臺灣高等法院 - 100年度重上更㈡字第73號（損害賠償）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度重上更㈡字第73號上　訴　人　中央存款保險股份有限公司（即臺東區中小企業銀行股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人　王南華訴訟代理人　張勝傑律師被　上訴人　游淮銀訴訟代理人　顧立雄律師蘇孝倫律師被　上訴人　張光明追加被告　游振輝上2 人共同訴訟代理人　邱昱宇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月8日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第638號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於102 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人游淮銀、張光明應連帶給付上訴人新台幣陸仟貳佰萬元及自民國九十四年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。追加被告游振輝應給付上訴人新台幣陸仟貳佰萬元及自民國九十六年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本判決第二、三項中任一被上訴人、追加被告為給付者，於其給付範圍內，其他被上訴人、追加被告同免責任。第一、二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人、追加被告連帶負擔。本判決所命被上訴人及追加被告給付部分，於上訴人以新台幣貳仟壹佰萬元為被上訴人、追加被告預供擔保後得假執行，但被上訴人、追加被告如於假執行程序實施前以新台幣陸仟貳佰萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審起訴依民法第184條第1項、第185條、第544條、第535條規定，請求被上訴人游淮銀、張光明（以下二人合稱被上訴人，分別時各稱其名）應連帶賠償新臺幣（下同）7,005萬9,397元本息，經原審判決全部敗訴，上訴人提起上訴後，追加游振輝為被告，主張追加被告游振輝應與被上訴人連帶賠償，經本院前審判決廢棄，命被上訴人應連帶給付7,005萬9,397元本息，而駁回追加之訴，被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，由本院更一審判決命被上訴人應連帶賠償6,200萬元本息，追加被告游振輝應給付6,200萬元本息，且與被上訴人間構成不真正連帶之債，而駁回其餘之請求，上訴人對其敗訴部分未聲明不服（即上訴人請求金額超過6,200萬元本息部分），被上訴人及追加被告游振輝提起第三審上訴，再經最高法院廢棄發回，上訴人於本院審理程序中復對被上訴人追加公司法第193條第2項之損害賠償請求權（見本院卷一第55 頁），因其請求之基礎事實仍為被上訴人及追加被告以2億 4900萬元之高價於民國（下同）87年6月12日向關係人寶祥建設股份有限公司（下稱寶祥公司）購入台北市○○區○○路000巷0弄0○0號1樓及地下2層建物及其坐落基地即台北市○○區○○段0○段000地號（以下稱系爭房地），致台東區中小企業銀行股份有限公司（下稱台東企銀）受有溢付金錢之損害，其主要爭點具有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，依上開規定，應予准許，合先敘明。二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查台東企銀以被上訴人及追加被告游振輝之共同侵權行為及違反委任契約之注意義務，造成台東企銀重大損害，提起本件訴訟，嗣後台東企銀因財務惡化，淨值成為負數，經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）依據行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱金融重建基金管理條例）第4條第1項、第10條第1項第1款規定，於95年12月14日指定上訴人接管，並由上訴人公司副總經理賴文獻擔任接管小組召集人，並經賴文獻於本院前審聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及金管會95年12 月14日金管銀㈣字第00000000000號函可憑（見本院重上卷第62、69-70頁）。嗣後上訴人於本院更一審審理時主張依金融重建基金管理條例第17條第1項、第2項規定及行政院金融重建基金管理會（下稱金融重建基金管理會）訴訟實施權授權書（見本院更一審卷㈠第175-181頁），於金融重建基金管理會依法賠付後，取得台東企銀對被上訴人及追加被告游振輝之賠償請求權，並由金融重建基金管理會授權上訴人以自己名義聲請承當訴訟，並經被上訴人及追加被告游振輝予以同意，有上訴人民事聲請承擔訴訟狀及本院97年10月7 日準備程序筆錄可憑（見本院更一審卷㈠第172-174、187頁），是其承當訴訟之聲請，依前開規定，應予准許。被上訴人及追加被告游振輝雖辯稱依最高法院99年度台上字第 1041 號判決意旨認金融重建基金管理條例第17條第1、2項係94年6月22日始修正訂定，並無溯及既往之效力，本件應無適用餘地云云，核與上訴人係依據民事訴訟法第254條第1項規定，並經台東企銀與被上訴人、追加被告同意由金融重建基金管理會於辦理賠付後取得台東企銀對被上訴人及追加被告游振輝之債權，並授與上訴人本件訴訟之實施權能而聲請准予承當訴訟不同，被上訴人及追加被告游振輝所為之抗辯，應不足取。三、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於駁回後開第二、三項之訴暨該部分假執行聲請之裁判廢棄。（二）被上訴人游淮銀、張光明應連帶給付上訴人6200萬元及自94年5月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）追加被告游振輝應給付上訴人6200萬元及自96年5 月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（四）上開（二）、（三）項之任一被上訴人或追加被告為給付，於其給付範圍內，其他被上訴人或追加被告同免責任。（五）願供擔保請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被上訴人、追加被告負擔。被上訴人游淮銀、張光明聲明求為判決：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。追加被告游振輝聲明求為判決：（一）追加之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。四、上訴人主張：被上訴人游淮銀先後於83年6月至85年12月、 85年12月至89 年11月期間擔任台東企銀之董事長、常務董事，被上訴人張光明則於85年12月至91年8月間擔任台東企銀之董事長，受台東企銀之委任執行公司業務。追加被告游振輝於86年9月30日起擔任台東企銀副理暫代總務室主任，負責台東企銀財務管理及房舍買賣等事務性工作，三人均為台東企銀處理業務及形成決策之人，均明知訴外人福壽建設股份有限公司（下稱福壽公司）、寶祥公司與台東企銀互為關係企業，福壽公司於86年7月23日將其所有系爭房地以1億7, 000萬元出售予寶祥公司，寶祥公司再持向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）設定抵押貸款，台新銀行於86年9 月間鑑價總值為1 億6,285 萬元。詎被上訴人及追加被告游振輝明知台東企銀為股票上市之公開發行公司，如向關係企業購買不動產，應依財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會，已於93年改隸為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱金管會期貨局）所訂頒之「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」辦理，竟共同意圖為不法利益，既不以寶祥公司取得價款加計必要資金利息成本及購買成本設算價格，亦未依台新銀行鑑估價格設算成本，而由追加被告游振輝出面委託國泰不動產鑑定股份有限公司（下稱國泰鑑定公司）鑑價，並要求國泰鑑定公司負責人黃夏威配合提高鑑定價格，黃夏威遂於87年6 月間將系爭房地之鑑價提高為2億 6,243 萬9,723 元。被上訴人張光明於87年6 月12日召開臨時董事會，未揭露寶祥公司為關係人之事實，逕依據黃夏威出具之鑑定報告書通過購買系爭房地之交易案，並於同日由張光明簽約，以2 億4,900 萬元向寶祥公司購買系爭房地。並於87年6 月15日以（87）東企銀計字第137 號函知致遠會計師事務所，請會計師就系爭交易提供意見，以利向證管會申報，雖經致遠會計師事務所於同日發函表示系爭交易涉及關係人交易，價格偏高，仍執意購買，並陸續支付款項，其中部分款項回流至被上訴人游淮銀所屬富隆集團旗下公司或人員帳戶，嚴重損害台東企銀及股東權益，上開交易嗣經證管會以89年1 月5 日發函認系爭交易涉及非常規交易，被上訴人及追加被告游振輝被移送台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢）偵查，經檢察官提起公訴，由本院刑事庭以95年度上易字第1747號刑事判決（下稱系爭刑案）以被上訴人及游振輝、黃夏威共犯背信罪，判處有期徒刑確定在案。