臺灣高等法院100年度建上字第59號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第59號

上訴人

富森營造工程有限公司

法定代理人

李傳昌

訴訟代理人

沈奕瑋律師

被上訴人

任紘系統工程股份有限公司

法定代理人

周欽源

訴訟代理人

鄭崇文律師

　　　　　　許志嘉律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月10日臺灣臺北地方法院99年度建字第95號第一審判決提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：被上訴人起訴主張：上訴人向明暘建設有限公司（下稱明暘公司）承攬「中山THE ONE」新建工程中之水電消防工程（下稱系爭工程），伊於民國（下同）96年8月15日以總價新臺幣（下同）3,130萬元向上訴人次承攬系爭工程（下稱系爭契約），即進場配合結構體工程之進度施工，嗣兩造於97年5月15日合意終止系爭契約，簽訂協議書（下稱97年5月15日協議書），約定按伊實際完成工程比例，依照系爭契約之工程付款明細總表約定計價結算，且上訴人同意於97年5月27日支付第7期估驗計價款2,691,800元，嗣上訴人未依約履行，經伊於97年7月10日催告未果，伊爰自行結算工程款12,567,381元，扣除上訴人已付7,355,430元後，依系爭契約請求上訴人給付5,211,951元等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人5,211,951元，及自97年7月11日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人抗辯：兩造於98年5月25日會議中，約定材料部分依伊所委請中華民國電機技師公會（原名稱：台北市電機技師公會，下稱鑑定人）鑑定實作數量，經鑑定人於98年1月8日出具之鑑定報告書（下稱98年1月8日報告書）所載，以493萬元結算，管理費利潤及雜項按系爭契約約定比例結算；98年5月25日會議紀錄所載污水外管費，編列於預算詳細表所示給排水設備工程項下之第19、20項，經鑑定人鑑定此一數量在內，被上訴人不得重複請求；依97年5月15日協議書第5條第1項約定，結算被上訴人應領工資為1,623,103元；被上訴人完成之工作品質粗糙、不良，爰系爭契約第9條約定，請求被上訴人賠償355,667元，並與被上訴人主張之工程款債權抵銷；被上訴人於96年12月進場施工，迄97年5月15日系爭契約終止時共計6個月期間，未曾派駐主任，依投標須知工程說明第14點約定，按月罰款5萬元，共計30萬元，並與被上訴人主張之工程款債權抵銷等語。

原審判命上訴人應給付被上訴人2,991,754元，及自98年12月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，又駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服。上訴人對於敗訴部分提起上訴，聲明求為：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。

得心證之理由：

㈠被上訴人主張：上訴人向明暘公司承攬系爭工程，伊於96年8月15日向上訴人次承攬系爭工程，約定按總價3,130萬元計算工程款，於每月底按實際完成進度，依系爭契約附件「工程付款明細總表」估驗計價等語，業據被上訴人提出工程承攬契約為證（原審卷1第8至13頁），並有上訴人提出之工程承攬契約可稽（原審卷4第32至96頁），復為上訴人所不爭執，堪予信實。

㈡被上訴人主張：上訴人於施工期間，要求減少系爭契約約定總價1千萬元，為伊拒絕，上訴人即要求伊提前退場，經伊同意，於97年5月15日與上訴人合意終止系爭契約等語。上訴人則抗辯：被上訴人盜刻明暘公司印章使用，導致兩造提前合意終止系爭契約等語。查：

⒈兩造於97年5月15日合意終止系爭契約，並簽訂97年5月15日協議書，為兩造不爭執之事實。揆之上訴人提出97年5月15日協議書（原審卷2第27、28頁），於前言記載「立協議書人為丙方（即被上訴人）偽造甲方（即明暘公司）之印文及文書等事宜，同意以下列條件達成和解」、於第1條記載「丙方同意將盜刻之甲方印文，於本協議書簽訂日同時交付甲方。」，及於第2條記載「甲方及乙方（即上訴人）同意，不再對丙方或其員工主張偽造甲方印文及台灣電力公司裝置需量低壓用電（新設）登記單等事之民、刑事責任。」（同上卷第27頁），明示系爭契約終止原因，為被上訴人偽造明暘公司印文及私文書。

