臺灣高等法院100年度勞上易字第97號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度勞上易字第97號

上訴人

尹有飛

訴訟代理人

林良財律師

複代理人

游香瑩律師

被上訴人

永晟交通有限公司

法定代理人

謝森港

訴訟代理人

郭宏義律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年5月31日臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第112號第一審判決提起上訴，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國78年10月15日起受僱於被上訴人，擔任貨車駕駛，被上訴人迄80年11月2日始為伊投保勞工保險。伊之勞工保險投保資料表雖另分別記載投保單位為良暉機電工程股份有限公司、仲誠工程有限公司、政山實業有限公司（下稱良暉、仲誠、政山等公司），然係因被上訴人辦理勞工保險手續所致，伊實際上未曾至良暉、仲誠、政山等公司工作。另伊於兩造僱傭關係存續中，依被上訴人之要求，與被上訴人合資購買車輛營運，屬伊之投資獲利。伊之勞工保險、全民健康保險及靠行之費用均係由被上訴人處理，且於任職期間需服從被上訴人之指揮、監督，接受被上訴人指派之一切工作，遵守被上訴人包括上、下班時間須打卡、請假須依公司規定辦理並扣薪資及當月全勤獎金、上班時間須穿著公司制服、佩掛公司識別證等規定，被上訴人則按月給付薪資，雙方具有經濟上及人格上之從屬性，伊係在從屬關係下為被上訴人提供勞務。被上訴人於伊達退休年齡要求給付退休金時，始質疑伊之員工身份，顯係為規避給付退休金始否認兩造間有僱傭關係存在。97年9月間起，由訴外人即被上訴人公司負責人之配偶黃金綿多次蓄意以各種不合理待遇為手段，逼迫伊離職。伊係44年7月1日出生，算至99年7月1日年滿55歲，且受僱於被上訴人期間自78年10月15日起算至99年8月6日共20年10個月（扣除伊另於94年7月1日選用勞工退休新制之新制年資5年1個月外，舊制年資已達15年9個月），已符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款「工作15年以上年滿55歲得自請退休」之規定。伊於99年7月向被上訴人申請自99年8月6日退休，被上訴人拒付退休金，經臺北縣政府勞資爭議調解委員會調解不成立。伊退休前6個月之平均工資為新臺幣（下同）4萬2,356元【計算式：（38,300元＋45,958元＋41,550元＋43,325元＋44,842元＋40, 158元）÷6月=42,356元】，年資15年又9個月之退休基數為31，被上訴人應給付伊退休金131萬3,036元（42,356元×31=1,313,036元）。爰依勞基法第53條、第54條第1項第1款、第55條第1項第1款、第2項及勞工退休金條例第11條第1項、第2項等規定，求為判命被上訴人給付退休金131萬3,036元本息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人131萬3,036元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：伊公司係經營搬家運輸業務，上訴人於78年10月間曾受僱擔任伊公司之司機，並於86年4月間離職，改以與伊公司之負責人謝森港合夥出資購入車輛（車號AO-311）靠行伊公司，並擔任該車輛之駕駛。94年3月間，上訴人與伊公司將AO-311舊車賣出，購入新車（車號290-AN），上訴人將新車車價扣除舊車殘值後之半數匯款作為購車款，靠行車輛登記伊公司名義。靠行營運所得與伊公司之財務分別獨立，上訴人擔任司機之薪資係由其靠行之車輛（即第一部車號AO-311與第二部車號290-AN）出車營運之收入支應，若有盈虧，由上訴人與伊公司均分，伊公司僅每月收取靠行服務費3,500元，必須為上訴人處理代接電話、排定出車順序、代收出車報酬及代開發票予客戶、代為申報個人綜合所得稅，並以出車營收代支消耗費用計算盈虧等行政事務。近年來搬家業務不景氣，上訴人擬終止靠行關係，經他人鑑估車號290-AN車輛之殘值為110萬元，由伊公司收購，賣得款項扣除該車營運之虧損及費用後，上訴人於99年8月間領取車款39萬5,893元，即結束與伊公司間之靠行關係。依「靠行明細表」結算之結果，如有盈餘可資分配，均由伊公司簽發支票交由上訴人兌領，目前可查得者，上訴人自86年至99年前後自AO-311、290- AN二車共分得利潤至少174萬5,576元。上訴人既購車靠行，對外以伊公司名義營運，自須穿著公司制服，並佩掛公司識別證，俾便客戶識別其身分。伊公司經營為搬家運輸業務，須在公司接案。上訴人至伊公司等待客戶排序出車，乃伊公司對靠行之上訴人提供業務機會之服務，如上訴人放棄出車，亦屬其自由。上訴人之上、下班均無庸打卡，亦不必依公司規定請假，至於須告知伊公司，係便於安排車趟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（原審卷第22、72頁背面）：

