臺灣高等法院100年度重上更㈠字第41號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度重上更㈠字第41號

上訴人

大潤發流通事業股份有限公司

法定代理人

梅思勰

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

黃世芳律師

訴訟代理人

黃雪鳳律師

上訴人

潤泰創新國際股份有限公司

法定代理人

劉忠賢

訴訟代理人

周憲文律師

複代理人

吳佩玲律師

被上訴人

桃園縣農會

法定代理人

游象紀

訴訟代理人

連元龍律師

訴訟代理人

張人志律師

參加人

同億建設股份有限公司

法定代理人

江高照

訴訟代理人

李文輝律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年10月19日臺灣新竹地方法院95年度重訴字第194號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，經最高法院發回更審，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審請求上訴人潤泰創新國際股份有限公司（下稱潤泰公司）自如附表一所示土地上如附表二所示建物遷出（門牌號碼如附表三所示，下稱系爭建物）。原審判決認其中如附表二編號30至35所示部分非屬賣場主體之部分；如附表二編號48至51所示遮雨棚、如附表二編號52所示石磚牆及如附表二編號53至55所示鐵絲網，則均非屬被上訴人聲明請求之範圍，無從判命潤泰公司遷出。被上訴人於本院前審擴張聲明，請求潤泰公司自如附表二編號30至35、48至55所示之建物遷出（本院重上卷㈠第156-157頁），揆諸上揭規定，應予准許，合先敘明。

二、本件係被上訴人請求上訴人大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）拆屋還地，及請求潤泰公司自系爭建物遷出；而另案（即臺灣桃園地方法院96年度重訴字第12號判決、本院97年度重上字第378號判決、最高法院98年度臺上字第2260號裁定）則係大潤發公司請求確認與被上訴人間就如附表四所示土地之優先承租權存在（原審卷㈡第172-220頁、卷㈢第210-220頁、本院重上卷㈠第206頁及背面）。兩者之訴訟標的不同，本件起訴與一事不再理原則無違，亦先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人與大潤發公司於民國85年10月2日訂立如附表四編號1、2所示土地租賃契約書（下合稱系爭租約），由被上訴人將其所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）出租予大潤發公司，租賃期間分別如附表四編號1、2所示。雙方約定如附表四編號1所示租約（下稱乙租約）租金為第一年每坪每月新臺幣（下同）220元，每月租金54萬4,280元，第二年起逐年累增5%；如附表四編號2所示租約（下稱甲租約）租金為第一年每坪每月218元，每月租金58萬3,368元，第二年起逐年累增5%。

㈡系爭租約第2條關於「優先承租權」之真意，係指大潤發公司得於租期屆滿時，依原租約請求優先議約續租，並非經大潤發公司為承租要約之意思表示，被上訴人即有義務承諾出租。大潤發公司雖於93年7月12日函請被上訴人延長原租約之期限，然非行使優先承租權，且被上訴人與大潤發公司就大潤發公司之上開請求，並未達成意思表示合致。況系爭租約於93年7月間尚未期滿，大潤發公司並無優先承租權可言。因大潤發公司不同意原租約逐年累增租金5%之約定，被上訴人無從繼續出租，經與大潤發公司協商，大潤發公司同意放棄優先承租權，被上訴人就系爭土地辦理公開招標徵求土地合作開發方案（下稱系爭開發案），並由參加人得標。大潤發公司雖參與競標，惟未能得標。

㈢大潤發公司在承租之系爭土地上興建系爭建物，將系爭建物及系爭土地分別出租及轉租予潤泰公司，由潤泰公司經營量販賣場（即湳雅店）。甲租約於95年10月31日因租期屆滿而消滅，大潤發公司自95年11月1日起即無權占有甲租約之土地。被上訴人於95年11月3日以存證信函請求大潤發公司拆屋還地，大潤發公司迄未履行。乙租約雖於97年2月28日始到期，因大潤發公司違反乙租約第6條約定轉租予潤泰公司，被上訴人於95年10月30日發函予大潤發公司終止租約，該函於95年10月31日送達大潤發公司，被上訴人與大潤發公司間自95年11月1日起就乙租約之土地即無租賃關係存在。大潤發公司與潤泰公司無權占有系爭土地，共同侵害被上訴人之系爭土地所有權，應依民法第184條第1項、第185條第1項規定，連帶負損害賠償責任，並應依民法第179條規定，連帶返還所受利益。

㈣被上訴人所受損害如下：

⑴相當於權利金之損害：依被上訴人與參加人所訂立土地合作開發契約（下稱系爭開發契約）約定，參加人應給付被上訴人之權利金，按每坪515元計算，被上訴人無法將系爭土地交付參加人以收取權利金，即為因上訴人之侵權行為致被上訴人所受損害。乙租約及甲租約之土地面積各為2,474坪、2,676坪，被上訴人每月所受損害分別為127萬4,110元（515元×2,474坪＝1,274,110元）、137萬8,140元（515元×2,676坪＝1,378,140元），總計265萬2,250元（1,274,110元＋1,378,140元＝2,652,250元）。上訴人應就自95年11月1日起至騰空返還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人265萬2,250元，及自各該應給付日起至清償日止，加計法定遲延利息。

⑵建物利益喪失之損害：依系爭開發契約約定，參加人除應興建1萬坪以上之建物，並由被上訴人取得所有權。因上訴人無權占用系爭土地，被上訴人無法將土地交付參加人興建建物，致被上訴人於上訴人占用系爭土地期間受有無法取得1萬坪以上建物之損失。依臺灣地區住宅類建築造價參考表所載，於新竹縣市興建一座1萬坪建物，每坪最低造價3萬元，建物價值至少為3億元。被上訴人受有延遲取得3億元建物利益之損失，以法定利率週年5%計算，每年為1,500萬元，相當於每月125萬元。甲租約及乙租約之土地面積，分別占系爭開發契約標的之20.57%（2,474坪÷12,026.36坪×100%＝20.57%）、22.25%（2,676坪÷12,026.36坪×100%＝22.25%），合計42.82%（22.25%＋20.57%＝42.82%），被上訴人每月受有建物利益喪失之損害為53萬5,250元（1,250,000元×42.82%＝535,250元）。系爭開發契約自97年3月1日起生效，被上訴人自該日起受有遲延取得全新建物之損害，上訴人應自97年3月1日起至將系爭土地全部騰空返還被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人53萬5,250元。

⑶上開⑴相當於租金之損害每月265萬2,250元，加計⑵被上訴人每月受有建物利益喪失之損害53萬5,250元，合計為318萬7,500元。

㈤爰依民法第767條、第455條及系爭租約之約定，請求潤泰公司自系爭建物遷出、大潤發公司應將系爭建物拆除、上訴人應連帶將系爭土地全部騰空返還被上訴人，暨依民法第184條第1項、第185條第1項、第179條規定，請求上訴人連帶賠償被上訴人所受之損害或喪失利益如附表五所示。

二、參加人亦以：

㈠依本院97年度重上字第378號確定判決所載，系爭租約優先承租權之真意，係以原租約之條件優先議約續租，被上訴人及大潤發公司仍須商議，並非大潤發公司表示承租之要約，被上訴人即有義務承諾出租。大潤發公司不願按原租約條件即租金每年累增5%優先議約續租，自無優先承租權可言。況大潤發公司未具體說明優先承租權之內容，新租約尚不生效。大潤發公司於93年7月12日發函表示希望延長租約，僅為要約之引誘。被上訴人於93年8月26日函覆大潤發公司表示同意延長包括系爭租約在內之6份租約至97年2月28日止，仍須大潤發公司表示同意，然大潤發公司遲未表示同意，被上訴人與大潤發公司並未就系爭土地為新租賃關係意思表示之合致。大潤發公司94年10月31日函雖要求延長租約，惟不接受原租約條件即每年租金累增5%，而係要求重新議價，且在歷次訴訟中均表明不主張依原租約優先續租，足見大潤發公司無意行使優先承租權。

