭房屋之占有，系爭房屋因假執行之執行命令程序而遷讓點交予被上訴人兆豐公司，因此當兆豐公司撤回起訴時，假執行已無所據，上訴人自得請求損害賠償及不當得利云云，惟查： ⒈按民事訴訟法第392條後段所謂假執行程序實施前，係指執行法院就執行標的對於債務人為強制其履行之行為以前而言。至執行法院對於債務人發執行命令，如僅在命令債務人自動履行，既尚未為強制其履行之行為，衡其性質，係屬強制執行之準備行為，尚難認假執行程序業已實施（最高法院66年台抗字第378號判例參照）。查，系爭房屋係因吳旻蒼積欠土銀貸款，經強制執行而查封、拍賣，土銀嗣後將上開債權讓與兆豐公司，兆豐公司並於原法院95年度執字第17878 號強制執行事件中，聲明承受系爭房屋，並於取得系爭房屋所有權後，向原法院提起遷讓房屋之另案訴訟，並依該另案判決聲請對系爭房屋為假執行，原法院於98年10月13日核發新院雲98司執賢字第24141號自動履行命令，在執行法院強制吳旻蒼及上訴人履行前，吳旻蒼及上訴人即已將系爭房屋自動履行遷讓交付予兆豐公司，且與兆豐公司簽立點交書狀，其上更載明現場遺留物品，占有人吳旻蒼、上訴人同意由兆豐公司自行處理（視同廢棄物處理），有該點交書狀附卷可稽，足認吳旻蒼及上訴人已拋棄對系爭房屋之占有。申言之，執行法院對於債務人核發自動履行之執行命令，僅在命令債務人自動履行，既尚未為強制其履行之行為，衡其性質，係屬強制執行之準備行為，依據上開說明，系爭房屋並非經由假執行之執行程序而遷讓點交，自不受假執行之執行名義後是否尚有效存在而影響，而上訴人對系爭房屋之占有，亦於自行點交遷讓時，已喪失對系爭房屋之占有，兆豐公司則係基於所有權人地位取得系爭房屋之占有權及處分房屋，並無不法侵害上訴人權利，亦無不當得利可言，上訴人依據侵權行為、不當得利法律關係請求兆豐公司負裝潢及留置物品、搬遷費、搬清費之損害賠償責任，並請求兆豐公司按月給付承租費及所失利益，自無理由。遑論上訴人所為其因假執行所受搬遷之損害賠償項目，並未提出充分證據以資證明，且其中裝潢及留置物品，其已於98年12月15日將系爭房屋自行點交予兆豐公司時，同意交由兆豐公司作為廢棄物處理，其再為此等請求亦屬無據。 ⒉再者，系爭債務業已清償完畢，業如前述，上訴人使用權源不復存續，則兆豐公司取回其當時所有之系爭房屋，對上訴人難謂有何侵權行為或不當得利可言。七、綜上所述，上訴人主張系爭房屋有租賃關係，有買賣不破租賃適用，並不可採，其進而請求兆豐公司回復原狀之賠償云云，自屬無據，從而上訴人依民法179條、第182條第2項、第184條、第197條、第213條、第216條及第425條第1項規定，請求被上訴人兆豐公司應給付上訴人42萬元，及自99年6 月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及被上訴人兆豐公司應自98年12月15日起至系爭房屋回復原狀或清償日止，按月給付上訴人38,300元等，均非有理，應予駁回。而追加張三華為被告部分並不合法，上訴時併列為被上訴人，與訴之追加不合，亦非可准，則上訴人請求被上訴人張三華應將系爭房屋交付予上訴人，並應容忍上訴人使用系爭房屋，亦非有據，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 8 月 28 日民事第十四庭審判長法官林金村法官王麗莉法官周祖民正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 8 月 28 日書記官蕭進忠附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度上字第1325號

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