⒉證人李昇訓於99年5月31日在原審證稱：「（問：我之前任職於被告公司，已經於去年10月份離職。（問：在被告公司工作擔任何職務？工作之起訖時間為何？）我大概工作了三年多，一開始是擔任工地副主任，後來升任工地主任。（問：證人於被告承作系爭工程時是負責何工作？）負責工地現場管理..我是負責土木，機電是另外有人負責，但我還是會有接觸..他們（指被上訴人）被之前的公司（指上訴人）扣除沒有現場派駐監工的款項..（問：是否知悉原告與被告合約終止之原因？）我所知道的是因為款項，原告被扣款的問題，還有後來刻印章的事，所以被終止合約。」（原審卷3第354、355頁），及證人蕭清原於99年5月31日在原審證稱：「（問：證人在被告公司擔任何職務？工作之起訖時間為何？）擔任機電副主任，大約做了一年兩個月。大約98年6月離職..（問：是否知悉原告與被告合約終止之原因為何？）是因為請款的事情跟刻印章的事。（問：兩造於97年5月15日有協議，當天有在場嗎？）我有在場。」（原審卷3第358頁），均證實兩造合意系爭契約終止之原因之一，為被上訴人偽造明暘公司印文並行使之。

⒊證人林明賢於99年5月31日在原審證稱：「我是原告的員工..我是公司的機電經理..（問：被告是否事後有要求減價？）有，當初蔡主任在97年3月的時候..跟我們說合約的承攬總價是否可以撇開不算，是否可以針對圖面跟標單數量重新做一個重新檢討。我跟他說這是一個總價承攬..我覺得已經違反合約的精神..4月份的時候，被告公司蕭主任有跟我們公司討論。（問：後來有減價嗎？）沒有，總價承攬是不能變動的..（證人提出97年4月28日會議記錄，嗣由被上訴人提出97年4月28日會議紀錄影本，見原審卷3第138頁），是我們公司總經理跟被告公司蕭主任做的會議記錄，被告要求我們重新提出檢討..中間過程當中有一份技師他們提出來變更設計資料，我們認為不合理的部分是說，在追減的部分數量有多的部分有完全追減，數量不足的部分，也不再重新補給我們..直到在97年5月的時候第7期的工程款，要扣除我們派駐工地的常駐監工..（問：因為不減價，後來的第7期的工程款被告開始沒有發放，後來導致合約提前終止嗎？）對，所以5月份有協議終止，因為我們雙方認為既然沒有共識，就沒有合作的必要。」（原審卷3第45、46頁），並提出96年8月29日會議紀錄影本（原審卷3第61頁）。惟查，兩造提前終止系爭契約之原因，如係上訴人無故要求減價或扣款，被上訴人當不同意在97年5月15日協議書有如前開⒈所示歸責於己之文字記載。又依上開96年8月29日會議紀錄記載「水電工程以現況點交為原則，故加減帳請李主任直接扣減」，即使認為係上訴人扣減合約總價，惟此距97年5月15日契約終止日達8月餘，難以認定係導致終止之原因。再揆之上開97年4月28日會議紀錄內容（原審卷3第138頁），無隻字片語表示上訴人要求減少合約總價，復斟酌證人林明賢證述當時有討論變更設計問題等語，可見上訴人當時係以工程有變更設計為由，要求據以評估相關圖說、標單，並非要求減價。是上述證言及會議記錄均不足以證明被上訴人所主張因上訴人要求減價不成，導致兩造合意終止系爭契約之事實。

⒋綜上，被上訴人之主張為不可採。上訴人之抗辯則合於事實，堪予採信。

㈢被上訴人主張本於97年5月15日協議書，請求上訴人給付第7期估驗計價款云云。上訴人則抗辯：兩造於97年7月9日約定由鑑定人鑑定實作數量後再計價，嗣於98年5月25日會議約定實作實算，已變更97年5月15日協議書之約定等語。查：