㈡被上訴人於94年11月10日函說明二㈡表明於大潤發公司拋棄優先承租權之前提，不再堅持原租約第4條逐年調漲租金之主張，並囑大潤發公司配合辦理終止土地租賃契約事宜。而大潤發公司於94年12月30日回函以如每年調漲5%可能造成虧損，並同意配合辦理後續事宜，可見大潤發公司同意拋棄優先承租權。

㈢大潤發公司復於95年2月7日及95年4月7日發函向被上訴人提出新方案，可見大潤發公司不願依原租約之內容優先續租，應認已默示拋棄優先承租權。又大潤發公司於95年6月16日參加系爭土地公開招標之投標，就其內容未有任何異議，應認大潤發公司已默示拋棄依原租約相同條件之優先承租權。且大潤發公司於原租約租期屆滿前未表示行使與原租約同條件之優先承租權，僅請求優先訂立與系爭開發契約同內容之新租約，亦應認大潤發公司已默示拋棄與原租約同條件之優先承租權。

㈣依系爭開發契約約定，被上訴人應提供土地，參加人應出資在土地上興建1萬坪以上之建物，由被上訴人取得建物所有權，具有承攬之性質，並以參加人將來使用該興建完成之建物及土地權利金之一部，充為承攬報酬，參加人依約另須給付一定之權利金。系爭開發契約之性質屬無名契約或混合契約，並非單純之土地租賃契約。大潤發公司如有優先承租權，僅於被上訴人將原有土地計畫繼續出租時，有與被上訴人優先議約之權。被上訴人並非將原出租予大潤發公司之土地出租參加人，大潤發公司自無優先承租權可言。且優先承租權僅為被上訴人與大潤發公司間之約定，並無對抗第三人之效力。

㈤依系爭租約第3條約定，大潤發公司原可預期俟土地被徵收或被上訴人需用土地時，被上訴人得提前終止系爭租約收回土地，大潤發公司無從確信得以在系爭土地長期營運。而系爭開發案開標時唯一參與競標者大潤發公司對招標公告等相關文件內容並無異議，亦未主張其有優先權，僅於落標後始宣稱其有優先承租權。大潤發公司縱有優先權存在，其濫為行使權利，亦有違誠信原則。

三、大潤發公司及潤泰公司則分別以下列各情資為抗辯：

㈠系爭租約有優先承租權之約定，係指依原租約條件優先續約之權利，經大潤發公司為承租之要約意思表示，被上訴人即有義務承諾出租。系爭租約並無關於被上訴人與大潤發公司就系爭土地租賃應訂立書面契約或應公證始生效力之特別約定，復未約定「逕受強制執行」之公證事項，如雙方就系爭土地原租約有關標的物、租期及租金等項達成續約之合意，即成立新租約。系爭租約第2條並無大潤發公司須於租約即將屆滿時或租期屆滿後，始得行使優先承租權之限制，大潤發公司為永續經營位於系爭土地之營業據點（即湳雅店），於93年7月12日發函請求被上訴人延長原租約之期限，其真意係預先行使優先承租權請求按原租約條件繼續延長系爭租約，而向被上訴人為續租之要約。被上訴人93年8月26日發函就大潤發公司之上開要約，為延長租約續租之承諾，原租約已就租金條件具體約明內容（租金以每年累增5%計收），租賃標的亦相同特定，新租約依原租約條件適用，雙方就系爭土地已依原租約條件達成續租之合意，續租之新租約即因必要之點意思表示合致而成立，並不因尚未訂立書面及公證而受影響。被上訴人93年8月26日函所稱之後續作業，包括簽訂補充協議書及必要時應至法院公證，僅係指新租賃關係成立後之程序作業，非新租約之成立要件。大潤發公司雖未依該函回覆被上訴人，亦未與被上訴人簽訂補充協議書並辦理後續作業，並不影響雙方已因合意續租之法律效果。大潤發公司雖曾於94年10月31日發函向被上訴人表示欲申請延長租約及重先議價，又以95年2月7日及95年4月7日函向被上訴人提出新合作方案，請求租金每2年調漲1.5%或2%，而非依原租約第4條約定每年累增5%之幅度調漲，均係向被上訴人提出調降原租金漲幅之要約，並無礙於前與被上訴人已就系爭土地成立新租約之事實。

㈡大潤發公司自93年起即與被上訴人持續磋商租期屆滿續租事宜，並就每年租金調整5%之條件繼續洽談。大潤發公司並未於94年12月30日函中表明放棄優先承租權，亦不可能於與被上訴人續約之前，即先行明示或默示拋棄優先承租權，否則將因無法長期承租經營俾回收對量販店所投入之鉅額資金。被上訴人於95年4月6日發函不擬續租，並中斷兩造之續約協商，再於95年6月5日進行系爭開發案招標公告，於95年6月15日投標，以規避大潤發公司優先承租權之行使，大潤發公司從未配合。大潤發公司參與投標，非放棄優先承租權，亦非權利濫用。被上訴人於95年6月16日決標，由參加人得標，則其出租條件已特定，大潤發公司之優先承租權確定發生，大潤發公司於當日決標現場行使優先承租權，嗣並繳付與參加人相同得標金額之租金，且因被上訴人拒絕受領而辦理提存。另案判決雖認定大潤發公司已放棄優先承租權，而駁回大潤發公司請求確認優先承租權存在之訴確定，惟該另案判決尚有違誤，不足作為本件認定事實之依據。

㈢大潤發公司之優先承租權具有期待權之性質，得於與被上訴人續租訂約前據以為占有權源。被上訴人拒絕締約，復提起請求拆屋還地之訴，有違誠信原則，亦屬權利濫用。大潤發公司既有權占有系爭土地，即非侵權行為，亦無不當得利。被上訴人與參加人約定興建之1萬坪建物，與系爭土地並無關係，被上訴人不得據以主張喪失可得預期之利益。被上訴人持中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價參考表，主張該建物每坪最低造價3萬元，引證失據。系爭開發契約並未約定參加人興建該1萬坪建物之給付期限，縱參加人於契約屆滿前一日始興建完成，亦未違約，被上訴人即無利益損失可言。且於系爭開發契約存續期間，僅承租人有使用該建物之權，被上訴人並無使用權，自無遲延取得該建物之損失。又於系爭開發期間，承租人愈晚興建該建物，俟開發期滿後，被上訴人反而受有更長期使用建物年限之利益，亦無損失可言。

㈣被上訴人自承本院98年度重上字第384號確定判決之訴訟標的包含3個租約，並未包括系爭租約，本件自不受該確定判決既判力之拘束。又本院98年度重上字第384號確定判決認定系爭租約之優先承租權，係指大潤發公司得依原租約第4條末期租金累增5%請求優先續約之權利，與確定在前並已發生爭點效之本院97年度重上字第378號確定判決所稱「依原租約條件優先議約續租之權利」，顯不相同。再者，本件所涉大潤發公司於93年7月12日函是否為行使優先承租權，及上訴人有無拋棄得依原租約條件優先續租系爭土地權利等重要爭點，並未列為本院98年度重上字第384號確定判決審認之爭點，且其所稱優先承租權，亦與本院97年度重上字第378號確定判決所認定之意義不同，本件自不受拘束。

㈤大潤發公司為潤泰企業集團經營體系內之一環，與潤泰公司為同一集團內之企業群體，潤泰公司擁有資金、大潤發公司具有經營量販商場之專業技術知識，雙方合作經營量販商場，由潤泰公司提供資金（包括支付權利金及營業額抽成之報酬等等）、大潤發公司提供經營管理、採購、銷售等技術服務，雙方簽訂「授權經營合約」及「委託採購合約」經營大潤發量販商場，為企業共同經營管理方式之規劃安排，並非土地租賃關係。