系爭房地依據「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」所定之設算方式，按關係人寶祥公司交易價格加計必要資金利息支出及買方負擔之成本，設算價格僅為1 億8,473 萬 8,992 元，台東企銀之買價顯然偏高而致多支付6,426 萬 1,008 元，顯然受有損害，被上訴人及游振輝應負共同侵權行為及受委人之損害賠償責任。又被上訴人為台東企銀之常務董事及董事長，依公司法第8 條規定均為台東企銀之負責人，於執行職務時未盡善良管理人注意義務，明知寶祥公司為關係企業，卻未於董事會中揭露，且未依「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」規定之設算方式計算買賣價格，逕依黃夏威之鑑定報告使董事會作成決議，以2 億 4,900 萬元之高價購買系爭房地，使董事會決議違反上開法令，被上訴人並應依公司法第193 條第2 項之規定，對台東企銀負損害賠償之責，爰請求擇一而為判決命：①被上訴人游淮銀、張光明應連帶給付6200萬元及自94年5 月24日起至清償日止之法定遲延利息，②追加被告游振輝應給付6200萬元及自96年5 月5 日起至清償日之法定遲延利息，③如其中任一人為給付，其餘之人同免責任之判決。（按上訴人於原審請求被上訴人游淮銀、張光明應連帶給付 7,005萬9,397元本息，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴並追加游振輝為被告，經本院前審改被上訴人應連帶給付上訴人7005萬9397元本息，而駁回上訴人追加之訴，上訴人及被上訴人分別就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回後，經本院更㈠審判決被上訴人游淮銀、張光明應連帶給付6,200萬元本息；追加被告游振輝應給付6,200萬元本息；如其中任一人為給付，其餘之人同免責任，並駁回上訴人其餘之請求，被上訴人及追加被告游振輝就其敗訴部分提起第三審上訴，上訴人就其敗訴部分【即金額805 萬9,397 元本息及公司法第23條第1 項之請求權】未聲明不服，已告確定，此部分本院不予審究）五、被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝則以：（一）被上訴人二人乃台東企銀法人董事弘勝投資股份有限公司（下稱弘勝公司）所指派之代表人，故委任關係應存在弘勝公司與台東企銀間，被上訴人二人與台東企銀間並無委任關係。又弘大國際投資股份有限公司（下稱弘大公司）亦係於86年6月當選台東企銀之法人董事，追加被告游振輝為其所指派之法人代表，且已於台東企銀購買系爭房地前即遭撤換。雖游振輝於86年9月30日晉昇為臺東企銀副理暫代總務室主任，直至88年5月3日正式擔任主任乙職，然期間於經濟上及職務上均從屬於台東企銀，聽命於總經理及副總經理而無自行決策權利，應屬勞動基準法規範之勞工身分，與台東企銀間並無委任關係。（二）台東企銀為因應公元2000年電腦影響之業務需要，暨為培訓優秀資訊人員，經董事會決議將電腦機房移至台北市，並授權經理部門設專案小組辦理，經總務室覓得適合之地點及房屋後，再依「台東企銀取得或處分資產處理程序」第4條規定，提出鑑價報告，由總經理提案至董事會，於87年6月12日第7屆第13次臨時董事會決議通過購買系爭房地。當時將本案提呈董事會之提案人為台東企銀之總經理蕭廷焜，董事會進行審查時，並未見蕭廷焜提案說明寶祥公司為關係人身分，且依87年5月18日發行之86年年報並未有寶祥公司為關係人之列載，經理部門亦無提出寶祥公司為台東企銀關係人之意見或資料，被上訴人游淮銀、張光明於董事會決議時並不知台東企銀係向關係人購買不動產，且游淮銀、張光明並未實際參與選購系爭房地之行政事務，未曾就購買系爭房地有任何協議，僅單純依董事會中所提供參考之附件及經理部門提供之鑑價報告為判斷，無從知悉台新銀行於86年9月就系爭房地之鑑價內容，及國泰鑑定公司有無提高鑑價之情事。至追加被告游振輝在87年6月間擔任台東企銀總務室主任，因職務辦理系爭交易時，已先查驗台東企銀86年年報，確認寶祥公司非台東企銀之關係人，故亦不知寶祥公司為關係人，且追加被告游振輝未曾得悉台新銀行於86年9月間就系爭房地所為鑑價內容，何況銀行為避免呆帳，所為擔保品鑑價較諸一般市價為嚴苛，是否得作為9個月後系爭房地87年6月間之鑑定價格，尚非無疑。又上訴人之董事會係合議制機關，被上訴人游淮銀、張光明個人無法形成決策，亦無執行權限，87年6月12日臨時董事會中，出席董事含被上訴人游淮銀、張光明在內共11人，就購買系爭房地之議案係決議照案通過，僅董事溫敦雄一人作保留，其保留原因僅係希望親自到現場查看，而非反對購買系爭房地，且台東企銀係專業銀行，董事對於不動產行情理應有相當認識，應不至於接受不合理價格，出席董事11位中既有10位同意購買，自難認價格為不合理，且無論是否偏高，均係全體董事會所為之決議，自難僅歸咎於被上訴人游淮銀、張光明。（三）雖致遠會計師事務所於87年6月15日以致會一查字第8707 號函表示本件涉及關係人交易，請確實依據財務會計準則公報第6號關係人之揭露規定，於財務報告作必要之揭露等情，然並未提及法令有禁止或不得為此等交易之規定，且系爭交易業已完成，被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝無從更改或再行表示意見，而台東企銀已依致遠會計師事務所指示辦理提撥特別盈餘公積及為必要之揭露，足證被上訴人於購買系爭房地過程，係依據台東企銀內部關於購置房地之規定辦理，並無任何違背職務或侵權行為之情事。（四）又「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」係屬行政規則，旨在提供主管機關判斷是否涉及非常規交易之標準，並對涉及非常規交易者定相關之處理措施，非直接對外發生法規範效力，不得作為估定系爭房地價格之基準，亦不得據此限定關係人僅能以特定價格購買系爭房地。況且公開發行公司涉及非常規交易，至多僅需將交易價格及設算成本之差異數提列特別盈餘公積，上訴人逕以設算價格作為系爭房地之價格，計算台東企銀所受損害，實有違誤。況台東企銀已依上開規定提撥特別盈餘公積，且未動用該特別盈餘公積，自無違反上開要點之情事。再者「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」所定之前手交易價格加計必要資金利息成本之設算標準，實嚴重悖離市場交易機制，事實上系爭房地之出賣人未必願以較低之設算價格出售。系爭房地於87年8月間經台東企銀委請第一不動產鑑定中心股份有限公司（下稱第一鑑定公司）鑑定價格為2億4,137萬1,640元，兩相比較，購入價並未偏高。事後於案件審理中，復經佳泰不動產估價師事務所陳韋翰估價師（下稱佳泰不動產估價所）、大華不動產估價師事務所張義權估價師（下稱大華不動產估價所）就系爭房地於87年6月間之價值分別鑑定為2億5,071萬1,423元、2 億5,276萬7,492元，亦足佐證台東企銀之購買價金2億4,900萬元尚屬合理，並無過高或不合理之情形。至於審理中法院另委託宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大不動產估價所）所製作之鑑定價格，其中就87年6月之市場交易價值部分，因係在距離系爭不動產買賣後14年始行作出之估價報告，時間久遠，欠缺準確性，且低於銀行之保守鑑價（不及其半數），顯不合理且失真；至於其就94 年5月及101年8月分所製作之市場交易價值鑑定報告，亦與現今大直地區店面房價差異甚大而偏低，該項鑑定報告自不足採。（五）縱認「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」得作為設算系爭房地正常價格之標準，惟按該要點第4點第1項規定：「公開發行公司向關係人購買不動產，如按下列二種方法設算或評估不動產成本結果，均較交易價格為低者，即認定涉有非常規情事：㈠按關係人交易價格加計必要資金利息及買方依法應負擔保之成本。所稱必要資金利息成本，以公司購入資產年度所借款項之加權平均利率為準設算之，惟其不得高於財政部公布之非金融業最高借款利息。㈡關係人如曾以該標的物向金融機構設定抵押借款者，金融機關對該標的物之貸放評估總值，惟金融機構對該標的物之實際貸放累計值應達貸放評估總值之七成以上及貸放期間已逾一年以上。但金融機構與交易之一方互為關係人者，不適用之。合併購買同一標的之土地及房屋者，得就土地及房屋分別按上列任一方法設算或評估不動產成本。」，公開發行公司必須同時符合上開二要件，始得認有非常規交易情形，然台新銀行非寶祥公司之關係人，且台新銀行與寶祥公司間之貸放期間尚未逾1年，上訴人自不得依該要點設算成本之規定，作為認涉有非常規交易及台東企銀所受損害之計算基準。另依據「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」第4點第1項第1款認定非常規交易之要件，至少應包括關係人交易價格、必要資金利息、買方依法應負擔之成本總和，然上訴人不僅未說明所謂必要資金利息係如何計算得出，亦未計算買方依法應負擔之成本為何，逕以台東企銀營運比率及趨勢分析表為設算基礎，亦有未合。