⒈被上訴人於97年4月20日向上訴人請領第7期估驗計價款2,611,046元，有被上訴人提出之工程估驗請款單可稽（原審卷2第38頁）。嗣兩造於97年5月15日協議書第5條第1項約定「乙方（即上訴人）及丙方（即被上訴人）同意，未結算之工程款，以丙方實際完成工程比例，依照『中山THE ONE』水電消防工程承攬契約之工程付款明細總表約定計價。」、第2項約定「丙方已請款，乙方因資料欠缺尚未放款部分，乙方同意就在丙方於5月19日前將請款資料補正完成即於5月27日請款。」（原審卷2第27、28頁）。上訴人自承：伊依上開第2項約定，自第7期估驗計價款中扣除因被上訴人未派駐現場主任之違約金30萬元後，簽發面額2,311,046元之支票乙紙予被上訴人，但被上訴人以扣款無依據為由，返還該支票予伊等語（見本院卷1第24頁）。足見被上訴人主張兩造於97年5月15日約定，上訴人應於97年5月27日給付第7期估驗計價款2,611,046元乙節為可採。

⒉上訴人抗辯：系爭契約終止後，伊爭執依被上訴人實作數量，已溢領工程款，兩造乃於97年7月9日約定委由第三公證單位鑑定等語，有下列事證為憑，堪予採信：⑴上訴人提出97年7月3日會議紀錄，記載兩造就被上訴人實作數量、比例進行協商，並約定於97年7月9日再行討論，屆期如被上訴人未能提出結算數量、比例，將由第三單位處理（原審卷3第23頁）。⑵上訴人提出97年7月9日會議紀錄，記載因兩造各提出結算數據，相差甚遠，協議由第三單位協辦處理（原審卷3第375頁）。⑶被上訴人提出鑑定人出具之98年1月8日報告書，顯示上訴人依97年7月9日會議結論，於97年9月15日委託鑑定人鑑定被上訴人實作數量，經鑑定人出具該報告書，內載「事件前因：委託單位富森營造工程有限公司..因和承包商任紘系統工程股份有限公司..之間，先後於97年5月15日有合約完成比例付款和工程實作完成數量計價付款方面的爭執，之後又因第7、8期工程款協調未果，於97年7月9日雙方協議由第三公證單位鑑定之共識。」（原審卷1第19頁）。⑷上訴人提出97年9月23日會議紀錄，顯示兩造與鑑定人於當日召開會議，會中被上訴人主張上訴人應於9月底前支付第7期估驗款，但上訴人主張應俟鑑定後，依實作數量計價（原審卷3第24至26頁）。⑸證人林明賢於99年5月31日在原審證稱：「5月中..協議說依照這份比例的方式去做請款..業主提出..要由技師公會來鑑定，實作實算。」（原審卷3第47頁），於101年4月23日在本院證稱：「（提示97年7月3日會議紀錄）97年7月3日是針對97年5月15日協議書第5條所指實際完成工程比例進行協商..（問：針對實際完成工程比例有無繼續協商會議？）有，但是都沒有達成共識。..（提示97年7月9日會議紀錄，問：97年7月9日會議當天最後是否決定送由公正第三單位鑑定實際完成工作？）當時達成該結論」（本院卷2第8頁）。⑹證人蕭清原於99年5月31日在原審證稱：「（問：關於雙方在商討鑑定單位的問題，後來兩造有無達成合意說要鑑定？）有，是由被告公司提出第三鑑定單位。（問：所以該鑑定單位是經過原告同意？）是。」（原審卷3第359頁）。⑺證人王韋程於101年4月23日證稱：「受僱於上訴人公司，擔任機電副理，不是股東..（提示97年7月3日、97年7月9日會議紀錄，問：證人有無參加？）有，針對97年5月的協議計價的問題來開會。（問：7月3日有無達成共識？）沒有，當時針對協議書內容有進行討論，雙方對計算方式及結算方式有意見，所以訂在7月9日開會..7月9日開會時雙方對於數量各自提出結算資料，金額差異太大，所以約定由第三單位鑑定。」（本院卷2第9頁）。