㈠上訴人自78年10月起至86年4月止，在被上訴人公司擔任貨車駕駛。

㈡自80年11月2日起至89年4月1日止，上訴人之勞工保險投保單位係被上訴人公司。

㈢上訴人於86年間及94年3月間，曾分別出資各購買第1部車（車號AO-311）及第2部車（車號290-AN），並登記為被上訴人公司名義。99年間第2部車出售，扣除該車營運之虧損及費用，上訴人取得剩餘車款39萬5,893元。於上開期間，被上訴人公司每兩個月結算1次，如有獲利，即交付上訴人。

四、上訴人主張其自78年10月15日起至99年8月6日，受僱於被上訴人公司擔任貨車駕駛，期間共20年10個月，符合勞基法得自請退休之規定，被上訴人應給付退休金云云，被上訴人則以上開情詞置辯。是本件應審酌㈠兩造間之法律關係為何？

㈡兩造間之關係如屬僱傭關係，上訴人是否從78年10月15日起至99年8月6日止，均受僱於被上訴人？其可請求之退休金數額為若干？

五、本院得心證之理由：

㈠兩造間之法律關係為何？

⑴按勞基法第2條第1款有關勞工之定義為「謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」；同條第6款有關勞動契約之定義為「謂約定勞雇關係之契約」。勞動契約之是否存在，應以勞工與雇主間有無從屬性，及實質上僱傭關係是否存在為據。又汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，使成為權利人而為管理行為之謂，應屬信託行為之一種，車行為其受託人（最高法院70年度臺上字第693號判決意旨參照）。而因汽車運輸業審核細則第4條第3款第6目限制個人經營遊覽車及大貨車之權利，致產生靠行制度，且為實務上所承認，屬消極信託行為（司機直接購車使用，且於監理所登記車行為所有權人並未生所有權移轉之效果），車行雖為監理所登記之外觀上所有權人，然對車輛並無管理處分權。個人參予合夥經營運輸業，其出資購買之車輛必須靠行於特定公司，並以靠行公司名義參加營運，靠行公司則向靠行人收取一定之費用。

⑵上訴人應係合夥出資經營汽車貨運之事業，並靠行於被上訴人公司：

①按民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權」，同法第671條規定，合夥人負合夥事業執行之義務。而就合夥事業之損益分配，民法第676條及第677條第1項亦分別規定「合夥之決算及分配利益除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之」、「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」。可見合夥之特性，乃以共同事業之經營為目的，依一定比例出資經營事業並依比例分配事業盈虧。

②上訴人雖於起訴狀記載其自78年10月15日起至99年8月6日，係受僱於被上訴人公司擔任貨車駕駛，兩造間屬勞動契約關係等語（臺灣板橋地方法院三重簡易庭99年度司重勞調字第41號卷〈調字卷第3-6頁〉），惟嗣於原審審理時則改稱：「原告（即上訴人，下同）跟被告公司（即被上訴人，下同）之間關於車輛的合資購買是合夥關係」（原審卷第72頁背面），並當庭提出兩造間於86年5月23日所訂立之「永晟交通有限公司員工合夥經營條款合約」（下稱系爭合夥契約）為證（原審卷第74-75頁）。依系爭合夥契約第1條「甲方（即被上訴人）出資百分之五十、乙方（即上訴人）出資百分之五十，使用甲方名義，領用車號AO-311號營業汽車牌照，共同經營汽車貨運業務，由乙方擔任駕駛」、第5條「盈餘分配：每兩個月結算一次，扣除所有開支結餘依照出資之比率分配之」之約定，兩造約定以現金出資，購買車輛為合夥財產，以共同經營汽車貨運業務為目的而獲取利益，即符合上述民法合夥契約之特性。

③上開車輛既為兩造共同出資所購得，上訴人亦期日明每兩個月依出資比例獲經營業務之利益，即有「決算」與「分配利益」之事實存在，並有被上訴人所交付「應付靠行明細表」之細目供上訴人查閱，得以掌握合夥事業營運之狀況。