（六）又台東企銀主張受有損害，自應舉證證明系爭房地於87年6月間及本件請求時（或起訴時）之真正市場交易價格，且無不能證明其損害數額或證明顯有重大困難之情事，故其主張受有損害並請求法院依心證酌定損害賠償額云云，即屬無據。（七）縱認被上訴人及追加被告游振輝構成侵權行為，惟台東企銀董事會於87年6月12日決議購買系爭房地，於當日成立買賣契約，台東企銀即於87年6月15日以東企銀字第137號函請致遠會計師事務所就購買系爭房地表示意見，經該事務所於同日以致會審一查字第8707號函覆台東企銀所購價格似有偏高，嗣證管會於89年1月5日以台財證㈠字第000000-0號函向台東企銀表示系爭房地之買賣涉有非常規交易之情事，經台東企銀於89年1月10日收受，則台東企銀至遲於89年1月10日即知有侵權行為存在，竟遲至94年5月16日始對被上訴人張光明、游淮銀提起本件損害賠償之訴，復於96年4月26日追加游振輝為被告，其請求權已逾2年時效。（八）至於上訴人追加主張依據公司法第193條第2項為請求權基礎部分，因上訴人並未具體表明被上訴人何行為違反何法令章程及股東會決議，造成台東企銀何損害，此部分追加之訴於法未合。（九）綜上，台東企銀依87年6月12日臨時董事會決議結果，主張被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝有故意或過失不法侵害台東企銀之權利，或違背善良管理人之注意義務，處理台東企銀事務有過失或逾越權限，致台東企銀受有損害，被上訴人並違反公司法第193條笫2項，應負賠償責任，洵屬無據等語，資為抗辯。六、兩造不爭執事項（見原審卷第234反面、本院更一審卷㈢第 211頁反面）：（一）卷內所附證物形式上為真正。（二）被上訴人游淮銀於83年6月至85年12月擔任台東企銀董事長，85年12月至89年11月擔任常務董事，張光明自85 年 12月至91年8月擔任台東企銀董事長，追加被告游振輝於 86 年9月30日晉昇為臺東企銀副理暫代總務室主任，直至88 年5月3日正式擔任主任乙職。（三）系爭房地原為福壽公司所有，於86年7月23日以1億7,000 萬元售予寶祥公司，其契稅及代書費用分為55萬7,992元、2萬元。寶祥公司嗣以系爭房地向台新銀行設定抵押貸款，經台新銀行於86年9月鑑價總值為1億6,285萬元。（四）國泰鑑定公司87年6月間就系爭房地鑑價總值為2億6,243 萬9,723元，經台東企銀董事會於87年6月12日決議同意，於同日與寶祥公司簽訂不動產買賣契約，以2億4,900萬元購買系爭房地，作為台東企銀臺北地區資訊人員訓練所，當日董事會會議記錄出席者欄位所簽名者，均為當時台東企銀之董事。（五）被上訴人游淮銀、張光明，追加被告游振輝三人，與國泰鑑定公司負責人黃夏威之上開購買房地行為，均經本院刑事庭依背信罪判處有期徒刑確定。以上各情，有福壽公司與寶祥公司之不動產買賣契約書、台新銀行審查部不動產擔保品鑑價報告、台東企銀第7屆第13 次臨時董事會議紀錄及其附件、本院95年度上易字第1747號刑事判決、台東企銀第86年股東常會議事錄、台東企銀公司章程、台東企銀與寶祥公司之不動產買賣契約可稽（見本院更一卷㈢第108-112頁、原審卷第188、59-93頁、本院重上卷第85-96頁、本院更一審卷一第147-151頁、152-162頁、原審卷第72-79頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。七、上訴人主張游淮銀、張光明分別為台東企銀常務董事、董事長，游振輝為臺東企銀總務室主任，三人均為台東企銀處理業務及形成決策之人，明知台東企銀向關係人寶祥公司購買系爭房地，應依「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」第4點第1項第1款之規定辦理，竟由游振輝委託國泰鑑定公司製作鑑估報告，要求黃夏威提高鑑定價格，張光明於87年6月12日召開臨時董事會時，依據黃夏威出具之鑑定報告書，使董事會決議通過購買，並於同日與寶祥公司簽約，以2億4,900萬元之價格購買系爭房地，其交易價格超過「公司開發行公司購買不動產處理要點」所規定計算方式所設算之價格1億8,473萬8,992元，造成台東企銀多花金錢購買，至少受有6200萬元損害等情，為被上訴人及追加被告游振輝所否認，並以前開情詞置辯。是兩造爭執之要點應為被上訴人及追加被告游振輝之行為否構成侵權行為？其處理委任事務是否違反委任契約之注意義務?上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？台東企銀購買系爭房地是否受有損害?被上訴人應否依據公司法第193條第2項，對台東企銀負損害賠償之責?茲分述如下。八、就被上訴人及追加被告游振輝涉及侵權行為部分: （一）按財政部證券管理委員會（現已改隸為金管會證期局）為保障投資，落實資訊公開，於78年4月12日訂頒「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（以下簡稱資產處理要點，嗣於84年4月29日修正，見原審卷第126頁、本院卷二第128-130頁）。又為落實證券交易法第一條規定發展國民經濟及保障投資之目的，俾確保公開發行公司向關係人購買不動產交易條件之合理性，以維護股東及投資人權益；並訂立非常規交易之客觀認定標準，劃一適當處理方式，而於83年2月15日訂頒「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」（以下簡稱購買不動產處理要點，見本院更一審卷一第79-81頁，嗣於86年1月27日修正，見本院更一審卷一第82-85頁）。復因二者性質類似，由金管會加以整合後納入「公開發行公司取得或處分資產處理準則」，該處理準則於91年12月10日發布施行，前開資產處理要點及購買不動產處理要點均於同日停止適用（見本院卷二第138、139頁）。惟本件系爭房地之買賣時間為87年6 月12日，仍應適用行為時仍有效之資產處理要點及購買不動產處理要點，核先敘明。（二）依據84年4月29日修正公布之資產處理要點第肆點規定: 「應辦理公告及申報之標準:公開發行公司取得或處分資產，除左列情形者外，其每筆交易金額或一年內與同一相對人為交易，或分別買入或賣出同一有價證券，累積交易金額達公司實收資本額百分之二十或新台幣一億元以上者，應辦理公告並向財政部證券管理委員會申報:...」，第伍點規定:「應辦理公告及申報之時限:一、公開發行公司取得或處分資產，交易金額達本要點肆所訂標準者，應於事實發生之日起二日內辦理公告，並檢附公告報紙、契約、鑑價或分析報告及其他有關資料向證管會申報；...」，第陸點規定:「應公告內容:一、...。二、除前項以外所為之資產買賣，應公告左列事項:...⑹交易之相對人為實質關係人者，並應公告選定關係人為交易對象之原因及前次移轉之所有人（含與該公司及相對人間相互之關係）、移轉價格及取得日期。」，據此可知公開發行公司取得資產或購買不動產時，除有特定情事外，每筆交易金額一億元以上者，均應辦理公告並向證管會申報，如係向關係人交易，應將選定原因及前次移轉之所有人及移轉價格加以公告（見原審卷第126頁、本院卷二第126-128頁）。（三）另依據86年1月27日修正發布之購買不動產處理要點第參點規定「適用範圍:一、凡申請公開發行或已為公開發行之公司向關係人購買不動產者，均應按本要點規定辦理。所稱關係人，從財務會計準則公報第6號第2段之規定。…五、除本要點第肆點所列認定標準外，若有其他證據顯示取得不動產交易涉有非常規情事者，仍應適用本要點第伍點規定之處理方式辦理。」；第肆點規定「涉有非常規交易之認定標準:一、公開發行公司向關係人購買不動產，如按下列二種方法設算或評估不動產成本結果，均較交易價格為低者，即認定涉有非常規情事：㈠按關係人交易價格加計必要資金利息及買方依法應負擔之成本。所稱必要資金利息成本，以公司購入資產年度所借款項之加權平均利率為準設算之，惟其不得高於財政部公布之非金融業最高借款利率。㈡關係人如曾以該標的物向金融機構設定抵押借款者，金融機構對該標的物之貸放評估總值，惟金融機構對該標的物之實際貸放累計值應達貸放評估總值之七成以上及貸放期間已逾一年以上。但金融機構與交易之一方互為關係人者，不適用之。合併購買同一標的之土地及房屋者，得就土地及房屋分別按上列任一方法設算或評估不動產成本。」（見本院更一審卷二第10-13頁）。雖規定按上述二款方法設算成本均較交易價格為低，方認定涉有非常規交易，核與修正前（即83年2月15日公佈）之規定:「公開發行公司向關係人購買不動產如有左列情形之一者，即認定涉有非常規情事:一、按左列任選一方法設算不動產成本結果，其較實際交易價格為低者:(一)按前手交易價格加計必要資金利息成本。....（二）...」（見本院更一審卷二第14、15頁），只要依其中任一款方法設算不動產成本較實際交易價格為低，即認定涉有非常規情事，有所不同。惟依據金管會證期局98年4月20日證期一字第0000000000號函文內容表示「有關處理要點第4點第1項規定適用部分，處理要點第4點第1項於86年1月27 日修正為『公開發行公司向關係人購買不動產，如按下列二種方法設算或評估不動產成本結果，均較交易價格為低者，即認定涉有非常規情事』，故適用上必須同時符合同條項第1款及第2款規定，始認定涉有非常規情事，惟同條項第2款訂有但書，『但金融機構與交易之一方互為關係人者，不適用之』，故該交易如有第4點第1項第2款但書規定之情事，具有同條項第1款規定之情事即認屬涉有非常規情事」（見本院更一審卷二第36頁）。