㈥系爭租約租期屆滿前，被上訴人已辦理系爭開發案，大潤發公司並向被上訴人行使優先承租權，被上訴人有義務與大潤發公司訂約，使大潤發公司繼續使用系爭土地。大潤發公司之優先承租權得為占有本權，並非無權占有系爭土地，而與大潤發公司具有經營管理合作關係之潤泰公司自亦有權使用系爭建物。

㈦潤泰公司對於系爭建物並無處分或拆除之權能，即無騰空返還系爭土地之義務。若潤泰公司為無權占有，僅有義務自系爭建物遷出，並無義務與大潤發公司連帶將系爭土地騰空返還，亦無義務與大潤發公司連帶賠償被上訴人自95年11月1日起至系爭土地騰空返還之日止之損害。潤泰公司已依授權經營合約及委託採購合約之約定支付權利金及報酬金予大潤發公司，就系爭土地之占有並無不當得利。系爭開發契約並無關於該1萬坪建物完成期限之約定，且該項給付並非以支付金錢為標的，被上訴人逕以建物造價按法定利率計算遲延利息，請求遲延取得1萬坪以上新建物之遲延利息，與民法第233條之規定不符。

四、原審判決如附表六所示，駁回被上訴人其餘之訴（包括㈠被上訴人主張大潤發公司違約轉租予潤泰公司，提前於95年10月30日發函對大潤發公司終止乙租約，經原審認定大潤發公司並未違法轉租，被上訴人之提前終止租約不合法，駁回被上訴人就乙租約土地自95年11月1日起至97年2月28日止相當於租金損害之請求；㈡被上訴人請求潤泰公司與大潤發公司連帶騰空返還系爭土地；㈢被上訴人請求潤泰公司與大潤發公司連帶負損害賠償責任）。被上訴人就上開其不利部分，提起上訴後復撤回，已告確定。被上訴人於本院上訴審擴張聲明：潤泰公司應自如附表二編號30至35、48至55所示之建物遷出。另就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並均上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

五、本院依職權調閱本院97年度重上字第378號及98年度重上字第384號案全卷。

六、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人與大潤發公司於85年10月2日簽訂系爭租約，由被上訴人將其所有系爭土地出租予大潤發公司，大潤發公司在其上興建系爭建物（原審卷㈠第12-31、32-49、113-130頁、卷㈡第2-6、10-12頁、卷㈢第75-88、94-104頁）。

㈡大潤發公司於93年7月12日發函予被上訴人，以部分租約將於95年10月底屆期為由申請延長租約之期限，其後被上訴人與大潤發公司並未達成續訂書面契約之合意（原審卷㈠第131-135、216頁、卷㈡第86-90頁）。

㈢大潤發公司於94年10月31日發函向被上訴人申請延長租約並重新議價（原審卷㈠第217-218頁）。

㈣被上訴人於94年11月10日發函向大潤發公司提出「上訴人放棄優先承租權，以換取租金每年不調整5%」等之交換條件（原審卷㈠第219、220頁）。

㈤大潤發公司經理洪茂仰、被上訴人總幹事蔡瑞源及彭國良律師，於94年12月29日至桃園縣農會協商。大潤發公司於94年12月30日函覆被上訴人上開94年11月10日函，說明欄以：「按企業之經營係以永續發展為目的……因此，本公司願與貴會來函所述將與貴會達成雙贏之空間並同意配合相關程序辦理後續事宜。」（原審卷㈡第230頁、卷㈠第221頁）。

㈥被上訴人於95年1月3日函覆大潤發公司上開94年12月30日函，請大潤發公司提供合作方案，大潤發公司於95年2月7日提出兩項租賃方案（原審卷㈠第222、223-228頁）。

㈦被上訴人於95年3月21日製作公開徵求合作開發方案建議書說明對外發送，並分別刊登於聯合報及自由時報。大潤發公司於95年4月7日發函予被上訴人，就被上訴人徵求土地合作開發方案建議書乙案，提供合作開發建議書供被上訴人參議，被上訴人並辦理後續之系爭開發案招標作業（原審卷㈡第104-109頁、卷㈠第229-233頁）。

㈧大潤發公司於95年4月27日發函予被上訴人以：「……又依據貴我雙方合約第2條之約定：『合約期滿後乙方享有優先承租權。』故仍請貴會鑑於雙方長年合作情誼，租期屆滿為荷。」（原審卷㈠第162頁）。

㈨95年6月5日被上訴人公告公開招商系爭開發案，95年6月16日開標，由參加人得標。大潤發公司亦參與投標，於開標得知並未得標，即當場表示其有優先承租權。被上訴人雖表示須與律師討論後再答覆，惟仍於95年6月19日與參加人簽訂系爭開發契約（原審卷㈠第138-139、255-265頁、卷㈡第126頁）。

㈩95年6月19日大潤發公司寄發存證信函予被上訴人，表示行使優先承租權，並願以與參加人相同租金額與被上訴人簽訂土地開發契約（原審卷㈠第163-166頁）。被上訴人於95年間向原審法院另案起訴請求大潤發公司拆屋返還11筆土地並獲勝訴判決（95年度重訴字第193號、本院98年度重上字第384號）。大潤發公司則於96年間向臺灣桃園地方法院起訴請求確認優先承租權存在，經判決敗訴確定（96年度重訴字第12號、本院97年度重上字第378號、最高法院98年度臺上字第2260號）（原審卷㈡第172-220頁、卷㈢第165、210頁、卷㈠第116、206頁）。大潤發公司於98年8月25日發函向被上訴人請求依原租約優先續租，並於98年10月8日向臺灣桃園地方法院起訴請求被上訴人履行契約。其餘如同原審判決第48-56頁。

七、兩造爭執事項：

㈠系爭租約所約定優先承租權之權利內涵為何？得否作為大潤發公司占有系爭土地之合法權源？大潤發公司於95年6月間參與被上訴人就系爭開發案招標之投標前，是否已對被上訴人就系爭土地之租賃關係表示放棄原租約中之優先承租權？

㈡被上訴人請求大潤發公司拆屋還地，是否有違誠信及構成權利濫用？

㈢被上訴人得否請求潤泰公司自系爭建物遷出，並請求大潤發公司拆屋還地？

㈣被上訴人請求潤泰公司遷出及大潤發公司拆除地上物返還系爭土地之位置及面積為何？

㈤大潤發公司占有系爭土地，是否為侵權行為？是否為不當得利？被上訴人得請求大潤發公司賠償若干損害或返還若干不當得利？

㈥被上訴人主張受有遲延取得1萬坪建物之利益損失，是否有理由？若有理由，其金額以多少為適當？

八、本院得心證之理由：

㈠系爭租約所約定優先承租權之權利內涵為何？得否作為大潤發公司占有系爭土地之合法權源？大潤發公司於95年6月間參與被上訴人就系爭開發案招標之投標前，是否已對被上訴人就系爭土地之租賃關係表示放棄原租約中之優先承租權？