⒊上訴人抗辯：兩造就98年1月8日報告書，於98年5月25日召開會議，就議題「有關結算數量之依據是否依機電技師鑑定報告之實作實算計價應付工程款項？」，達成「雙方同意按技師鑑定之數量作為工程款結算之依據（實作實算）」結論，就議題「有關結算之金額是否依合約內之各項單價計算之？」，達成「雙方同意工程項目之單價部分依據合約內作為結算之依據」結論，及就議題「乙方（即被上訴人，下同）提出之工程承作總金額協調主張結算金額為1,248萬元整」，達成「b.材料部分：乙方多甲方（即上訴人，下同）94萬元整，係因乙方有部分材料已進場並未按裝，經雙方協商此部分就依鑑定報告由甲方計算應付493萬元整。」、「c.管理費利潤及雜項部分：雙方同意就合約內約定之比例計算結算給付。」等結論，而變更97年5月15日協議書第5條約定等語，有兩造提出98年5月25日會議紀錄可稽（原審卷1第115頁；卷4第10、11頁）。並有證人林明賢於101年4月23日證稱：「（提示98年5月25日會議紀錄）（問：為何召開該次會議？）王韋程打電話給我，說針對97年5月15日的協議書想要重新協商..97年5月15日協議書約定按工程比例計價，但王韋程要求能否按實做實算方式結算，所以在98年5月25日兩造各自提出結算方式。」（本院卷2第6頁），及證人王韋程於101年4月23日證稱：「（提示98年5月25日會議紀錄）結論第4點，被上訴人主張材料以493萬元結算，因為材料有損耗的問題，所以上訴人同意以493萬元結算材料，例如鑑定報告對於配管鑑定的長度米數，被上訴人認為沒有加計損耗，上訴人也認為加計損耗比較合理，所以同意按照被上訴人提出來的數量結算材料」（本院卷2第10頁），可資佐證。被上訴人亦自認：兩造於98年5月25日協商，達成初步共識，即兩造同意就98年1月8日報告書鑑定數量，按系爭契約約定單價結算材料款，工資部分則差異仍大等語（原審卷1第4頁；本院卷1第93頁反面）。經查，兩造簽訂97年5月15日協議書，約定按被上訴人完工比例，依照「工程付款明細總表」計價，上訴人並應於97年5月27日給付第7期估驗計價款後，因上訴人爭執被上訴人已領工程款早已超出其施作數量之應領工程款，兩造就此爭執事項，協議由上訴人委託鑑定人鑑定實作數量，兩造再依據該鑑定結果，於98年5月25日會議，就被上訴人已施作工程全部（包括被上訴人請求估驗計算之第7期工程在內），達成按實作數量，依系爭契約所定單價結算總價，其中材料款以493萬元結算之意思表示合致，可見兩造業已合意變更系爭契約關於按「工程付款明細總表」所示完成進度比例，分期計價給付工程款之約定，換言之，98年5月25日會議之約定，已取代97年5月15日協議書關於第7期估驗計價款之約定，是上訴人之抗辯為可採，被上訴人仍主張上訴人應依97年5月15日協議書，給付第7期估驗計價款云云，委無可取。

⒋被上訴人主張：王韋程代理上訴人出席98年5月25日會議，表示須將會議紀錄內容呈請上訴人決定，之後上訴人無回音，經伊於98年6月16日發函要求上訴人回覆是否依據98年5月25日會議記錄辦理，上訴人亦置之不理，故兩造就該會議結論未成立契約云云（原審卷4第13頁），又主張：98年5月25日會議目的係達成結算，伊在會議中之各項退讓，與工資之主張相互牽連、併存，兩造對於工資部分既未達成結算，應認全部工程未完成結算云云（本院卷1第104頁），與被上訴人之前所為自認大相逕庭。經查：⑴依上訴人提出被上訴人於98年6月16日所發函件，內載「本公司依據98年5月25日會議記錄..貴公司應就會議結論於近日提出決議，至今仍未回覆..請貴公司儘速辦理..」（原審卷4第9頁），被上訴人顯然主張98年5月25日會議記錄有拘束力，得以依憑，再斟酌兩造於98年5月25日會議就工資部分之結算金額尚未達成合意，該會議紀錄結論⒌並記載「工資部分：乙方多甲方290萬元整，係因乙方就甲方所提工資153萬以市場行情根本不足支付工人工資，擬請公司依現場實際工程進度已完成約65%計價之。」（原審卷4第11頁），是被上訴人應係催促上訴人回覆是否同意按合約工資總價65% 結算工資金額，而非回覆是否同意全部會議結論，是被上訴人執此函件，主張兩造就98年5月25日會議結論未成立契約云云，為不可採。⑵證人林明賢於101年4月23日證稱：「當天（指98年5月25日）只是會議，雙方沒有達成共識，王韋程說要把討論的結果帶回去問上訴人負責人」（本院卷2第5至9頁），此與被上訴人依據98年5月25日會議結論，於98年6月16日發函催促上訴人回覆是否同意按合約工資總價65%結算工資金額之舉動不符，且證人王韋程於101年4月23日證稱：「（問：證人代表上訴人跟被上訴人協商，上訴人有沒有授予證人決定權限？）大部分我都有權決定。（問：98年5月25日會議結論是證人有權決定，還是必需陳報公司後決定？）我有權決定。」（本院卷2第10頁反面），是證人林明賢此部分證言，難以遽信。