可知於86年1 月27日修正上開要點後，公開發行公司向關係人購買不動產，如金融機構與交易一方互為關係人時，其實際交易價格比依據上開要點第肆點第一項第一款之設算方式計算之價格為高時，即足認係非常規交易。（四）本件被上訴人游淮銀係台東企銀常務董事，張光明為董事長，負責執行董事職務，追加被告游振輝為台東企銀總務室主任，受台東企銀委任處理購買不動產交易事宜，均屬公司法第8條所規定之公司負責人（詳見後述），就上開要點之規定，自難諉為不知，彼等於87年6月辦理向關係人寶祥公司購買系爭房地事件，自應注意依據上開購買不動產處理要點之規定，以避免涉及非常規交易，而被視為涉及利益輸送，俾保障公司股東及投資人之權益。（五）被上訴人及追加被告游振輝雖辯稱伊等不知寶祥公司為關係人，因86年年報（於87年5月8日刊印）並未揭露寶祥公司為關係人，87年6月12日召開臨時董事會進行審查時，亦未見總經理蕭廷焜提案說明寶祥公司為關係人身分，經理部門亦無提出寶祥公司為台東企銀關係人之意見或資料，伊等均不知寶祥公司為台東企銀之關係人云云，然查: ⑴、依據財務會計準則公報第6號關係人交易之揭露2規定:「凡企業與其他個體(含機構與個人)之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人;受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。具有下列情形之一者，通常即為企業之關係人(但能證明不具有控制力或重大影響力者，不在此限):⑴企業採權益法評價之被投資公司。...在判斷是否為關係人時，除注意其法律形式外，仍須考慮其實質關係。」，可見判斷二企業是否為關係人除法律形式外，尚應慮其實質關係而作實質審查。 ⑵、查上訴人86年年報（87年5月8日刊印）雖未揭露寶祥公司為關係人（見本院更一審卷二第116-187頁），但依據上訴人87年度年報，已明載寶祥公司為台東企銀之關係人（見原審卷第143-145頁、本院更一審卷三第8-74頁），此為被上訴人所不爭。再查台東企銀法人董事中銀開發股份有限公司(下稱中銀開發公司)係寶祥公司採權益法評價之被投資公司（見本院更一審卷三第55頁）。而依中銀開發公司之公司設立登記事項卡之記載，寶祥公司於86年3月12日至89年3月11日期間擔任中銀開發公司之法人董事（見原審卷第208、209頁）。又依據台東企銀變更登記事項卡記載，中銀開發公司係於86年10月17日變更登記成為台東企銀之法人董事，任期自86年6月20日至89年6月19 日，此有變更登記事項卡在卷可稽（見刑案本院卷一第149-172頁），並有台東企銀第7屆（86年6月20日至 89年3月27日止）、第8屆（89年3月28日至92年3月27日）董監事名冊足參（見原審卷210、211頁）。並經台東企銀之簽證會計師陳秋芳、李明昱於台北地檢92年度偵字第12038號偵查中證稱:「是，台東企銀有轉投資寶祥建設，寶祥建設也有透過98%投資另一子公司中銀開發股份有限公司投資台東企銀，成為法人董事，所以可歸列為關係人，此也可以透過我們簽證財務報告關係人交易揭露看出」(見原審卷第199-200頁，偵字第12038號偵查卷一第32、33頁)。此外，台東企銀87年6月16日(87 )東企銀計字第140號致證管會之簡便行文表亦記載:台東企銀法人董事中銀開發公司係交易相對人寶祥公司權益法評價之被投資公司等語(見刑案調查卷三第7頁)，並有寶祥公司現金資產流向表長期股權投資採權益法評價中記有中銀開發等情在卷可參(見刑案偵查卷二第140頁），堪認寶祥公司在87年間確為台東企銀之實質關係人。被上訴人張光明自85年12月起至91年8月止擔任台東企銀之董事長，游淮銀擔任常務董事，而追加被告游振輝於86年9月30日晉昇為台東企銀副理代總務室主任，有台東企銀員工資料卡足稽（見本院更一審卷二第114頁）。再參諸台東企銀在87年6月12日與寶祥公司簽訂買賣契約後，即主動以87年6月15日（87）東企銀計字第137 號函請簽証會計師依據「資產處理要點」及「購買不動產處理要點」，請提供意見以利向證管會申報（見本院更一審卷二第17頁），亦難認其不知寶祥公司為台東企銀之實質關係人，此部分其辯解應非可採信。 ⑶、另依追加被告游振輝於系爭刑案所述：系爭房地係由寶祥公司協理謝振欽主動前來表示有意賣給台東企銀（見系爭刑案調查卷㈠第41頁），證人謝振欽於系爭刑案調查時稱：其於82年間擔任前立法委員游淮銀立法院國會辦公室助理，85年9月轉任寶祥公司管理部協理等語（見系爭刑案偵查卷㈢第52頁），並於系爭刑案本院審理時證稱：系爭房地確由伊經手，因前與追加被告游振輝聊天得知台東企銀想在台北找一場所等語（見系爭刑案本院卷㈠第198頁）。查謝振欽前於86年間為台東企銀董事，嗣於86年3月28日變更登記後非董事；游振輝於86年7月26日至86年10月17日；87年7月30日至87年8月19日二度擔任台東企銀董事（見系爭刑案本院卷一第146-150、167-172頁之台東企銀變更登記事項卡）。均足見謝振欽、游振輝均在86 年間曾擔任台東企銀之董事、游振輝更在87年間擔任過台東企銀董事。又福壽公司於84年2月24日因董事持股全部轉讓，由游川衷（改名游棋麟）當選董事長，臺灣土地重劃股份有限公司（下稱臺灣土地重劃公司）為福壽公司法人股東，而游振輝經臺灣土地重劃公司指派代表處理投資福壽公司事宜，嗣改選游東陽為董事長乙節，有福壽公司登記案卷附於系爭刑事卷內可參，且被上訴人游淮銀亦自承家族有投資福壽公司。再查游振輝及訴外人游棋麟、游東陽與被上訴人游淮銀均有宗親關係之事實，復經其等供述在卷（見系爭刑案調查卷㈢第92頁反面、第97頁反面、偵查卷㈣第275頁）。是台東企銀、福壽公司與寶祥公司、被上訴人游淮銀、追加被告游振輝及訴外人謝振欽均有密切關係。則以游振輝、訴外人謝振欽與被上訴人游淮銀及福壽公司、寶祥公司及台東企銀前述關係以察，其等對於系爭房地由福壽公司出賣寶祥公司，再由寶祥公司出賣台東企銀，如何能諉為不知？ ⑷、被上訴人張光明自承歷任彰化銀行辦事員、襄理、經理、副總經理，又任金山綜合證券股份有限公司董事長、富邦投資信託股份有限公司董事長，84年6月經被上訴人游淮銀聘請至台東企銀擔任投資顧問，85年初因台東企銀發生擠兌，經被上訴人游淮銀推薦經財政部同意改任台東企銀董事長，實際負責台東企銀重大決策，依公司法規定對外代表台東企銀，並執行董事會決議，復參諸台東企銀在87年6月15日（即臨時董事會決議後3日）即以（87）東企銀計字第137 號函請致遠會計師事務所就其向關係人購買不動產，應依上開處分資產要點及購買不動產處理要點辦理，請會計師提供意見書以利向證管會申報事由，同日第 138號函並檢附補充資料予會計師（見本院更一審卷三第82-86頁），足證其明知系爭房地交易係向關係人寶祥公司交易，亦難認被上訴人張光明所辯屬實。⑸、再查，依據致遠會計師事務所87年6月15日致會審一查字第87072號函示:「一、5.E）設算價格:前手取得價款計算至87年6月12日止土地及建物利息+自前手取得土地及建物價款＝0000000+000000000＝000000000）...三、本會計師之核閱意見如下:1、若依財政部證券管理委員會86.1.27.（86）台財證（一）第00526號函第肆點第1項之規定，設算價格為貴公司購入價格24, 900萬元之72%，似有偏高。四、上述不動產交易因巳涉及關係人交易，請公司於編製財務報告及公開說明書時，確實依據財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」規定於財務報告作必要之揭露」等語（見本院更一審卷二第18、19頁），已明白告知系爭房地之買賣交易涉及關係人交易。而證管會89 年1月15日(89)台財證(一)第000000-0號函亦明示系爭房地經核簽證會計師依據本會「公開發行公司向關係人購買不動產處理要點」規定設算，實際交易價格較簽證會計師採用「按前手交易價格加計必要資金利息成本」設算結果高出7005萬9397元，且鑑價機構所列舉之成交案例未符本會前揭處理要點之規定，本案涉有非常規交易之情事（見原審卷第94、95頁）。故被上訴人及游振輝辯稱均非可採。（六）被上訴人及游振輝另辯稱系爭房地於87年8月間經台東企銀委請第一鑑定公司鑑定總價為2億4,137萬1,640元，後於系爭刑案審理期間，復經佳泰不動產估價師事務所陳韋翰估價師、大華不動產估價師事務所張義權估價師就系爭房地於87年6月間鑑定價值分別為2億5,071萬1,423 元、2億5,276萬7,492元，足證台東企銀之購買價格2億 4,900萬元尚屬合理，並無過高之情形。上開購買不動產處理要點之設算價格不合理，不得作為估定系爭房地價格之基準云云。然查: ⑴、系爭房地原為台東企銀之關係人福壽公司所有，於86年7月23日將系爭房地以1億7,000萬元售予同為台東企銀之關係人寶祥公司，寶祥公司則以系爭房地向台新銀行設定抵押貸款，於86年9月間經鑑價總值為1億6,285萬元，有福壽公司與寶祥公司不動產買賣契約書（見本院更一審卷三第108-112頁）、台新銀行88 年12月17日台新總審查字第881930號函及不動產擔保物鑑估核算表可稽（見同上調查卷三第161-165頁）可稽。而國泰鑑定公司負責人黃夏威於86年6月受寶祥公司委託，就系爭房地鑑定之價格為1億7,131 萬 9224元，亦有寶祥公司於92年10月2日就其向福壽公司購買系爭房地所為之補公告及台新銀行101年8 月9日台新法資字第00000000號函可憑(見系爭刑案偵查卷二第38頁，本院卷二第23-32頁)。 ⑵、嗣於87年間游振輝委託黃夏威就同一標的進行鑑價，黃夏威於87年6月1日出具系爭房地價值為2億6,243萬9,723元之鑑定報告書，被上訴人張光明於87年6月12日召開台東企銀臨時董事會，即依據黃夏威所出具之前開鑑定報告書通過向寶祥公司購買系爭房地之交易，並由張光明於同日以2億4900萬元與寶祥公司簽約購買系爭房地之事實，亦有台東企銀87年6月12日第7屆第13次臨時董事會議紀錄(見原審卷第59-93頁）、國泰鑑定公司87年6月1日鑑價之鑑定報告書(見系爭刑案調查卷二第56-76頁)、台東企銀與寶祥公司不動產買賣契約書(見原審卷第72-79頁)可憑。 ⑶、黃夏威就系爭房地於86年7月為寶祥公司鑑定之價格為1億7,131萬9,224元，與台新銀行86年9月鑑價為1 億6,285萬元，所差無幾。然黃夏威於87年6月就系爭房地再為鑑定之價格為2億6,243萬9,723元，其就相同之標的物，在不到一年之時間，先後所為之鑑定價格，竟有高達9,112萬0,499元之價差，亦與台新銀行之前開鑑估價格相差達9,958萬9,723元之巨。再參諸黃夏威於系爭刑案調查局詢問時所供稱：87年前已與寶祥公司有業務往來，委鑑之追加被告游振輝要求伊以最高之價格設算，追加被告游振輝授意伊配合鑑估至其希望之區間，當時伊表示需找得到支撐價格之理由，故伊以合併使用之高價來設算該標的物之價格。伊鑑估之價值較追加被告游振輝所給仍有一段差距，追加被告游振輝也曾表示希望再提高鑑估價值，但伊認為該標的物價格已達上限，故未同意追加被告游振輝之要求等語（見系爭刑案調查卷㈡第1頁反面、第4頁）。其於系爭刑案偵查中亦稱：「（他們在這案子有無要求你們?他們是指？）他們有提出看法，但我們沒有照他們要求，委託者」（見系爭刑案偵查卷㈠第17至19頁）、「（當初游振輝有無告知一個價格範圍給你，要你估價在該範圍內？）他有提出比較樂觀看法，但我們不可能依照他的價格」等語（見系爭刑案偵查卷㈡第118頁），顯然黃夏威在第2次所作之鑑定報告，係受游振輝之要求而蓄意提高鑑估價格，此部分亦經刑事判決所認定明確，有該刑事判決在卷足參（見本院卷一第85-107頁）。再查86、87年間台灣消費者物價指數並無巨幅波動，台閩地區都市地價總指數或台北市地價總指數僅微幅上揚，其中台北市86年9月30日地價總指數為99.00，87年3月31日地價總指數為100.00，87年9月30日地價總指數為100.23 ，有行政院主計處函送『消費者物價指數銜接表』（見系爭刑案本院卷二第46-50頁），內政部函檢送之『臺閩地區都市地價總指數』在卷可稽（見本院卷一第57-74頁）。系爭房屋所坐落之台北市○○區○○段0○段000地號土地，86年公告現值為每平方公尺15萬 7300元，87年公告現值每平方公尺17萬3千元，漲幅為1O%, 86年與87年之公告地價同為為每平方公尺53200元，並未調漲，亦有台北市公告土地現值及公告地價查詢系統(見系爭刑案原審卷三第200頁)可佐，足見86、87年間台北市不動產之平均漲幅甚微，而黃夏威所為提高鑑價所列舉之成交案例不符合證管會前揭處理要點之規定，亦經證管會以89年1月15日(89)台財證(一)第000000-0號函表明（見原審卷第94、95頁），黃夏威之鑑定報告所示之價格顯難認係屬合理之正常交易價格。被上訴人持該鑑定報告為憑，提出於董事會，使全體董事依該鑑定報告而通過以2億4900 萬元購買系爭房屋，致台東企銀以偏高價格購買系爭房地，而必須多支付現金，自屬有損於台東企銀。而且被上訴人與追加被告游振輝、黃夏威係之上開行為涉犯背信罪，業經本院刑事庭以95年度上易字第1747號判決判處有期徒刑確定在案，此部分被上訴人辯解自非可採。 ⑷、至被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝所另提出之佳泰不動產估價師事務所陳韋翰估價師、大華不動產估價師事務所張義權估價師之鑑定報告（見本院卷一第141-152頁），因係黃夏威、追加被告游振輝於95年12月18日自行委託民間不動產估價師所為之估價，難認毫無偏頗之虞，尚非可採信。又系爭刑案自90年8月間調查局開始偵辦起，至94年11月間止，法院93年底受理該刑案，審理至94年5月間止，被上訴人游淮銀、張光明及追加被告游振輝從未主張在87年8月間渠等仍擔任臺東企銀之董事、總務室職務之際曾另委託第一鑑定公司就系爭房地再為鑑價。而係共同被告黃夏威之選任辯護人於94年5月16日突具狀請求系爭刑案第一審法院向台東企銀函詢曾否於87年6 、7月間委請其他不動產鑑定公司進行估價（見系爭刑案地院卷㈡第120-121頁）。嗣經法院於94年5月函詢台東企銀（見系爭刑案地院卷㈡第124頁），台東企銀於94年11月始提出第一鑑定公司估價師張建文具名之鑑定報告書（見系爭刑案地院卷㈡第157頁，本院卷一第128-140頁）。然而倘台東企銀於87年8月間確已另行委託第一鑑定公司鑑價，而其鑑定價格又與國泰鑑定公司黃夏威所作之鑑定價格相當，應屬有利於被上訴人及追加被告之事證，何以均未見渠等加以主張？再參以第一鑑定公司之估價人張建文經刑事法院傳訊，始終未到庭應訊（見本院95年度上易字第 1747號刑事判決書第20頁，即本院卷一第104頁），令人生疑，故第一鑑定公司之鑑定報告亦不足作為有利於被上訴人之證明。 ⑸、查台東企銀為系爭房地之交易一方，而出賣人寶祥公司於86年11月向台新銀行貸款，迄至87年6月12日與台東企銀訂立買賣契約，期間尚未達一年，參諸行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年7月5日證期發字第0000000000號函（見本院更一審卷三第145-147 頁），表明此時仍應依第肆點第一項第一款之規定設算認定是否涉及非常規交易之情事。系爭房地買賣依據修正後之購買不動產處理要點第肆點第一項第一款規定設算其價格，應依據「關係人交易價格」即寶祥公司之買入價格1億7000萬元，加計「必要資金利息」（查寶祥實業公司於86年9月17日起向台新銀行借款新台幣81OO萬元，至87年6月24日結清，依據台新銀行99年7月13日日台新法資字第0000000號函、99年9月28日台新法資字第0000000函所檢送之寶祥公司自86年8月26日至87年10月26日之間之基本放款利率資料（見本院更一審卷三第162頁、229-233頁），按當年度第4季台新銀行之放款加權平均利率8.33%計算利息為1416萬1000元），加計「買方依法應負擔之成本」（按寶祥公司依法應負擔之成本，其中契稅為55萬7,992元，辦理不動產所有權移轉之代書費經兩造同意為2萬元，合計為57萬7,992元（見本院更一審卷三第271-273頁），總額為1億8,473萬8,992元（計算式:170,000,000元十14,161,000元十577,992元=184,738,992元），明顯低於系爭房地之交易價格2億4,900 萬元，則依修正後之購買不動產處理要點，系爭房地之買賣涉有非常規交易之情事甚明。（七）被上訴人及游振輝復辯稱上開處理要點係屬行政規則，並非法律，旨在提供主管機關判斷是否涉及非常規交易之標準，不得據此限定關係人間僅能以特定價格購買系爭房土地，且台東企銀亦已依會計師之指示及規定於財務報告中作必要之揭露，並提撥特別盈餘公積，且未動用該特別盈餘公積，自無違反上開要點之情事云云。然查: ⑴、證券交易法第22第1項明定:「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之;其處理準則由主管機關定之。」(77年1月29日修正條文），其目的係為妥善管理公開發行公司有價證券之募集與發行，以確保投資者之權益。主管機關乃依據上開法律之授權而制訂「發行人募集與發行有價證券處理準則」，依據該準則第8條明定:「發行人申報募集與發行有價證券，經發現有左列情形之一者，本會得退回其案件:...七、有重大非常規交易，迄申報時尚未改善者。...」，足見有重大非常規交易者，主管機關得否准公開發行公司發行有價證券。則主管機關為確保公開發行公司向關係人購買不動產交易條件之合理性，以維護股東及投資人權益，依據「發行人募集與發行有價證券處理準則」第8條，訂立上開購買不動產處理要點，制定非常規交易之客觀認定標準，目的係為使非常規交易之認定標準客觀化，並非限定公開發行公司僅能以設算價格向關係人購買不動產，此觀系爭購買不動產處理要點第參點規定「... 除本要點第肆點所列認標準外，若有其他證據顯示取得不動產交易涉有非常規情事者，仍應依適用本要點第伍點規定之處理方式辦理」，第肆點規定「...一、公開發行公司向關係人購買不動產，如按下列二種方法設算或評估不動產成本結果，均較交易價格為低者，即認定涉有非常規情事...」自明，故此部分被上訴人之辯解容有誤會。 ⑵、另參照金管會證期局99年7月5日證期(發)字第0000000000號函表示:「四、...（二）至處理要點第5點第2項第1款之立法目的，主要係公開發行公司購買不動產償格較設算成本為高時，表示公司是以較高價格購買不動產，有損及公司利益之虞，為避免公司虛盈實虧，並將其利益分派之不合理情事，爰規定就交易價格及設算成本之差異數應提列特別盈餘公積。五、有關台東企銀個案處理情形部分，查前財政部證券暨期貨管理委員會已依處理要點第5點第2、3項規定辦理，說明如下:...