⑴依大潤發公司93年7月12日函主旨所載「本公司向貴會承租……申請延長租約……」文意（原審卷㈠第131頁），僅係大潤發公司向被上訴人請求延長原租約租期，並非行使以原租約條件續訂新租約之優先承租權。另由被上訴人於93年8月26日函覆同意延長租期至97年2月28日止之主旨記載「請貴公司惠予函覆意願為何，以俾利後續作業進行」（原審卷㈠第135頁），且大潤發公司收受被上訴人之同意延長租期函後，並未回覆被上訴人，亦未與被上訴人簽訂補充協議書並辦理後續作業，迨94年10月31日始發函向被上訴人表示「申請延長租約並重新議價」（原審卷㈠第217頁），非但該函無「新租約」之文義，猶先後於95年2月7日及95年4月7日，對被上訴人分別提出「租期12年每二年調漲租金1.5%」及「租期20年每二年調漲2%」之兩種租賃方案，嗣另提出「每二年固定調漲2%」方案，即租金調幅均不及每年5%（原審卷㈠第223-233頁），並非依原租約第4條約定以每年累增5%之幅度調漲，益徵系爭租約第2條所約定「優先承租權」之意義，係指承租人大潤發公司於系爭租約期滿時，得依原租約條件及租金每年調漲5%，向出租人被上訴人請求優先議約續租之權利，而非承租人得以與第三人同一條件優先承租，或大潤發公司一經表示承租之要約，被上訴人即有承諾出租之義務，且大潤發公司已放棄優先承租權，以換取未來新約租金不再累增5%。被上訴人主張上開同意延長租期函並非其承諾與大潤發公司依原租約條件續訂新租約乙情，堪可採信。另本院98年度重上字第384號確定判決亦認定系爭租約第2條所約定之「優先承租權」，係以原租約為基礎之優先議約權（即就租金率、租金調整、租賃期間、租賃物使用方法等重要租賃條件，仍須由當事人達成合一之意思表示，始得成立新租約），且連同原租約最長不得逾12年，與本院97年度重上字第378號確定判決為同一旨趣（原審卷㈢第210-220頁、本院重上字卷㈠第116-140頁)，均有拘束被上訴人與大潤發公司之效力。

⑵由大潤發公司抗辯其曾於本院97年度重上字第378號確認優先承租權事件中，以98年8月25日律師函向被上訴人表示行使優先承租權，尤可證明大潤發公司於98年8月25日之前從未行使優先承租權，自不得執為已與被上訴人成立新租賃關係得占有系爭土地之權源。大潤發公司並未行使優先承租權，亦未表示願依原租約條件優先續租。系爭租約業已屆滿，大潤發公司繼續占有系爭土地，為無權占有。又優先承租權為一般債權請求權，非屬物權、債權或期待權性質，本非合法占有他人土地之權源。大潤發公司抗辯系爭租約第2條之優先承租權，係指其於租約屆滿時得依原租約內容優先議約續租之權，被上訴人應同意其優先議約續租，如其依原租約條件為續租系爭土地之要約，被上訴人即有承諾出租之義務，且優先承租權本具期待權性質，可據為占有權源，其與被上訴人間已因要約、承諾之意思表示合致，就系爭土地成立新租賃關係云云，委無足取。

⑶被上訴人主張大潤發公司以94年12月30日函對其表示拋棄優先承租權之事實，業據證人洪茂仰、魏正元、張芳正證述，另臺灣桃園地方法院96年度重訴字第12號及98年度重訴字第371號判決、臺灣新竹地方法院95年度重訴字第193號判決、本院98年度重上字第384號判決、最高法院100年度臺上字第347號判決亦為相同認定，具有爭點效。依被上訴人對優先承租權之履行慣例，大潤發公司欲行使優先承租權優先續約，應依系爭租約第4條明訂租金必須每年累增5%，否則大潤發公司應放棄租約約定之優先承租權，始有可能以租金不再累增5%辦理後續事宜。大潤發公司於94年10月31日函表明其因經營困難，冀續約租金能重新議價，前此大潤發公司經理洪茂仰則先於94年10月25日將函稿交被上訴人審閱，其上載有「本公司有優先承租權」字樣，翌日即94年10月26日則將函稿「本公司有優先承租權」字樣刪除，再以94年10月31日函寄發被上訴人，其內容亦未提及優先承租權，可見雙方就放棄優先承租權及租金不再累增5%之事，有所商議。被上訴人以94年11月10日函回覆大潤發公司，並提出①大潤發公司放棄系爭租約之優先承租權、②被上訴人願於新約中不再堅持每年租金累增5%、③新約改以公開招租或議價方式擇一辦理，若有新承租人產生，大潤發公司須同意配合辦理終止舊租約之要約（原審卷㈠第219-220頁）。嗣於94年12月29日，被上訴人總幹事蔡瑞源、大潤發公司經理洪茂仰及彭國良律師在被上訴人處協商，洪茂仰知悉被上訴人以要求大潤發公司放棄優先承租權為條件，作為被上訴人不再以每年5%累增租金之訴求，洪茂仰雖無法當場表示同意與否，但將與大潤發公司高層商討後函覆，則大潤發公司日後之函覆即係就被上訴人上開條件為回應。大潤發公司於94年12月30日函覆，系爭租金每年調漲5%將造成其經營上之虧損，「同意配合相關程序辦理後續事宜」（原審卷㈠第221頁），顯係放棄優先承租權之意。

⑷再者，被上訴人於95年5月10日第15屆第6次理事會通過之「合作開發案權利金」，權利金以每2年調漲3%計算，與原租約所約定每年累增5%之幅度相差甚鉅，倘大潤發公司未就被上訴人堅持之放棄原租約優先承租權一事表示同意，被上訴人應不可能不再堅持新約租金以每年累增5%計收，反以有利於大潤發公司之方案為之。且大潤發公司對被上訴人於原租約租期滿前即進行系爭開發案之規劃及公開招標，不僅未反對，反積極提供規劃建議方案予被上訴人，並於95年6月16日參與公開招標之競標，尤有悖於常情。

⑸本院98年度重上字第384號確定判決之訴訟標的雖係系爭土地旁之另外3租約，惟因大潤發公司以94年12月30日函同意被上訴人所發94年11月10日函而放棄優先承租權之單一意思表示，無法分割，其效力自及於全部租約。換言之，系爭土地雖不在本院98年度重上字第384號確定判決範圍，然大潤發公司同意放棄優先承租權之94年12月30日函係不可分割之單一意思表示，其效力仍及於系爭土地，大潤發公司不得再主張其未放棄優先承租權。

㈡被上訴人請求大潤發公司拆屋還地，是否有違誠信及構成權利濫用？

⑴系爭租約第2條所約定之優先承租權，乃大潤發公司依系爭租約之約定所生之權利，並非法定權利，大潤發公司依約取得該優先承租權之權利，於未違反法律強制、禁止規定，或公序良俗之前提，本得自由處分其所取得之權利，此與土地法第34條之1及第104條所定之優先購買權屬法定之權利，其立法目的除為保障權利人之私益外，尚有達到土地使用單純化之公益目的，為促進立法目的之實現，該法定權利之放棄或權利行使之放棄，均須考量規範目的並予以嚴格限制之情形不同，自未可類推適用。大潤發公司援引最高法院88年度臺上字第2167號判決意旨，抗辯其優先承租權須於權利人知悉承租條件後，始可放棄云云，尚有誤解。

⑵按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條固定有明文；惟所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年臺上字第737號判例意旨參照）。大潤發公司既於被上訴人就系爭開發案公開招標之前，即已向被上訴人表示同意拋棄原租約之優先承租權，則其原享有之該權利已因拋棄而喪失，嗣後即不得再向被上訴人主張享有並行使該權利。況大潤發公司亦參與競標，僅因所出之標金低於參加人而未得標，被上訴人已與參加人依招標程序之規範，簽訂系爭開發契約（原審卷㈠第258-265頁），大潤發公司放棄優先承租權，自無權要求與被上訴人簽訂與系爭開發契約相同內容之契約。大潤發公司占用系爭土地，已因原租約之租期屆滿，而喪失其原有之合法權源，大潤發公司抗辯被上訴人明知大潤發公司享有優先承租權，對大潤發公司負有續約之義務，卻故意不與大潤發公司續約，堅持為拆屋還地請求，有違誠信原則云云，難予採信。被上訴人既與參加人簽訂系爭開發契約，依第1條及第5條約定，被上訴人負有將系爭土地交付參加人之義務，且於系爭開發契約訂約雙方能依約履行時，被上訴人可獲有相當之利益。被上訴人主張其請求大潤發公司拆屋還地，乃為履行對參加人系爭開發契約義務並開發利用系爭土地，屬為自身利益之正當行使，主觀上並非以損害大潤發公司為目的乙節，堪予採信。且衡諸如系爭開發契約能順利履約被上訴人所可能獲取之利益，與大潤發公司因被上訴人拆屋還地請求，如受敗訴而須拆屋還地所受之損害二者間，亦難認被上訴人所獲取之利益極小，而大潤發公司所受之損害極大，未可認被上訴人對大潤發公司請求拆屋還地係屬權利濫用。