⑶兩造於98年5月25日會議先行結算材料款，無礙日後就工資進行結算，是被上訴人主張必須同時結算材料款及工資云云，尚非可採。被上訴人復未提出其他積極證據，證明王韋程就98年5月25日會議結論，無代理上訴人同意之權限，及兩造真意係以材料款及工資一併結算，全部工程始完成結算等事實，被上訴人之主張自不足憑採。

⒌綜上，98年5月25日會議結論，業已取代97年5月15日協議書第5條約定。則依98年5月25日會議結論，上訴人就被上訴人已施作工程，應給付被上訴人之材料款總額為493萬元，工資部分則應按被上訴人實作數量，依系爭契約所定單價（兩造均不爭執此係指原審卷4第52至96頁所示系爭契約附件預算詳細表）結算之。是被上訴人主張本於97年5月15日協議書第5條第2項約定，請求上訴人給付第7期估驗計價款云云，為無理由。

㈣被上訴人主張：伊自行結算工資總額為4,976,981元（見原審卷1第247至274頁所示），如按工率計算，結算工資為4,832,617元（見原審卷1第247至274所示）等語，為上訴人否認。上訴人抗辯：伊依照98年1月8日報告書所載項目、數量，依系爭契約附件預算詳細表，比例計算工資為1,626,103元等語，亦為被上訴人否認。經查，兩造各為主張之結算方式，與98 年5月25日會議結論所定之計價方式不符，且兩造均未提出相當證據以實其說，自無從憑採。

㈤揆之98年1月8日報告書內容，鑑定人雖依預算詳細表鑑定被上訴人實作數量，但就「一式」計價部分，並未鑑定（見原審卷1第27、31至113頁）。本院依上訴人聲請（經被上訴人同意，見本院卷1第210頁），囑託鑑定人就預算詳細表所示各項次中以「式」為單位之工作部分，鑑定被上訴人實作比例後，根據該鑑定結果及98年1月8日報告書所示鑑定結果，計算預算詳細表所示各項次「裝配工資」應計價之比例，並據以計算工資金額（見本院卷1第217頁）。經鑑定人提出102年1月21日鑑定報告書（下稱102年1月21日報告書），記載鑑定結果為：⒈電氣設備工程材料2,754,965元（192,171+2,562,794）、工資766,304元。⒉弱電設備工程材料466,796元（81,667+385,129）、工資270,017元。⒊給排水設備工程材料1,918,877元（832,172+1,086,705）、工資964,649元。⒋消防設備工程材料437,421元（121,277+316,144）、工資220,880元。兩造對於上開鑑定結果均不爭執，堪予憑採，爰據此鑑定結果，依98年5月25日會議結論，對於結算工程款，論斷如下：

⒈兩造於98年5月25日會議約定材料款以493萬元結算，事後未解除此一約定，是上開鑑定材料總價雖高於493萬元，仍應以兩造約定之493萬元結算。

⒉依98年5月25日會議結論，工資部分係按被上訴人實作數量，依系爭契約附件詳細預算表所定「裝配工資」比例結算，則應採用上開鑑定之工資總價2,221,850元（766,304+270,017+964,649+220,880）結算。上訴人抗辯依兩造合意材料款493萬元，參照102年1月21日報告書所載工資比例結算工資云云，尚非可採。

⒊上訴人抗辯：被上訴人於98年5月25日會議主張之污水外管費（原審卷1第115頁），係編列於預算詳細表所示給排水設備工程項下之第19、20項，業經鑑定人將此工作納入實作數量並計價（見原審卷1第78頁）等語，為被上訴人所不爭執，是不得重複計價。