⑶上訴人自出資與被上訴人共同經營貨運業務時起，與被上訴人間並無僱傭關係，其勞務之付出乃為其合夥事業之執行：

①按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，而民法第678條第2項規定：「合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬」。由系爭合夥契約之內容，兩造係以「汽車貨運業務」為合夥事業，而貨物運送為勞力付出，屬業務執行項目之一，上訴人為獲得固定之報酬，雙方乃約定由上訴人執行合夥事務（即由上訴人擔任駕駛），並自合夥事業受領報酬（即領有工資），此應屬上訴人與合夥事業間之法律關係為何之問題，未可據此認定兩造間係成立僱傭關係。

②依系爭合夥契約第1條：「…含有關裝卸工之雇用等人員之進、退、獎、懲、工資，應享之勞工權益，及其該車之行費、發票、保險、及有關發生之費用、及應負之一切連帶責任，均由雙方基於真正之雇主而承擔完全責任」之約定，上訴人關於所經營之貨運業務，與被上訴人間實質上係具有「真正之共同雇主」責任，兩造間並無僱傭關係存在。

③被上訴人抗辯兩造購車靠行被上訴人公司經營，所賺取之報酬均全數載明於「靠行明細表」中，依「靠行明細表」所載，被上訴人係每月固定收取3,500元之靠行費，為上訴人所不爭執（原審卷第56頁背面）；參以證人即在被上訴人公司任職處理車輛調度及請款之李玉枝亦證稱：「（問：公司的其他車輛請款是否跟原告（即上訴人，下同）與謝先生合買的車輛請款是否歸入同一個帳戶？請問這兩個帳戶如何區分？）：不同，……公司其他車輛的帳，與原告出資合買車輛的帳我都是分開做帳的，因為原告的是靠行的帳，其它是公司的帳。有時候工地比較小，他的大車進不去，就會開小車。他如果開公司的車但是向客戶請款，還是歸到他個人靠行的帳戶裡。（問：拆櫃部分請款是歸入哪個帳戶？）是歸入靠行的帳」等語（原審卷第59頁及背面），可見上訴人服勞務向客戶所收取之報酬，均歸入兩造合夥事業之「靠行帳戶」，並非歸入被上訴人公司之帳戶。堪認上訴人係為自己所經營之合夥事業服勞務，而非為被上訴人服勞務。

④依證人即被上訴人法定代理人之配偶黃金綿所證稱：「（問：是不是每個員工都會製作員工薪資單與靠行明細表？）每個員工都有薪資單，但靠行明細表只有原告才有。…因為原告是靠行的車。（問：在原告的員工薪資單上他的薪資如何計算？）他是薪資只是要做這部車的支出依據而已。（問：原告的薪水是不是由被告公司支出？）不是，是由靠行的車收入去支出。（問：靠行明細表出現虧損的時候原告薪水如何支付？）原告還是有薪水，但是由謝先生先墊，但是掛帳在合買的車輛內」等語（原審卷第60頁及背面），可見上訴人擔任靠行車輛司機所領取之薪資，係來自靠行車輛營運之收入。

⑤再參諸卷附「應付靠行明細表」、「員工薪資單」（調字卷第39-63頁），其中99年1月1日至99年2月28日「應付靠行明細表」記載，車號290-AN於此期間共出車23次，運費總收入為9萬3,847元；「車輛耗損」（油費、ETC及司機年終獎金）共3萬9,023元，與下方最後一欄記載99年1、2月該靠行車之運費總收入9萬3,847元，應「扣除」支出之項目（即成本）為靠行費7,000元、勞保4,754元、健保費3,898元、電話費900元、車輛耗損3萬9,023元、司機薪資8萬5,932元、代開發票稅金9,385元，總收入扣除總支出，當期虧損5萬7,045元，由靠行車合夥人平均分擔（出資各半），當期「股利」即上訴人應分擔虧損2萬8,523元（調字卷第53頁）；對照同時期各該月「員工薪資單」所載，99年1月、2月「靠行明細表」中司機之「薪資」係靠行車輛應負擔之成本，而99年1月、2月司機薪資為8萬5,932元（兩個月），與之相對應之99年1月及2月之「員工薪資單」上訴人99年1月份薪資為4萬2,592元、勞退金為2,520元、99年2月份薪資3萬8,300元、勞退金2,520元，合計為8萬5,932元（調字卷第54-55頁），適相符合。足證上訴人領取之「薪資」，均係由其自身經營之合夥事業之收入支給，並非由被上訴人公司負擔。