㈢被上訴人得否請求潤泰公司自系爭建物遷出，並請求大潤發公司拆屋還地？

⑴按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅」、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第450條第1項、第455條前段、第767條第1項分別定有明文。又「租約終止後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物」（最高法院75年臺上字第801號判例意旨參照）。甲租約及乙租約之租賃期限，分別業於95年10月31日、97年2月28日屆滿，被上訴人與大潤發公司間之租賃關係，均於上開租約期限屆滿後當然消滅。且大潤發公司已放棄優先承租權，業如上述。此外，大潤發公司並未能另舉他證以資證明其有何繼續占有使用系爭土地之合法權源，堪認大潤發公司於上開租賃關係消滅後，無繼續占有使用系爭土地之合法權源，而屬無權占有。至潤泰公司係基於其與大潤發公司間「授權經營合約書」之約定，而占有使用大潤發公司建築在系爭土地上之系爭建物，因大潤發公司所有之系爭建物已無繼續占用系爭土地之合法權源，則潤泰公司基於「授權經營合約書」而占有使用系爭土地上之系爭建物，對被上訴人亦屬無權占有。

⑵大潤發公司將其所建築之系爭建物交付潤泰公司經營量販賣場使用，其中如原判決附圖一（下稱附圖一）編號A所示之賣場主體部分，規劃為量販賣場、美食區、攤位區及店面使用，編號B所示作為倉庫使用、編號D所示為空籃堆置區、編號E所示為食物分解機、編號F所示為冷凍機台、編號G所示為採光罩、編號H所示為花台、編號K所示地上物做為提貨區使用、編號T所示為遮雨棚、編號U所示為石磚牆、編號W所示之區域則以鐵絲網圈圍做為機車停車棚使用，另2636建號（即門牌號碼新竹市○○街91、93、95、97、99號建物共用部分）之屋頂突出物作為水箱機房使用，地下層作為停車場及倉庫機房使用等情，業經原審法院會同兩造至現場勘驗，並囑託新竹市地政事務所派員測量，有勘驗筆錄、複丈成果圖及現況照片可稽（原審卷㈡第2-7、10-12、51之1-51之6頁、卷㈢第75-88、94-104頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。被上訴人依民法第767條規定，請求潤泰公司自大潤發公司所有之系爭建物遷出（遷出之位置及面積詳後述），並請求大潤發公司拆除系爭建物（拆除之位置及面積詳後述）返還所占用土地，於法有據，應予准許。

⑶被上訴人本於民法第767條之請求既為有理由，其另以依民法第455條前段規定為競合之請求部分，即毋庸再予審究。

㈣被上訴人請求潤泰公司遷出及大潤發公司拆除地上物返還系爭土地之位置及面積為何？

⑴大潤發公司向被上訴人承租系爭土地後，乃即在其上建築地上物（含2636建號即門牌號碼新竹市○○街91、93、95、97、99號建物共用部分），並將系爭建物交付潤泰公司經營量販賣場使用。大潤發公司所交付潤泰公司使用之系爭地上物，占有系爭土地之位置及面積，經原審法院會同兩造至現場勘驗，並囑託新竹市地政事務所派員測量後，詳如附圖一所示，即如附圖一所示編號A賣場主體（含A-1，面積5,299.59平方公尺、A-2，面積219.32平方公尺、A-3，面積754.10平方公尺、A-4，面積1,278平方公尺、A-5，面積115.65平方公尺、A-6，面積337.79平方公尺、A-7，面積103.02平方公尺、A-8，面積399.42平方公尺）、編號B倉庫（含B-1，面積130.16平方公尺、B-2，面積22.76平方公尺、B-3，面積117.55平方公尺）、編號D空籃堆置區，面積91.28平方公尺）、編號E食物分解機（面積1.28平方公尺）、編號F冷凍機台（含F-1，面積10.50平方公尺、F-2，面積5.83平方公尺）、編號G採光罩（含G1-1，面積25.58平公尺、G1-2，面積5.92平方公尺、G1-3，面積38.59平方公尺、G2，面積52.14平方公尺、G3-1，面積21.45平方公尺、G3-2，面積6.39平方公尺，G3-3，面積43.09平方公尺、G4，面積45.03平方公尺、G5，面積35.33平方公尺、G6，面積26.70平方公尺、G7，面積27.17平方公尺、G8-1，面積3.14平方公尺、G8-2，面積3.62平方公尺、G9，面積1.37平方公尺）、編號H花台（含H1，面積8.21平方公尺、H2，面積7.80平方公尺、H3，面積3.85平方公尺、H4，面積3.92平方公尺、H5，面積9.58平方公尺、H6，面積8.53平方公尺）、編號K提貨區（含K-1，面積853.07平方公尺、K-2，面積22.75平方公尺、K-3，面積89.16平方公尺）、編號T遮雨棚（含T1，面積109.11平方公尺、T2，面積103.35平方公尺、T3，面積49.81平方公尺）、T4，面積30.19平方公尺、T5-1，面積92.70平方公尺、T5-2，面積2.80平方公尺、T5-3，面積2.20平方公尺、T5-4，面積7.74平方公尺、T5-5，面積153.03平方公尺、T6-1，面積19.57平方公尺、T6-2，面積3.88平方公尺、T6-3，面積5.74平方公尺、T6-4，面積27.41平方公尺）、編號U石磚牆（含U1，面積0.36平方公尺）、編號W鐵絲網（含W1，面積9.07平方公尺、W2，面積5.07平方公尺、W3，面積19.80平方公尺），此有勘驗筆錄、複丈成果圖及現況照片可稽（原審卷㈡第2-7、10-12、51之1-51之6頁、卷㈢第75-88、94-104頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。被上訴人請求潤泰公司遷出及請求大潤發公司拆屋還地之位置及面積，即應以上開測量之結果為據。

⑵被上訴人就關於請求潤泰公司遷出地上物部分，於原審係請求潤泰公司自系爭土地上門牌號碼新竹市○○街91、93、95、97、99號建物及新竹市○○街147巷45弄9號建物遷出，核其主張即係如附圖一編號A所示賣場主體及編號K所示提貨區之建物主體部分，然如附圖一編號B所示倉庫、編號D所示空籃堆置區、編號E所示食物分解機、編號F所示冷凍機台（含F-1、F-2）、編號G所示採光罩（含G1-1、G1-2、G1-3、G2、G3-1、G3-2、G3-3、G4、G5、G6、G7、G8-1、G8-2、G9）、編號T所示遮雨棚（含T1、T2、T3、T4、T 5-1、T5-2、T5-3、T5-4、T5-5）等增建物，均已附屬於主物即如附圖一編號A所示之賣場主體，成為如附圖一編號A所示賣場主體之部分，應予准許；另被上訴人擴張請求如附圖一所示編號H花台（含H1、H2、H3、H4、H5、H6）、編號T6所示遮雨棚（含T6-1、T6-2、T6-3、T6-4）、編號U1所示石磚牆及編號W所示鐵絲網（含W1、W2、W3），既亦由潤泰公司占有使用，因判決認上開如附表二編號30至35、48至55所示部分均非屬被上訴人於原審聲明請求之範圍，無從判命潤泰公司遷出，被上訴人於本院前審擴張請求判令潤泰公司遷出，於法並無不合，亦應予准許。