⒋被上訴人於98年5月25日會議主張雜項配合工程約48萬元，但上訴人未同意（原審卷1第115頁）。被上訴人再於本件訴訟主張：此雜項配合工程乃因上訴人變更或指示錯誤，導致拆除重作所生之費用云云，為上訴人否認，被上訴人復未舉證以實其說，此部分主張為不可採。

⒌兩造於98年5月25日會議約定「管理費利潤及雜項部分：雙方同意就合約內約定之比例計算結算給付。」，參酌兩造另約定實作實算之原則，應採用上開鑑定之直接工程費總額，按預算詳細表所定間接工程費占直接工程費之比例結算之。上訴人抗辯依兩造合意材料款493萬元及鑑定工資總額，按預算詳細表所定間接工程費占直接工程費之比例結算之云云，尚非可採。經查：

⑴預算詳細表記載電氣設備工程、弱電設備工程、給排水設備工程、消防設備工程之工程款（即直接工程費）共計27,819,231元（14,311,885+1,855,423+6,667,837+ 4,984,086），又臨時水電設備工程（為間接工程費）250,000元，為直接工程費之0.009（250,000÷27,819,231）。鑑定人鑑定被上訴人已施作部分之直接工程費為7,799,909元，則應依上開比例，結算臨時水電設備費為70,199元（7,799,909*0.009）（元以下四捨五入，下同）。被上訴人雖主張：臨時水電乃基礎工程，完工後始能進行後續施工云云，惟臨時水電係配合工程進度施作，依鑑定結果，被上訴人完成工程比例為28.0378%（見102年1月21日報告書第8頁），自無可能已支出全部工程所需臨時水電費用，是被上訴人此一主張無可憑採。

⑵預算詳細表記載勞工衛生安全費（屬於間接工程費）為112,277元，係直接工程費之0.004（112,277÷27,819,231）。鑑定人鑑定被上訴人已施作部分之直接工程費為7,799,909元，則應依上開比例，結算勞工衛生安全費為31,200元（7,799,909*0.004）。

⑶預算詳細表記載工程保險費（屬於間接工程費）為84,208元，係直接工程費之0.003（84,208÷27,819,231）。鑑定人鑑定被上訴人已施作部分之直接工程費為7,799,909元，則應依上開比例，結算工程保險費為23,400元（7,799,909*0.003）。被上訴人雖主張其已全部完成此項次工作云云，但未舉證以實其說，且被上訴人完成工程比例28.0378%後，兩造即合意終止契約，上訴人自斯時起無庸負擔工程保險費，是被上訴人此一主張為不可採。

⑷預算詳細表記載「詳細施工圖、竣工圖、客變圖繪製費」（屬於間接工程費）為140,346元，係直接工程費之0.005（140,346÷27,819,231）。鑑定人鑑定被上訴人已施作部分之直接工程費為7,799,909元，則應依上開比例，結算「詳細施工圖、竣工圖、客變圖繪製費」為39,000元（7,799,909*0.005）。

⑸預算詳細表記載利潤及管理費為1,403,462元，係直接工程費之0.05（1,403,462÷27,819,231）。鑑定人鑑定被上訴人已施作部分之直接工程費為7,799,909元，則應依上開比例，結算利潤及管理費為389,995元（7,799,909* 0.05）。

⑹以上合計結算工程款7,705,644元（4,930,000+2,221,850+70,199+31,200+ 23,400+39,000+389,995），加計5%營業稅385,282元後，為8,090,926元。