⑥由上述靠行明細表之記載，依法應為上訴人提撥之勞退金係由靠行車輛之收入直接提撥；上訴人之勞工保險及全民健康保險雖以被上訴人公司名義，惟各該費用係自該車輛之營收中支出，而非由被上訴人支付。且系爭靠行車輛係以被上訴人名義對外營運，由被上訴人代收出車報酬，並代開發票予客戶，而該發票應繳交之稅金，亦為該靠行車之成本，由收入中扣還予被上訴人，可見該車營業之收入與被上訴人公司之收入無關，尤徵上訴人係為自己所參與之合夥事業服勞務，而非被上訴人公司之員工。

⑷兩造間亦不具勞動契約中從屬性之特徵：

①一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：

⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

②上訴人並不具人格從屬性：由系爭合夥契約第1條之約定，上訴人就以合資購買車輛所經營之汽車貨運業務，與被上訴人間係基於「真正之共同雇主」地位。其付出擔任司機之勞務，係執行其合夥事務。若上訴人請假、未出車營運，影響所及者乃合夥業務之利潤，並未有任何懲戒之不利益，雖上訴人稱其請假須事先告知，惟此乃被上訴人為車輛排班之考量所需，應非指上訴人服從於被上訴人之指揮，乃係兩造基於合夥關係，就靠行事務互相配合。

③上訴人既係基於「真正之共同雇主」地位，則與「勞工給付勞務須親自履行，不得使用代理人」之從屬性內涵，顯不相同。且兩造既約定共同合夥經營貨運業務，所重視者乃該車輛是否可排班營運，至於由何人服勞務駕駛該車輛，並非合夥事業之重點。

④上訴人不具經濟上從屬性：上訴人之「薪資」係由合夥事業所支付，金額亦由靠行車輛營收之多寡決定，與被上訴人無關，且合夥事業之收支與被上訴人公司帳戶完全獨立，已如上述。且依系爭合夥契約所載，上訴人擔任駕駛職務係為合夥事業之營業勞動，以賺取合夥事業及自己「盈餘分配」為目的，並非從屬於被上訴人及為被上訴人之經濟目的而勞動。

⑤上訴人不具組織上從屬性：上訴人既與被上訴人屬於「共同雇主」地位，即不符合「納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」之情形。換言之，上訴人係為自己之合夥事業目的而活動，並非被上訴人生產組織體系下之一環。雖被上訴人曾有

一、兩次要求上訴人從事與系爭車輛無關之營業活動，然此並非常態，且上訴人亦將所獲得之報酬撥入上訴人之靠行帳戶，並非撥入公司戶頭再分配工資於受雇員工，上訴人不具組織上之從屬性。

⑸上訴人所稱其申請退休之日為99年8月，該時點為兩造合資所購買第2部車輛出售之時，依系爭合夥契約第6條所約定：「本契約自簽訂之日起生效，有效期間視該車能使用者為限」，亦即當該第2部車輛出售時，合夥存續期限即屆滿，依民法第692條規定，亦為合夥解散之事由。依民法第699條規定，合夥解散後需分配合夥財產之賸餘，而上訴人亦不爭執其於同年8月12日獲得分帳款39萬5,893元。可見上訴人係因合夥解散，而結束其與被上訴人間之合夥與靠行關係。

⑹至上訴人所提出之臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第14號民事判決，與臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第98號民事判決，均僅為勞動契約特徵之定義闡述，上訴人未指與本件事實有何實質關連。上訴人另提出之臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第26號判決，係靠行關係是存在於兩被告間，並非原告與被告之間，且該判決之被告乃以原告所提供之勞務為承攬，而非基於僱傭關係為抗辯，法律關係及事實均與本件迥異，自無從援引為其有利之判決。

㈡兩造間之關係既為合夥關係，則上訴人是否從78年10月15日起至99年8月6日止，均受僱於被上訴人，及其可請求之退休金數額為若干，即無庸予以審究。

六、綜上所述，兩造間雖自78年10月15日起成立僱傭契約，惟於86年5月23日已合意另訂立系爭合夥契約，自該日起兩造已合意終止僱傭關係而改成立合夥關係，嗣並於99年8月間結束合夥關係。上訴人依勞基法及勞工退休金條例請求被上訴人給付相當於15年9個月舊制年資之退休金131萬3,036元及其法定遲延利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