㈤大潤發公司占有系爭土地，是否為侵權行為？是否為不當得利？被上訴人得請求大潤發公司賠償若干損害或返還若干不當得利？

⑴按侵權行為損害賠償請求權，乃加害人填補被害人因侵權行為所受之損害；不當得利返還請求權則在取回受領人之受益，使其返還於受損人。此二者之立法意旨各有不同，前者以被害人受損害為要件，加害人是否因此得利，則非所問；後者以一方受利益致他方受損害為必要。二者之成立要件既有不同，目的亦異，自不妨併存（並無優劣之分），此為請求權競合。本件被上訴人既主張前開二請求權間之關係為選擇合併方式，本院自得擇一而為判決。

⑵次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。大潤發公司就其占用乙租約所示之土地，自租期屆滿之翌日即95年11月1日起；就其占用甲租約所示土地，自租期屆滿之翌日即97年3月1日起，均屬無權占用。大潤發公司於系爭租約之租期屆滿後，繼續占有使用系爭土地，自屬無權占有，侵害被上訴人對於系爭土地之所有權，亦構成侵權行為，被上訴人因此所受侵害，乃無法對系爭土地之利用，即相當於租金之損害。被上訴人請求大潤發公司賠償無權占有系爭土地期間所得之利益或對被上訴人所受之損害，於法有據。大潤發公司抗辯其無庸對被上訴人負不當得利或損害賠償責任云云，不足採信。

⑶依系爭開發契約約定，關於甲租約參加人每月應付被上訴人之權利金為137萬8,140元，乙租約參加人每月應付被上訴人之權利金為127萬4,110元（原審卷㈠卷第261-262頁），此為大潤發公司所不爭執。而大潤發公司以其為系爭開發契約之承租人，自95年11月間起，向臺灣桃園地方法院按月依系爭開發契約所約定之權利金標準辦理提存，其中就其占用甲租約土地部分，每月提存137萬8,140元，此有大潤發公司提出之臺灣桃園地方法院95年度存字第6554號提存書可稽（原審卷㈠第183-184頁）。大潤發公司於其所具答辯㈠狀亦記載同意依系爭開發契約所約定權利金之給付內容按月給付租金（按該租約之租期屆至後，大潤發公司已屬無權占有，應認係相當於租金之損害金），此有大潤發公司答辯㈠狀可憑（原審卷㈠卷第104頁背面）。大潤發公司就原審法院95 年度重訴字第193號案以系爭開發契約所約定權利金之給付內容作為認定應負相當於租金之損害賠償標準，表示無意見（原審卷㈢第223頁背面）。大潤發公司所占用系爭土地，主要係提供潤泰公司作為量販賣場（即如附圖一編號A所示）、倉庫（即如附圖一編號B所示）及提貨區（即如附圖一編號K所示）使用，其他部分之占用土地則供作機車停放區（即如附圖一所示725地號土地）、空籃堆置區（即如附圖一編號D所示）、食物分解機（即如附圖一編號E所示）及冷凍機台放置區（即如附圖一編號F所示）、採光罩（即如附圖一編號G所示）、花台（即如附圖一編號H所示）、遮雨棚（即如附圖一編號T所示）及以鐵絲網圈圍之機車棚（即如附圖一編號W所示）使用。又上開大潤發公司所占用之系爭土地，一部分（即如附圖一所示725地號土地）緊鄰新竹市○○街，一部分則緊臨未命名之道路（即如附圖一所示729-5地號土地），該未命名之道路往西可通新竹市○○路，往東則可達新竹市○○路，武陵路寬約30公尺、湳雅街路寬約15公尺、未命名道路寬約20公尺，上開道路均屬新竹市區重要之交通要道，平日車水馬龍，系爭土地附近住家以及商家林立，商業機能尚佳等情，業經原審法院會同兩造至現場勘驗，有勘驗筆錄、複丈成果圖及現況照片可稽（原審卷㈡第2-7、10-12、51之1-51之6頁、卷㈢第75-88、94-104頁）。本院審酌被上訴人因大潤發公司繼續占用系爭土地，致其因無法及時收回系爭土地所受之損害、大潤發公司占有系爭土地之利用方式、所受利益，及系爭土地所處位置、社會經濟狀況等情狀，暨倘被上訴人與大潤發公司間就系爭土地仍有租賃關係存在，大潤發公司同意依系爭開發契約關於權利金之標準給付租金等情，認為被上訴人主張大潤發公司占用系爭土地，每月應給付被上訴人相當於租金之損害金數額，其中就占用甲租約土地，大潤發公司應自租期屆滿日（即95 年10月31日）後之95年11月1日起，每月給付被上訴人137萬8,140元；就占用乙租約土地，大潤發公司應自租期屆滿日（即97年2月28日）後之97年3月1日起，每月給付被上訴人127萬4,110元，尚屬合理。

㈥被上訴人主張受有遲延取得1萬坪建物之利益損失，是否有理由？若有理由，其金額以多少為適當？

⑴按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文；又「侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係」（最高法院76年度臺上字第158號判決意旨參照）。

⑵被上訴人於95年6月19日，已與參加人簽訂系爭開發契約，依該契約第2條「合作開發內容」第1項約定：「甲方（即被上訴人，下同）同意依乙方（即參加人，下同）之設計及規劃，以甲方之名義在『開發用地』之『住宅用地』上依法興建房屋及附屬構造物（下稱『地上物』）作為乙方營利之用」、第3條「乙方權利金給付標的」約定：「乙方必須於第二條第一款所述之建築基地俟現有地上物拆除後，以甲方名義重新興建總樓地板面積不少於壹萬坪之『地上物』及其他『附屬用地』作為權利金給付標的」、第6條「乙方權利期間」第1項約定：「甲方將本約第四條最後一批到期土地完成點交並且將現有地上物拆除完畢之次日（下稱『權利金起始日』起加計二十年為乙方權利期間」、第16條「『地上物』建築費用之預付權利金」約定：「一、『地上物』經主管機關核准興建後，因興建『地上物』所生之全部費用，包括建築設計費、申請建造執照（含嗣後之設計變更）、興建『地上物』之工程款、申請使用執照、水電外線接管費用及其他與完成『地上物』之興建有關之政府規費等（以下稱建築費用）。二、乙方於合作開發土地興建產權歸於甲方所有之建築物後，應由甲方於該建築物使用執照核發時就該建築費用交付同額合法之憑證予乙方。三、乙方於合作開發土地興建以甲方為起造人名義之建物，俟建物完成後乙方取得權利期間該項建物之使用權利」、第24條「『地上物』之返還」第1項約定：「乙方應於營運權利期間屆滿或本契約終止後30日內將完整可用之全部『地上物』騰空遷讓返還予甲方」，及第12、13、14及15條另約定有關參加人使用系爭土地，所需按月給付被上訴人之權利金（即租金）之數額，堪認被上訴人於與參加人訂立系爭開發契約，並將該等土地交付參加人經營、使用時，於系爭開發契約期間內，被上訴人除可依上開約定，按月收取參加人使用該等土地所支付之對價即權利金外，參加人尚需支付被上訴人「預付權利金」。此預付權利金亦屬金錢之債，雖參加人就該預付權利金之給付方式，係由參加人在被上訴人所交付之該等土地上，以被上訴人為起造名義人，興建1萬坪以上之建物，建築完成後該等建物之所有權雖歸被上訴人取得，且該預付權利金之數額，等同於參加人為被上訴人興建1萬坪以上建物所需之建築費用，被上訴人就該建物受有需於興建完成後，即由參加人經營使用之限制，且該限制原則上係迄被上訴人與參加人間就系爭開發契約之權利期間屆滿時為止，其後參加人始須將該地上建物交還被上訴人，被上訴人於斯時就該建物方取得完全支配、利用之權利。堪認被上訴人與參加人訂立系爭開發契約，將包括系爭土地之相關土地交付參加人使用時，被上訴人除得獲取參加人按月支付之權利金即租金外，亦得預期可因此獲有參加人支付之「預付權利金」，且參加人就該「預付權利金」之支付，以為被上訴人興建上述地上物之方式為之，亦即參加人為被上訴人所興建之地上物，即係參加人所支付被上訴人預付權利金之變（換）價物，且被上訴人就該預付權利金之換價物即該地上物，並非於參加人為其興建完成時，即取得實質、完全之權利，仍受有於權利期間內，須歸參加人使用、收益之限制，須俟權利期間屆滿，參加人返還地上物予被上訴人時，被上訴人始取得地上物之實質、完整之權利。而此時該地上物之價值，即折舊後該地上物之價值，始為被上訴人因與參加人訂立系爭開發契約，提供土地予參加人經營、使用，所取得之除上述按月收取參加人支付之權利金即租金之對價外，另預期能取得之對價，自不得以該地上物初興建完成當時之價值，作為認定被上訴人因系爭開發契約之簽訂及將土地之交付參加人使用，所預期能自參加人處獲取之金額。