（二）台東企銀已於89年度提列特別盈餘公積，並於當年度及往後各年度將交易詳細內容刊載於財務報告中，另依台東企銀所申報之財務報告，截至97年1月8日不繼續公開發行前，台東企銀未再動用該特別盈餘公積，且台東企銀於92年及93年申請辦理現金增資發行新股，前財政部證券暨期貨管理委員會均已依行為時發行人募集與發行有價證券處理準則規定審查，予以否准在案」（見本院更一審卷三第148-150頁），堪認提列特別盈餘公積係為保障投資者（股東）之利益，避免利益分派不均，尚非屬彌補公開發行公司所涉非常規交易之差價損失。再依上開購買不動產處理要點第五點第三項規定「發行公司經提列特別盈餘公積者，應俟檢調或司法單位不起訴或判決確定無犯罪情事，或高價購入之資產已認列跌價損失或處分或為適當補償或恢復原狀後，始得動用該特別盈餘公積。」，必須事後經判決無罪足認非常規交易未涉犯罪情事，或已為適當補償或處分或恢復原狀，方可動用特別盈餘公積。查被上訴人因系爭買賣已遭刑事判決判處罪刑確定在案，致台東企銀所提列特別盈公積迄今無法動用，且台東企銀因虧損嚴重，由中央存保公司於95年12月15日接管，96年6月7日日辦理公開標售該行之特定不良債權以外資產負債及營業之程序，由荷商荷蘭銀行得標概括承受台東企銀之資產負債及營業，於98年8月4日荷商荷蘭銀行在臺營業併入英商蘇格蘭皇家銀行合併，其後於99年4月17 日英商蘇格蘭皇家銀行在臺營業再併入澳商澳盛銀行，並已於100年8月3日出售予訴外人啟動國際股份有限公司，有澳商澳盛銀行集團股份有限公司101年10 月11日101澳盛（商）字第0215號函在卷可憑（見本院卷二第40頁），顯然已無法認列跌價損失或為適當補償或恢復原狀，自難認其情形符合上開不動產處理要點第5點之規定，台東企銀未受損害，故被上訴人所辯亦不足採。（八）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。查游淮銀自77年起設立富隆綜合證券股份有限公司（下稱富隆證券）並任董事長，後由其配偶鄭淑華擔任富隆證券董事長，營業地址在台北市○○○路00 號3樓，同址4樓為其股務代理部。福壽公司原由許新枝等人經營，於84年2月間董事持股全部轉讓，轉讓後之先後股東有褚素卿、游川衷、劉吳素卿、戴淑瑜、曾鴻章、游川衷(富隆開發指派之法人代表）、劉昌隆(中經公司指派之法人代表)，游振輝(台灣土地重劃公司指派之法人代表)、游雅玲、游曉昀、游東陽、連聰德、林姿佑、林月女等人，先後任董事、董事長，係於85年間將營業地址遷移至台北市○○○路0段00號4樓，85、86年間並為台東企銀之關係人，有福壽公司案全卷（附於系爭刑事卷內）及台東企銀86年年報足稽。寶祥公司87年間之董事、董事長、監察人為游大和、游忠勳、游美蓉、謝振欽（以上4人均金春國際投資股份有限公司指派之法人代表)、廖偉達、陳瑞玉(以上二人均金鴻國際投資股份有限公司之法人代表）、邱正盛、游振袋(以上二人均強資國際投資股份有公司之法人代表)，有該公司董事監察人資料在卷可憑(見調查卷三第127頁)。又依卷附台東企銀87年年報揭露資料顯示台東企銀86年間之關係人有台灣土地重劃公司(登記董事長林姿佑，係游淮銀之三等親屬)、福壽公司(台東企銀利害關係人對該公司綜合持股達10%)，富生國際投資股份有限公司（下稱富生公司）、中經國際投資股份有限公司（下稱中經公司）、富隆開發股份有限公司（下稱富隆開發）、富隆證券、萬國台灣債券基金等（見本院更一審卷三第56頁），87年之關係人有台灣土地重劃公司、福壽公司，富生公司、中經公司、富隆開發、富隆證券、寶祥公司、萬國台灣債券基金等（見本院更一審卷三第55頁），而除了寶祥公司以外，以上之中經公司、福壽公司、富隆開發、富隆證券、台灣土地重劃公司、富生公司均與台東企銀有巨額借款往來（見本院更一審卷三第57、58頁）。又游雅玲、游曉昀為游淮銀女兒，游川衷為游淮銀之堂叔，林姿佑為游川衷配偶，游振輝為游淮銀堂兄，劉昌隆與游淮銀為親戚、劉吳素卿為劉昌隆母親，游忠勳為游淮銀之宗親，謝振輝曾任富隆證券營業員、游淮銀之國會辦公室助理、寶祥公司管理部協理、寶振公司董事長，游劉秀春為游淮銀胞兄游銀銅之配偶，游振袋為游淮銀之宗親，游美蓉為游淮銀姊妹，彼等與游淮銀均有親戚、宗親或部屬之關係。又福壽公司、富生公司、富隆開發、中經公司之公司登記地亦在台北市○○○路00號3樓或4樓，且游淮銀自82年9月1日起任三屆立法委員，83年6 月至85年12月任台東企銀董事長，85年12月至89年11 月任同銀行常務董事，立委卸任後尚任富隆證券顧問，台北市○○○路00號3、4樓設有游淮銀之辦公室，富隆證券並提供台北市至善路住宅及座車供游淮銀夫婦居住使用，此已據游淮銀在刑事案件中供述在卷外，並有相關公司登記資料、變更登記資料、搜索扣押筆錄、台東企銀年報等可資佐證，並經本院刑事判決認定明確（見本院卷一第94-95頁）。綜合以上說明，福壽公司、寶祥公司均係游淮銀所領導之富隆集團下之關係企業，寶祥公司於87年為台東企銀之關係人，謝振欽曾任寶祥公司、台東企銀之協理或董事，游振輝曾任福壽公司、寶祥公司及台東企銀董事等，與游淮銀之關係密切，福壽公司於86年7月將系爭房地以1億7000萬元之價格出售與寶祥公司一節，游淮銀、游振輝均難諉為不知。張光明自承歷任彰化銀行辦事員、襄理、經理、副總經理，又任金山綜合證券股份有限公司董事長，富邦投資信託股份有限公司董事長，84年6月經游淮銀聘請至台柬企銀擔任投資顧問，85年初因台東企銀發生擠兌，由游淮銀推薦，經財政部同意改任台東企銀董事長，依公司法及公司章程規定執行股東會及董事會決議，自應於董事會決議購買不動產時，應注意避免涉及重大非常規交易，以確保全體股東之權利及利益輸之弊端。而台東企銀購入系爭房地之目的係作為員工訓練所在地使用，非供營業用，依常情價格愈低愈有利於台東企銀。則彼等既明知係向關係人寶祥公司購買，竟由追加被告游振輝出面，委託黃夏威鑑價，要求提高系爭房地之該房地價格，張光明於87年6 月12日召開臨時董事會，依據黃夏威出具之鑑定報告書通過決議，並於同日由張光明簽約以2 億 4900萬元之價格向寶祥公司購買系爭房地，其行為顯然有利於寶祥公司，而致台東企銀受有金錢之損害，顯係以不法行為違背其職務之執行，而不法圖利第三人，其行為並已經法院以背信罪判處罪刑確定在案，堪認被上訴人與游振輝係故意以不法行為侵害台東企銀之權利，致台東企銀受有損害，其損害與被上訴人及游振輝之行為間具有因果關係，自應負共同侵權責任。（九）按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，即請求權人實際知悉損害及賠償義務人，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第738號及72年台上字第1428號判例參照）。上訴人主張伊係於93年11月10日被上訴人因涉犯背信罪嫌被提起公訴時，始確知有侵權行為、損害及賠償義務人等語（見原審卷第55頁，第9-20頁之檢察官起訴書），則伊於94年5月16日提起本件損害賠償之訴訟，其請求權尚未罹於時效。被上訴人辯稱上訴人於87年6月12日董事會決議時業已知悉所主張之侵權行為，其請求權早已罹於二年時效，依上開說明，自應由被上訴人就上訴人知悉在前之事實負舉證證明之責。查上訴人固於87年6月間知悉董事會決議，由張光明依該決議結果向關係人寶祥公司以2億4900萬元購買系爭房地，而觀之台東企銀於同年87年6月15日即以（87）東企銀計字第137號函請簽證會計師提供意見書以利向證管會申報，第138號函檢附補充資料予會計師（見本院更一審卷三第82-86頁），以及87年7月3日（87）東企銀計字第157 號函（見刑案卷市調處調查卷三第122-141頁）、87年8 月11日（87）東企銀計字第208號函（見同前卷第143-147 頁）、87年11月20日（87）東企銀計字第268號函證管會（見同前卷第166-180頁），尚難認在87年6月當時已知悉系爭不動產買賣係由被上訴人之不法侵權行為所致，已明知侵權行為之賠償義務人，是上訴人主張其於93 年11月10日游淮銀、張光明、追加被告游振輝因涉犯背信罪嫌被提起公訴時，始知賠償義務人等語，尚屬可信。被上訴人游淮銀、張光明抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，自不足採。至於系爭交易致台東企銀所受損害數額，詳後述。（十）至追加被告游振輝抗辯縱認伊之行為構成侵權行為，上訴人遲至96年4月26日始對伊提起追加起訴，上訴人之損害賠償請求權顯罹於時效等語。查上訴人於93年11月10 日游淮銀、張光明及追加被告游振輝等因涉犯背信罪嫌被提起公訴時，已明知損害及賠償義務人，有如前述，然上訴人係於96年4月26日始具狀為訴之追加，追加被告游振輝為當事人（見本院重上卷第136頁），是就追加被告游振輝部分，其侵權行為請求權顯已罹2年時效，追加被告游振輝此部分之抗辯，應屬可採。故上訴人主張追加被告游振輝應負侵權行為損害賠償責任部分，於法無據。九、有關違反委任契約之債務不履行部分；（一）按公司與董事間之關係除法律另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。又依同法第27條第1項、第2項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身（最高法院89年度台上字第 2191號裁判意旨參照）。又依公司法第29條第1項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號裁判意旨參照）。（二）被上訴人抗辯伊二人係台東企銀法人董事弘勝公司所指派之代表人，委任關係存在於台東企銀與弘勝公司云云。