㈥按民事訴訟法第196條第2項前段規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。同法第447條第1項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：⒈因第一審法院違背法令致未能提出者；⒉事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者；⒊對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；⒋事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；⒌其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者；⒍如不許其提出顯失公平者。第2項規定，前項但書各款事由，當事人應釋明之。第3項規定，違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。又同法第276條第1項規定，未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：⒈法院應依職權調查之事項；⒉該事項不甚延滯訴訟者；⒊因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者；⒋依其他情形顯失公平者。第2項規定，前項第三款事由應釋明之。查被上訴人主張：上訴人已付工程款7,355,430元等語，為上訴人在原審自認（見原審卷3第19頁反面），嗣歷經第一審審理程序，再經本院於2年多期間行準備程序，並於102年5月30日終結準備程序（見本院卷2第43頁），上訴人始於102年6月24日以書狀抗辯：伊代被上訴人給付工程款予被上訴人之下游廠商，再於被上訴人應領估驗款中抵銷，合計251,752元，故伊給付被上訴人系爭工程之報酬應加計該抵銷部分，合計為7,607,155元等語，並提出扣款明細表、收據、統一發票為證（本院卷2第51至71頁），為被上訴人否認。經查，上訴人因重大過失，逾時提出上述新防禦方法，有礙訴訟之終結。且上訴人逾時提出，不符合民事訴訟法第447條第1項第1至5款，及同法第276條第1項第1至3款情形。又本院如不許上訴人提出上開新防禦方法，無損上訴人所主張抵銷之主動債權，對於上訴人自無顯失公平可言。爰依上開規定，不准上訴人提出，本院無庸就此一爭執事項為論斷。從而，本院認定上訴人應給付被上訴人工程款8,090,926元，扣除上訴人已付工程款7,355,430元，尚欠735,496元。則被上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付735,496元，及自98年12月15日（即起訴狀繕本送達翌日。被上訴人起訴聲明利息起算日為97年7月11日，原審駁回其98年12月15日以前之利息請求，被上訴人未聲明不服，故本院僅就原審命上訴人給付部分為裁判）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，不應准許。

㈦被上訴人在原審主張：上訴人要求減少合約總價，為伊拒絕，上訴人即要求伊提前退場，導致兩造合意終止系爭契約，此顯非伊於立約當時所得預料，屬情事變更，爰併依民法第227條之2規定，請求上訴人給付工程款等語，業經被上訴人於第二審撤回此一請求（本院卷1第93頁反面），本院自無庸論斷。

㈧上訴人抗辯：被上訴人於96年12月進場施工，迄97年5月15日系爭契約終止時，均未依投標須知之工程說明第14點約定，派駐現場主任，應按月罰款5萬元，共計30萬元，經伊於97年5月15日簽發支票給付第7期工程款時主張抵銷等語。被上訴人則以：上訴人給付自第1至6期估驗款時，未主張扣款，可見伊有派駐現場主任等語。查系爭工程之投標須知所示工程說明第14點規定「廠商須派駐現場主任一員負責協調事宜，如未派駐，每月罰款伍萬元，並於每月工程計價中直接扣除。」，有上訴人提出該投標須知為證（原審卷4第40頁），為被上訴人所不爭執。經查，系爭契約第5條約定於每月月底估驗計價，次月10日發放估驗款（原審卷1第9頁），上訴人亦自承其自96年12月起至97年6月止期間陸續以支票支付第1至6期估驗款予被上訴人等語（見上訴人提出之收據，本院卷2第58至64頁），且不爭執當時未曾以被上訴人無派駐現場主任為由，主張自估驗款中扣除罰款，依民事訴訟法第282條規定，得推定被上訴人並無違反投標須知所示工程說明第14點情事。又證人林明賢於99年5月31日在原審證稱：「（問：你們公司是否有派駐常駐在工地負責人？是派哪一位？）有。第一位是彭世昌，後來彭先生離職，我們另外有再找一位是短期，後來我是認為他不適用，所以後來我就自己接手下去。」（原審卷3第48頁），更證明被上訴人有派駐現場主任之事實。至於證人李昇訓於99年5月31日在原審證稱：「（問：原告有無派駐點監工？）一開始有長達一段時間，大約兩三個月左右，後來他們跟我之前的公司（指上訴人）終止合約時，那一段時間是沒有。我記得他們退場是在前年5月，中間有空了幾個月都沒有駐點監工..（問：沒有派工地主任事實如果很明確，是否當期即應扣款？）照理來講是。因為當初沒有扣款的原因是考量扣款會影響工程進度，擔心包商會停工。」（原審卷3第355、356頁），惟查，被上訴人於97年5月間退場，並無扣款會導致停工之顧慮，但上訴人仍於97年6月間交付第6期估驗款支票予被上訴人（見本院卷2第64頁），此外，證人李昇訓未能證述被上訴人未派駐現場主任之確實期間，是上述證言無可憑採。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，應認其此部分抗辯為不可採。