⑶被上訴人依系爭開發契約，原可預期於其將土地上原有之地上物拆除完畢，並將土地交付參加人後，參加人需依系爭開發契約約定，在土地上興建完成至少1萬坪之建物，並於權利期間屆滿，由參加人將該地上物交還被上訴人，被上訴人可取得折舊後之該地上物之實質、完整之所有權之情，有兩造所不爭之系爭開發契約可參（原審卷㈠第258-265頁）。且被上訴人於95年6月19日與參加人訂立系爭開發契約，係在大潤發公司開始無權占用系爭土地之前，因大潤發公司於如附表四所示6紙租約之租期屆至後，仍繼續無權占用土地，拒不拆除舊有地上物並返還土地，致被上訴人遲未能將土地交付參加人興建該至少1萬坪之建物，並致被上訴人原可預期在權利期間屆滿後取得之該折舊後至少1萬坪地上物之權利，其取得之時間，因大潤發公司之無權占用系爭土地之時間而延後，被上訴人主張依通常情形或依其已定之計劃，其因大潤發公司之無權占用系爭土地，所受此部分所失利益之損害，於上述以該1萬坪建物在權利期間屆滿時之折舊後之價值金額，按因大潤發公司之無權占用系爭土地，致被上訴人延後取得該建物之期間（詳後述），並依週年利率5%計算所得金額之範圍內，於法尚屬有據。且依系爭開發契約之內容，堪認於通常情形會因大潤發公司之無權占用系爭土地，致發生被上訴人延後取得該地上物折舊後價值之換價金額，造成被上訴人受有以該地上物折舊後之換價金額，按週年利率5%計算之遲延利息之損失。應認大潤發公司無權占用系爭土地之侵權行為，與被上訴人所受該等所失利益之損害間，有相當因果關係。被上訴人主張其此部分所失利益之損害，依民法第233條規定，按法定利率計算乙節，於法有據，應予准許。大潤發公司抗辯被上訴人並無所失利益之損害，被上訴人所主張就該建物遲延取得之所失利益，因非屬金錢之債，無民法第233條規定之適用云云，委無足取。

⑷被上訴人於參加人興建完成1萬坪建物時，固即取得該1萬坪建物之所有權，惟受有於系爭開發契約所定之權利期間內須將該建物交由參加人經營、使用之限制，被上訴人並非於該建物甫興建完成，即能享有該建物實質之所有權。被上訴人依系爭開發契約所能預期取得之利益，即係該地上建物於權利期間屆滿時之價值，並非新屋之價值，被上訴人此部分之主張，尚不可採。

⑸被上訴人主張於新竹縣市興建1萬坪建物，每坪最低造價以3萬元計算，則該1萬坪全新之大型建物之最低價值為3億元乙情，業據提出「中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價參考表」可憑（原審卷㈡第51頁）。依該參考表所載，新竹地區之加強磚造或鋼筋混凝土造之建築物，地上一層之建築造價為每坪3萬元，地上二層以上之建築造價每坪逾3萬元，且不包括建物之裝潢費用。雖該參考表係由中華民國產物保險商業同業公會所製作，惟該表係該公會就「住宅火災及地震基本保險」約定保險金額時計算建築物重置成本之參考，有產險公會臺灣地區住宅建築造價參考表修訂總說明之修正緣由及修訂總說明可參（原審卷㈢第225-229頁）。關於建物之造價為何，保險商業同業公會雖非專責單位，然依上開修正緣由第1點所載「本會研議修訂之臺灣地區住宅類建築造價參考表，經96年10月25日本會理事會通過，並於96年12月7日以（96）產火字第053號函報金管會保險局在案」（原審卷㈢第226頁），該公會所製作之上開參考表，應有所據。本院再參酌臺灣省建築師公會公告之「96年度新竹縣市建築物總工程費單價參考表」所載，就鋼骨造、鋼骨混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼筋混凝土造、預鑄混凝土造結構之建物，其中一至三層各層每平方公尺之造價，分別為最低1萬6,100元，最高為2萬2,500元（原審卷㈢第231頁），而1坪約為3.3平方公尺，且臺灣省建築師公會就建物之造價為何，應具有相當之專業，當具有參考價值。依上開參考表之數額計算結果，被上訴人主張以每坪建物之造價3萬元計算，尚屬合理可採，並不因本件非保險案件，且兩造亦非保險業者，即認上開參考表所列之每坪造價3萬元為不可採。又依該參考表所載第1類至第4類建築之造價金額，其中辦公室與住宅均屬第1類建築，其造價較屬於第2類建築之市場、育樂中心、屬第3類建築之展示廠及屬第4類建築之旅館均為低，依系爭開發契約約定，參加人須為被上訴人興建之1萬坪以上建物，其使用用途固係作為商業經營而非住宅，然被上訴人主張依住宅類建築之造價計算，對大潤發公司應無不利，堪認被上訴人主張以3萬元作為該1萬坪建物每坪之造價金額，該1萬坪建物之造價為3億元（即3萬元乘以1萬坪）乙節，足以採據。

⑹依系爭開發契約第6條、第3條及第5條「土地點交期限」：「本合作開發標的物上因存有第三人之地上物，故本案土地點交期限以甲方取得地上物之實際處分權後，並書面通知乙方之時為點交日」等約定，可認參加人於被上訴人將如附表四所示6紙租約之土地，原屬大潤發公司所建之地上物拆除並交付該等土地予參加人後，即負有在該等土地興建前述之至少1萬坪建物之義務，且自斯時起即開始起算其與被上訴人間系爭開發契約之20年之權利期間。本院審酌建築常情，認參加人興建該1萬坪建物所需花費之時間，應以2年之期間為適當，則於參加人開始興建該1萬坪建物時，即開始起算該20年權利期間，歷經2年興建完成後，由被上訴人交予參加人使用，至20年之權利期間屆滿，由參加人交還該建物予被上訴人之日止，可認該1萬坪建物於興建完成後，已經參加人使用18年，於參加人交還該建物予被上訴人時，該建物之價值，即需計算其18年之折舊。以新屋之價值3億元計算，依固定資產耐用年數表所載之鋼筋（骨）混凝土建造或預鑄混凝土建造之辦公室或商店用或住宅用或公共場所用之建物，其耐用年數為50年，依定率遞減法計算，每年之折舊率為1,000分之45，則以新建地上物之價值3億元，扣除使用18年之上述每年之折舊額後，該地上物於使用18年後之價值為1億3,097萬3,050元（計算公式詳如附表七所載）。且因系爭開發契約標的之土地總面積約為1萬2,026.36坪，其中大潤發公司所無權占用甲租約、乙租約之土地面積約各為2,676坪、2,474坪，合計5,150坪，占系爭開發契約標的土地總面積之比例為42.82%（計算式：5,150÷12,026.36×100%＝42.82%〈千分位以下四捨五入〉）。依此比例計算，被上訴人因大潤發公司之無權占用系爭土地，致其所受延後取得該折舊18年建物之損害，其中該建物之價值部分，應以5,608萬2,660元計算為合理（計算式：130,973,050×42.82%＝56,082,660，元以下四捨五入）。