然董事長對內為公司股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，常務董事於董事會休會時，依法令章程、股東會決議及董事會決議，以集會方式經常執行公司業務（參見公司法第208條第3項、第4項規定），且依台東企銀公司章程第21條亦明定「本行設董事十一人，組織董事會，董事由股東會依公司法第198條之規定，就有行為能力之股東中選任之，任期為三年，連選得連任。」，第22條規定「本行設常務董事三人，由董事三分之二以上之出席及出席董事過半數之同意互選之，並由常務董事依同一方式互選一人為董事長」（見本院更一審卷一第156頁），顯然台東企銀之董事長及常務董事係由具有行為能力之董事中選出。觀諸台東企銀86年6月17日召開之86年股東常會議事錄（見本院更一審卷一第147-149頁），記載是日改選，任期自86年6月20日起就任3年之董事，被上訴人游淮銀、張光明係以弘勝公司代表人身分當選為董事，再經各董事互選後分別擔任常務董事及董事長，堪認被上訴人游淮銀、張光明與台東企銀之間已成立委任關係，受台東企銀之委任執行台東企銀公司職務，自應適用民法上委任之關係。（三）追加被告游振輝係自86年9月30日晉昇為台東企銀副理暫代總務室主任，直至88年5月3日正式擔任主任乙職等情，有游振輝於台東企銀之員工資料卡足參（見本院更一審卷二第114頁），並有台東企銀87年5月8日刊印記載游振輝自86年9月30日就任主要經理人（總務室主任）乙職之台東企銀86年年報可憑（見本院更一卷二第116、125、187 頁），且游振輝於台東企銀86年6月17日召開之86年股東常會中，以弘大公司法人董事代表人之身份當選為董事（見本院更一卷一第147-149頁），嗣於86年10月弘大公司改派代表人為許壽文（見本院更一卷一第231頁之弘大公司指派書）後，擔任台東企銀總務室經理。其雖辯稱所任職務在經濟上及職務上均從屬於台東企銀，無自行決策權利，應屬勞動基準法規範之勞工身分云云。惟依台東企銀公司章程第34條規定「本行設總經理一人，承董事會之決議綜理本行一切業務，並得設副總經一人輔佐之。其聘任及解任均由董事長提請董事會過半數之同意行之。總行各部室及各分行置經理、室主任各一人，各承總經理之命綜理各單位一切業務，其任免均由總經理提請董事會過半數之同意行之」（見本院更一卷一第158-159頁），依此亦堪認台東企銀總行之各室主任、分行經理及室主任，係承總經理之命綜理各單位一切業務，其職掌具有相當之獨立性，任免需由總經理提請董事會過半數同意行之，非得由人事主管單位逕行為之，其人格地位與勞動基準法所定之勞工是具有完全從屬性不同，依上說明游振輝亦係受台東企銀之委任執行公司職務之人，其與台東企銀間亦應適用民法上之委任關係。（四）又依據台東企銀公司章程第22條明定「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會之主席，對外代表本行，董事長請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理，未指定代理人者，由常務董事互推一人代理之。常務董事於董事會休會時依法令章程、股東會決議及董事會決議，以集會方式經常執行公司業務，由董事長隨時召集以半數以上常務董事出席及出席過半數之決議行之。」；第24條規定「董事會之職權如左:一、各種章程之審定。二、業務計劃之審定及指揮監督。三、預算決算之審定。四、盈餘分配之擬定。五、資本增減之擬定及發行新股之審定。六、分支機構設置撤銷或變更之審定。七、不動產買賣及投資之審定。...」（見本院更一審卷一第156、157頁），足見董事長為董事會及常務董事會主席，對外代表公司並執行公司業務，常務董事在董事會休會期間依法令執行公司業務，對於不動產買賣，董事會負有審查職責。被上訴人雖辯稱董事會係採合議制，採多數決議，購買系爭房地是由總經理提案，經董事會決議移電腦機房至台北市，並決議授權經理部門設專案小組辦理，經總務室找到適合之地點及房屋後，依據台東企銀取得或處分資產處理程序之規定鑑定，再由總經理提案，董事會僅就經理部門所提之議案為討論議決，伊等並無違背職務或違背法令之處云云。並提出86年12月24日台東企銀第7屆第7次臨時董事會議記錄為證，觀諸總經理之提案及董事會議記錄雖稱係為將台東企銀業務中心遷移至台北，並因應公元二千年電腦時序問題，基於資訊人員招募及訓練，規劃遷移機房至台北，而由董事會決議授權經理部門設專案小組辦理（見本院更一審卷二第78-85頁），然依據台灣省政府財政廳業以86年7月17日86財二字第019546號函示「台東企銀於86年7月11日向台灣省政府財政廳申請增設台北等六分行，遭財政部核覆:應予不准」(見原審卷第187頁），顯然台東企銀未獲准許可以在台北地區增設分行，則以大筆資金購買系爭房地僅供資訊人員訓練場所之單一用途，尚難認得充分發揮經濟上效益。且觀之87年6月12日之董事會議記錄所載，系爭交易之議案照案通過，僅董事溫敦雄保留（見原審卷第70頁），未見被上訴人在董事會中就系爭房地交易作任何說明，足認被上訴人對於審查系爭房地之買賣未盡善良管理人之注意義務。再參諸台東企銀在董事會決議後三日即發函要求致遠會計師提供意見以便向證管會辦理申報事項，亦顯示被上訴人明知系爭交易涉及關係人，則對於交易價格本應加以注意，以免發生股東間利益輸送或利益分配不均之問題，尚無從解免其對於該交易所應盡之善良管理人注意義務，其辯稱自非可採。（五）按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535 條、第544 條分別定有明文。被上訴人受台東企銀之委任，擔任董事執行職務，負責審查不動產之買賣，追加被告游振輝受台東企銀之委任擔任總務室主任，負責辦理找尋購買不動產之標的及價格，未遵循上開購買不動產處理要點之規定，以高於設算價格之金額向關係人寶祥公司購買系爭房地，而致台東企銀受有金錢上之損失，上訴人主張彼等應負損害賠償責任，亦屬有據。十、台東銀行是否受有損害，損害之金額為若干? （一）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人主張系爭交易涉及關係人，依據購買不動產處理要點第肆點規定，系爭房地之設算價格為「關係人交易價格」加計「必要資金利息」加計「買方依法應負擔之成本」之總和為1億8,473萬8,992元（計算式:170,000, 000元十14,161,000元十577, 992元=184,738,99 2元），顯然低於系爭房地之交易價格2億4,900萬元，兩者相差6,426萬1,000元，已堪認台東企銀確受有損害。（二）被上訴人及游振輝雖辯稱系爭設算價格不足作為系爭房地之市場正常價格之基準，然查系爭買賣係87年間所簽訂，距今巳逾十餘年，且房地價值涉及因素眾多難有明確標準可循，又系爭交易之標的為一樓建物面積66.87坪、地下一樓面積52.81坪，地下二樓面積360.05坪（見外放之宏大不動產估價所鑑定報告），其位於地下室之面積高出地面層三倍以上，其利用價值顯然不能與地面層相提並論，於87年交易時鄰近地區並無與系爭房地相似之成交個案可資比擬，此有87年6月15日臺東企銀蕭水淵主任、寶祥公司謝振欽協理及致遠會計師事務所之李明昱會計師會同查訪之記錄可憑（見本院更一審卷三第80頁），故有關台東企銀所受之損害，確實有難以證明之重大困難。（三）本院本於職權依下列資料加以認定台東企銀所受損失至少為6200萬元: ⑴、86年4月之台新銀行鑑定價格為地上一樓及地下一樓每坪42萬，地下二樓每坪17萬元: 查系爭房地原為福壽公司所有，並於84年間即向台新銀行辦理短期擔保放款，86年4月福壽公司辦理續約，續約前於86年3月由台新銀行對擔保品重新鑑價，觀諸86年3月之鑑價報告資料內，市調案例中敘明:「洽訪標的物旁『大直玉璽』工地，其一樓售價在58萬/ 坪，二樓以上在35萬/坪左右」,另綜合評述亦提及:「本案之地下一樓外觀與地上一樓無異，僅下數個階梯可達，且其就地下一樓予以分隔，一部分與地上一樓相通，一部分與地下二樓相通，更增其商業使用上之效益...」，因之地上一樓與地下一樓採用相同坪價鑑定之，該次鑑價地上一樓及地下一樓以42萬/ 坪，地下二樓以17萬/坪為其鑑定單價，此有台新銀行101年8月9日台新法資字第0000000號函可參（見本院卷二第23-26頁）。 ⑵、86年9月之台新銀行鑑定價格為地上一樓每坪55萬元，地下一、二樓每坪30萬元，總價為1億6,285萬元: 查86年9月由福壽公司出售給寶祥公司時，由寶祥公司向台新銀行申請貸款，並提供國泰鑑定公司於86年6月之鑑價報告(鑑價總值為1億7,131萬9,000元）參考，台新銀行86年9月之估價以該擔保物(即標的物) 鄰近北安路與自強隧道南側，建物座向屬座南朝北，東側為永直公園、大直國中，沿北安路兩側商業活動頻繁，座落地點佳，惟因位於巷內，故坪效無法完全顯現，乃以55萬/坪為地上一樓之鑑估單價，又因地上一樓及地下一、二樓可整體規劃使用，故地下一、二樓皆以30萬/坪鑑估之，其鑑估總價為1億6,285萬元，此有台新銀行101年8月9日台新法資字第0000000號函及86年3月29日鑑價報告之綜合評述、國泰鑑定公司之鑑定報告、86年9月5日鑑價報告之綜合評述（以上皆影本，見本院卷二第23-32頁）及台新銀行99 年7 月13日台新法資字第990700號函足稽（見本院更一審卷三第162頁）。 ⑶、國泰鑑定公司之二次鑑定報告，第一次鑑定之總價為1億7,131萬9,224元，第二次鑑定總價為2億6,243萬 9,723 元: 查國泰鑑定公司於86年6月26日受寶祥公司委託，就系爭房地所作之之鑑定報告，系爭土地價值9,205萬 6,000元，系爭房屋價值7,926萬3,224元，合計1億 7,131萬9,224元（見本院卷二第28頁），嗣於87年6 月受游振輝之委託，就系爭房地所作之鑑定報告，系爭土地價值為1億3,578萬2,600元，系爭房屋價值1億2,665萬7,123元，合計2億6,243萬9,723元（見刑事卷調查卷二第58-76頁）。兩者相差價格為9,112萬 0,499元（計算式:262,439,723元-171,319,224元＝ 91,120,499元），比第一次鑑定價格提高比率為53% （計算式:91,120,499÷171,319,224＝0.5318）。然依上所述，86、87年間台北市不動產之平均漲幅未達53%，系爭不動產縱使前景看好，其土地公告現值亦只上漲10%，並無鉅漲之情形。第二次鑑定報告顯然偏高，且黃夏威亦因此而遭刑事判決判處罪刑確定在案，故第二次之鑑定報告顯不足採。 ⑷、第一鑑定公司之鑑定報告，土地價值1億1,507萬0,274元。建物價值1億2,630萬1,366元。合計總值為2億 4,137萬1,640元。依前所述，該報告係在94年5月刑事案件審理中由黃夏威之辯護人具狀聲請法院向台東企銀調取，始由台東企銀於94年11月16日提出（見本院卷一第128-140 頁），但依鑑定報告之記載係於87年8月24日受台東企銀委託製作，查系爭鑑定報告之記載形式上有利於被上訴人及游振輝，然卻未經彼等在偵查中援用，核與常情不符，故此份鑑定報告難以採信。 ⑸、佳泰不動產估價所之鑑定報告認87年6月1日，土地價格為1億3,789萬1,282元，建物價格為1億1,282萬0,141元，合計2億5,071萬1,423元。係96年1月5日受黃夏威委託製作（見本院卷一第141-144頁） ⑹、大華不動產估價所之鑑定報告認於87年6月18日，1878建號(一樓及地下一樓)之評估價格為5,071萬7,794 元（建坪單價67萬元)；1883建號(地下一樓及地下二摟)之評估價格為2億0,304萬9,698元(建坪單價50 萬2500元)，總價為2億5,376萬7,492元。係95年12月受游振輝委託而製作（見本院卷一第146-152頁）。因上開二份鑑定報告係由黃夏威、游振輝在訴訟中自行委託估價師估價，而非經由法院委託，難免偏頗之虞，亦不足採。 ⑺、本院委託宏大不動產估價所製作之鑑定價格 ①87年6月時:建物總價2,226萬4,269元，土地總價5,244萬7,949元（總計7,471萬2,218元）；地上一樓每坪32萬9,000元，地下一樓每坪21萬4,000元，地下二樓每坪11萬5,000元。 ②94年5月:建物總價2,058萬0,417元，土地總價6,369萬0,083元（總計8,427萬0,500元）；地上一樓每坪37萬元，地下一樓每坪24萬1,000元，地下二樓每坪13萬元。 ③101年8月:建物總價1,197萬4,061元，土地總價1億2, 597萬6,337元（總計1億3,795萬0,398元），地上一樓每坪73萬1,000元，地下一樓每坪43萬9,000元，地下二樓每坪18萬3,000元。（見外放之鑑定報告第2、52、53、54頁）。（四）綜上，扣除第一鑑定公司、佳泰不動產估價所、大華不動產估價所及國泰鑑定公司第二次之鑑定報告不可採信外，其他任一鑑定報告所鑑定之價格均低於依據購買不動產處理要點規定之設算條件計算之金額1億8,473萬8,992元。雖被上訴人對於宏大不動產估價所之鑑定報告及其所採用之方法有所質疑，然因87年6月間並無與系爭房地相似之實例可供比較，皆係由各鑑定人於事後採取附近之房屋，加以分析比價所得，則因鑑定人之取樣各有所不同，以及時間上之差距，本無法有一精確之資料，本院審酌上開各鑑定報告之價格，以及系爭房地於86年7月23日由福壽公司出售予寶祥公司之價格為1億7,000萬元，核與黃夏威於86 年6月所作之鑑定價格1億7,131萬9,224元，及台新銀行於86年9月之鑑定價格1億6,285萬相差無幾，價格相當，堪認系爭房地於86年7月之市場正常價格為1億7,000萬元。而86、87年間台灣消費者物價指數並無巨幅波動，已如上述，系爭土地86年公告現值為每平方公尺15萬7300元，87年公告現值為每平方公尺17萬3000元，漲幅為10%， 86 年與87年公告地價均為每平方公尺5萬3200元，並未調漲，有台北市公告土地現值及公告地價查詢系統可佐（見系爭刑案原審卷三第200頁)，並審酌系爭房地係由台東企銀向關係人寶祥公司購入，其相互間具有利害與共之密切關係，為避免因購買不動產而使台東企銀虛盈實虧，造成利益輸送及分配不均之弊病，顯然應與向毫無任何投資關係之第三人購買時按市場正常交易價格有區別。故87年6 月12日由台東企銀向寶祥公司購入時之正常交易價格，應審究者乃為寶祥公司向前手福壽公司購入系爭房地之成本即購入價格1億7000萬元，並加計寶祥公司之必要資金利息支出（按寶祥實業公司於86年11月13日向台新銀行借款新台幣81OO萬元，按當年度第4季台新銀行之放款加權平均利率8.33%計算利息為1416萬1000元），再加計寶祥公司購買系爭房地時依法所負擔之成本，其中契稅為55 萬 7,992元，辦理不動產所有權移轉之代書費經兩造同意為2萬元，合計為57萬7,992元（見本院更一審卷三第273 頁），總額為1億8,473萬8,992元（計算式:170,000,000 元十14, 161,000元十577, 992元=184,738, 992元）為妥適，則台東企銀以2億4,900萬元購入，顯然發生多付6,426 萬1000元，而致受有損害，故上訴人請求6200萬元之損害賠償，於法自屬有據。（五）末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項訂有明文。上訴人因系爭交易所受之損害為以高價買入系爭房地所多花之金錢損失，故其受之損害應為溢付之金錢，而非系爭房地，核其情形與物因侵權行為而受有損害，請求金錢賠償時，其有市價者，應以請求或起訴時之市價為準（參見最高法院64年度第6次民庭庭推會議決議）有所不同，本件應無所謂之「應有狀態」或「原有狀態」之區別。本院審究系爭房地在87年6月之市場正常價格，係為確認台東企銀究竟以高出市場正常價格之多少買入系爭房地，以計算其損害金額。至於系爭房地因日後不動產價格上漲而有所增值，亦僅能在台東企銀出售系爭房地時按其所獲得之利益予以扣抵，然依上所述，系爭房地已經中央存保公司辦理公開標售台東企銀之不良債權，由荷蘭銀行承受，而非屬台東企銀所有，且因台東企銀整體而論係處於虧損狀態，致無法認定台東企銀因出售系爭房地受有利益，可得扣抵前開損害，故被上訴人及追加被告辯稱系爭房地因日後不動產增值結果，台東企銀已無受損害，反受有利益云云，即不足採。十一、綜上所述，上訴人依共同侵權行為之法律關係及委任關係請求被上訴人張光明、游淮銀連帶給付6,200萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即94年5月24日（見原審卷第30、31 頁送達證書）起算之法定遲延利息，及依委任關係請求追加被告游振輝給付6,200萬元及自追加被告聲明狀繕本送達翌日即96年5月5日（見本院前審卷第140頁送達證書）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又本件被上訴人及追加被告係分別基於共同侵權行為及委任契約對臺東企銀負有全部給付之義務而有具有同一給付目的，為不真正連帶債務，因被上訴人及追加被告中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2 項所示，並就追加之訴部分，判決如主文第3項所示。又上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人分別陳明願供擔保為准宣告假執行及免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定擔保金准許之。就追加被告游振輝部分，因上訴人受勝訴判決並聲請宣告假執行獲准，本院認有必要，爰依職權並宣告游振輝提供擔保後免為假執行。十二、又本件上訴人係依共同侵權行為法律關係及委任契約關係，請求被上訴人連帶給付，其另依公司法第193條第2項之損害賠償請求權，在本院追加請求被上訴人給付，並請求本院擇一而為判決，核屬單一聲明之選擇合併，其侵權行為及委任關係之請求權部分既屬理由，即應為上訴人勝訴之判決，至其餘追加請求之部分，本院即無庸再為審酌及裁判，附此敘明。十三、本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸再予論述，附此敘明。十四、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 4 月 11 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官林曉芳法官陳麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 102 年 4 月 15 日書記官魏淑娟附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院100年度重上更㈡字第73號

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