㈨上訴人抗辯：被上訴人完成之工作品質粗糙、不良，爰依系爭契約第9條約定，請求被上訴人賠償355,667元，並以99年4月6日反訴起訴狀繕本之送達，主張抵銷被上訴人之工程款債權云云。被上訴人則否認工作有瑕疵。按系爭契約第9條約定「工程監督：甲方所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方之權，甲方監工人員如發現乙方僱用之工人技能低劣，工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之。倘所作工程草率，材料極劣，不合規定，並即通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔。」（原審卷1第9頁）。查：

⑴依上訴人提出之差異表及照片（原審卷2第42至61頁），其中所謂未施作部分，係兩造合意終止系爭契約當時，尚未完成之工作，顯與系爭契約第9條係針對已完成之工作所為約定無關，是上訴人請求被上訴人賠償此部分損害，並主張抵銷，為無理由。

⑵上訴人提出之差異表及照片（原審卷2第42至61頁），其中所謂工作有缺失部分，即令可採。惟揆之系爭契約第9條文義，指上訴人得要求被上訴人拆除重做，由被上訴人負擔因此所生之費用。上訴人既未舉證證明曾要求被上訴人拆除重做，為被上訴人拒絕後，由上訴人自行雇工拆除重做之事實，上訴人自不得本於上開約定，請求被上訴人賠償所謂拆除重做之損害，則上訴人執此為抵銷之抗辯，亦為無理由。

㈩上訴人抗辯：被上訴人未依系爭契約第17條「工地清理：工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，應由乙方（即被上訴人）清除整理。」，清理工地廢料雜物及臨時設備等，由伊僱工清理，伊得自被上訴人應領工程款中扣款云云，為被上訴人否認。經查，上訴人未舉證證明僱工清理被上訴人所遺留工地廢料雜物及臨時設備等之事實，復未說明扣款金額，是此部分抗辯為不可採。

上訴人抗辯：因可歸責於被上訴人事由，延宕系爭工程，致伊遭明暘公司求償4,622,100元，伊得自被上訴人應領工程款中扣款云云，為被上訴人否認。經查，上訴人就其抗辯之事實，未提出任何證據以為證明，難以採信，是其抗辯扣款，為無理由。

上訴人抗辯：縱令97年5月15日協議得以拘束兩造，且伊應給付第7期估驗款2,611,046元，惟因上訴人已給付7,355,430元，被上訴人又有未派駐現場主任於工地、施工瑕疵等違約情事，如命伊為給付，顯有失公平，爰依民法第227條之2規定，請求變更兩造間前揭協議效果或為酌減之判決云云。經查，本院既已認定98年5月25日會議結論，取代97年5月15日協議書第5條約定，被上訴人不得本於97年5月15日協議書第5條第2項約定，請求上訴人給付第7期估驗款，本院自無庸就上訴人此一抗辯為論斷。

綜上所述，被上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付735,496元，及自98年12月15日起至清償日止按年息5%計算之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保，為准、免假執行之宣告，均無不合，應酌定相當擔保金額宣告之。至於上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

乙、反訴部分：上訴人起訴主張：被上訴人應領工程款為7,644,317元，伊已支付被上訴人7,355,430元，再扣除瑕疵損害賠償355,667元、未依約派駐現場主任1名之罰款30萬元後，被上訴人溢領361,097元，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還之等語。聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人361,097元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年5月30日，見原審卷3第40頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以其在本訴之主張置辯。

原審駁回上訴人之反訴及假執行聲請。上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於反訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人361,097元，及自99年5月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。

依本院在本訴之論斷，本院認定上訴人依系爭契約，應給付被上訴人工程款8,090,926元，扣除上訴人已付工程款7,355,430元，尚欠735,496元。又上訴人主張其得依投標須知之工程說明第14點約定，對於被上訴人罰款30萬元，及依系爭契約第9條約定，請求被上訴人賠償355,667元云云，均不可採，自無從執以抵銷被上訴人之工程款債權。是被上訴人受領上訴人給付之工程款7,355,430元，並無溢領情形，上訴人主張本於民法第179條規定，請求被上訴人給付361,097元，及自99年5月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

綜上所述，上訴人主張本於民法第179條規定，請求被上訴人給付361,097元，及自99年5月30日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

丙、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

丁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。