⑺大潤發公司就其占用系爭土地中甲租約之土地，係自95年11月1日起始無權占用，而參加人依系爭開發契約欲在包括系爭租約在內如附表四所示6紙租約之土地上蓋該至少1萬坪之建物，須整體規劃而為，尚無從依兩造間之原不同租約之土地而分批為之，此從系爭開發契約第3條、第7條之內容可證，是於乙租約（租期至97年2月28日屆滿）及如附表四編號6所示之租約（租期至97年2月28日屆滿）未屆至前，參加人尚無法開始在該二租約之土地上興建該1萬坪建物，即無從認定被上訴人此時已因大潤發公司之無權占用甲租約（租期至95年10月31日屆滿）之土地，致被上訴人受有延遲取得該1萬坪建物按折舊後金額，以週年利率5%計算之損害。至於系爭開發契約第5條固約定：「本合作開發標的物上因存有第三人之地上物，故本案土地點交期限以甲方取得地上物之實際處分權後，並書面通知乙方之時為點交日」；第3條則約定：「乙方必須於第二條第一款所述之建築基地俟現有地上物拆除後，以甲方名義重新興建總樓地板面積不少於一萬坪之地上物及其他附屬用地作為權利金給付標的」，被上訴人須點交土地予參加人之時點，係以被上訴人已拆除大潤發公司在該等土地上所建之地上物併取得土地之占有之時，蓋被上訴人預慮系爭租約之系爭土地及如附表四所示其他租約之相關土地上有大潤發公司所有之地上物，且因大潤發公司先前已就系爭土地主張享有優先承租權，其恐大潤發公司就拆除地上物及返還土地乙事與其有所爭執，為保障自己權益，避免對參加人構成交付土地遲延之違約責任，乃與參加人為上開約定。是參加人亦係於被上訴人將土地上屬大潤發公司所有之地上物拆除，並將土地交付予參加人時，方得開始在土地上興建該至少1萬坪之建物。則系爭開發契約所約定被上訴人須點交土地予參加人之時點，及參加人須在土地上興建地上物之時點，雖均係在大潤發公司開始無權占用如乙租約及如附表四編號6所示租約之土地後，惟上開約定係被上訴人於簽訂系爭開發契約時為保障自身之權益而為，非為大潤發公司之利益，自不能因此認定大潤發公司之無權占用系爭土地及原審法院95年度重訴字第193號之相關土地，所造成被上訴人延後取得以上開折舊後建物價值計算之所失利益之起算點，亦係被上訴人事實上自大潤發公司處取得系爭土地之點交、占有之時。依系爭開發契約第16條第2項約定，須在興建1萬坪以上建物取得使用執照時，始由參加人取得給付預付權利金之憑證，以興建時間兩年計算，則被上訴人應於99年3月1日起始有預期受預付權利金利息差額之所失利益損失。被上訴人請求大潤發公司賠償其所失利益之損害，應係自最後應返還土地之97年3月1日加計兩年即自99年3月1日起算。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。而有無預為請求之必要，應依對造態度及給付義務本身之情況為客觀判定。如對造已明示、默示否認該請求，或於繼續性給付，過去已到期者已有不履行之情形，或適時履行對於債權人甚為重要者（如扶養費等定期給付），均屬之。大潤發公司已抗辯其就系爭土地有優先承租權，非無權占有云云，顯已明示否認被上訴人此部分之請求，被上訴人對於將來大潤發公司應給付損害金之部分，自有預為請求之必要，則其請求大潤發公司給付自99年3月1日起至拆除地上物止之所失利益部分，應屬有據。

九、準此，被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求大潤發公司給付損害賠償，就所受相當於租金之損害金部分，就大潤發公司無權占用甲租約之土地，應自95年11月1日起至拆除地上物返還土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人137萬8,140元；就大潤發公司無權占用乙租約之土地，應自97年3月1日起至返還土地之日止，每月給付被上訴人127萬4,110元；大潤發公司無權占用系爭土地，致被上訴人因延後取得以該1萬坪建物折舊18年後之價值之所失利益之損害，即為自99年3月1日起至大潤發公司返還土地予被上訴人之日止，以上述建物價值5,608萬2,660元按週年利率5%計算之金額。則被上訴人請求大潤發公司給付相當於租金之損害金，算至原審判決前之98年9月底，就甲租約土地之損害金為4,823萬4,900元（1,378,140元×35個月《95年11月1日起至98年9月30日止》＝48,234,900元）；就乙租約土地部分為2,420萬8,090元（1,274,110元×19個月《97年3月1日起至98年9月30日止》＝24,208,090元），以上合計為7,244萬2,990元（48,234,900元＋24,208,090元＝72,442,990元）。大潤發公司並應自98年10月1日起至99年2月28日止，按月於每月5日前（甲租約及乙租約第4條、系爭開發契約第15條，均約定租金應於每月5日前給付），給付被上訴人損害金265萬2,250元（1,378,140元＋1,274,110元＝2,652,250元）。又被上訴人因大潤發公司之無權占用系爭土地，所受延遲取得該1萬坪建物之所失利益之損害，其中每年所受之損害為280萬4,133元（56,082,660元×5%＝2,804,133元），平均每月所受此部分之損害為23萬3,678元（2,804,133元÷12個月＝233,678元〈元以下四捨五入〉）。被上訴人自99年3月1日起至大潤發公司返還所占用系爭土地之日止，每個月所受之所失利益之損害23萬3,678元，加計上述大潤發公司每個月所受之不當得利265萬2,250元，合計288萬5,928元（2,652,250元＋233,678元＝2,885,928元），按月得於每月5日前請求大潤發公司給付。

十、綜上所述，被上訴人依物上請求權之法律關係，請求潤泰公司遷出系爭建物（含擴張之訴），大潤發公司拆除系爭建物，並將系爭土地全部騰空返還被上訴人，另依侵權行為之法律關係，請求大潤發公司給付至98年9月止相當於租金之損害金合計7,244萬2,990元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；自98年10月1日起至99年2月28日止，按月於每月5日前給付265萬2,250元，及按月自每月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；自99年3月1日起至返還系爭土地之日止，按月於每月5日前給付被上訴人288萬5,928元，及按月自每月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍，應予准許。被上訴人逾上開數額之請求，洵屬無據，應予駁回。原審就判命大潤發公司給付逾上開應予准許部分，為大潤發公司敗訴判決（其中按月自每月6日起至清償日止之法定遲延利息起算日98年4月1日，應係98年10月1日之誤繕），並為假執行之宣告，自有未洽。大潤發公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應予准許部分，為大潤發公司敗訴之判決，並依被上訴人及大潤發公司之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告假執行及免為假執行，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人擴張之訴為有理由，應予准許。

十一、被上訴人既主張基於侵權行為及不當得利之法律關係（選擇合併），請求大潤發公司給付無權占有系爭土地期間之損害金，本院自得擇一而為判決。被上訴人基於侵權行為之法律關係為請求，為有理由，爰就不當得利之法律關係部分，不另予審究。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十三、據上論結，本件大潤發公司之上訴為一部有理由，一部無理由，潤泰公司之上訴為無理由，被上訴人之擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。