臺灣高等法院100年度重上更㈡字第84號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度重上更㈡字第84號

上訴人

中央存款保險股份有限公司（即中興商業銀行股份

上訴人

有限公司之承當訴訟人）

法定代理人

林銘寬

訴訟代理人

張勝傑律師

被上訴人

王宣仁

訴訟代理人

林春鏞律師

被上訴人

李森安

訴訟代理人

黃淑芬律師

被上訴人

黃存建

被上訴人

白貞忠

被上訴人

張木榮（原名張文堂）

被上訴人

王志雄（即王玉雲之承受訴訟人）

上一人訴訟代理人

黃淑芬律師

被上訴人

王雪芳（即王玉雲之承受訴訟人）

法定代理人

方瀛

被上訴人

王俊文（即王玉雲之承受訴訟人）

　　　　　　王明珠（即王玉雲之承受訴訟人）

　　　　　　王明芬（即王玉雲之承受訴訟人）

　　　　　　王麗萍（即王玉雲之承受訴訟人

　　　　　　王俊雄（即王玉雲之承受訴訟人）

　　　　　　王世雄（即王玉雲、王李素梅之承受訴訟人)

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第534號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為部分聲明之變更，本院於民國104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人之法定代理人原為巳○○，嗣於本院審理中變更為林銘寬，並經林銘寬聲明承受訴訟，有卷附聲明承受訴訟狀、上訴人公司章程、公司變更登記表、及金融監督管理委員會函文影本在卷可稽（見本院卷㈤第88頁至98頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

二、本件被上訴人丁○○（下稱丁○○）之承受訴訟人戊○○於民國103年7月7日向本院陳明丁○○於96年5、6月間持丁○○之弟戌○○護照出境至大陸地區，嗣於98年8月14日於大陸地區北京市和睦家醫院死亡，經戌○○於103年5月14日向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）自首，由檢察官採取上開自首之戌○○指紋送請內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，其指紋確與刑事警察局檔存特定對象戌○○之指紋相符，有民事陳報狀、刑事自首狀、刑事警察局鑑定書在卷可憑（見本院卷㈥第35頁、第116至118頁、第196至197頁），堪認戌○○並未出境，現仍居住於高雄。惟依戌○○之入出境紀錄，其自96年6月10日出境後即再未入境，復經本院囑託法務部向大陸地區調查取證結果，亦有名為戌○○之人於98年8月14日在北京和睦家醫院死亡，其死亡時在場家屬為戊○○，亦有戌○○入出境紀錄表、法務部103年11月25日法外決字第00000000000號函暨北京市外來人口死亡醫學證明書、病歷等件附卷可稽（見本院卷㈥第67至68頁、第162至165頁，病歷外放），足證戊○○陳明丁○○於96年間持戌○○之護照出境，嗣於98年8月14日於大陸地區死亡之事實，應堪採信。次查丁○○之繼承人為戊○○、申○○、丑○○、癸○○、辛○○、亥○○、卯○○（下稱戊○○等7人）、甲○○（下稱戊○○等8人）、己○○○，經戊○○聲明承受訴訟，其餘繼承人則經上訴人聲明承受訴訟，有丁○○親屬系統表、戶籍謄本、聲明承受訴訟狀可參（見本院卷㈢第176至194頁、卷㈣第3至24頁、第77至78頁、第96至97頁）。又丁○○之繼承人己○○○復於103年10月8日死亡，其繼承人為戊○○、甲○○，其中戊○○於103年11月21日向臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）聲明拋棄繼承，甲○○則於104年2月17日聲明承受訴訟，亦有民事陳報狀、戶籍謄本、聲明承受訴訟狀（見本院卷㈦第99至104頁、第118頁），並經本院依職權調閱高雄少家法院103年度司繼字第3919號卷查明屬實（見本院卷㈦第144頁），上開承受訴訟之聲明經核均與民事訴訟法第168條、第175條規定相符，應予准許，合先敘明。

三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1項第4款規定亦明。經查上訴人於本院前審係主張丁○○、午○○、宇○○、地○○、黃○○、宙○○（下合稱丁○○等6人）為不真正連帶債務，請求丁○○或午○○或宇○○或地○○或黃○○應給付1億7,011萬2,168元，或宙○○應給付7,560萬5,408元，及均自94年4月28日起算之法定遲延利息，如任一人為給付，其他人於該清償範圍內免給付責任，嗣更改其聲明為請求丁○○之繼承人戊○○等7人以繼承丁○○所得財產為限；甲○○以繼承丁○○及己○○○所得財產為限，應連帶給付1億7,011萬2,168元；午○○、地○○、黃○○、宇○○應連帶給付1億7,011萬2,168元；宙○○給付7,560萬5,408元，及均自94年4月28日起算之法定遲延利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內免給付責任（見本院卷㈦第147頁），經核上訴人仍主張丁○○等6人應負不真正連帶債務，並未變更其訴訟標的，僅就原聲明午○○或地○○或黃○○或宇○○或宙○○給付部分更改為請求其等連帶給付，其他人於任一人給付範圍內免給付責任，堪認上訴人僅係更正其法律上之陳述，非為訴之變更。另就戊○○等8人部分則因丁○○及己○○○於訴訟中死亡，經其繼承人聲明承受訴訟而變更其部分聲明，自屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，核與上開規定相符，應予准許。

四、被上訴人申○○、丑○○、癸○○、辛○○、亥○○、卯○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之請求，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：中興商業銀行股份有限公司（嗣依行政院金融重建基金設置及管理條例第17條第1項、第2項規定，由取得損害賠償請求權之上訴人承當訴訟，下稱中興銀行）於87年2月11日與訴外人永福建設有限公司（下稱永福公司）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定中興銀行以總價新臺幣（下同）1億8,901萬3,520元，購買永福公司所有坐落臺南市○○路0段00號賜伯寶座大廈（地上23層、地下3層，下稱賜伯寶座大廈房地）之地上第1層、第2層及地下第1層建物暨其應有部分土地（下稱系爭房地）。原應給付之買賣價金，因永福公司於85年間以賜伯寶座大廈房地向中興銀行抵押借款，尚有4億7,454萬元本金及利息，及該公司於86年12月29日借貸之經常性週轉金3,000萬元，均未清償，依系爭買賣契約第4條之約定，及中興銀行86年12月31日常務董事會會議決議，應以系爭買賣契約之價金抵充而無須給付。詎當時依序為中興銀行董事長、總經理、業務部經理、業務部企劃科科長、祕書室總務科代科長之丁○○、被上訴人午○○、地○○、黃○○、宇○○（以下均以姓名稱之）及任職於祕書室文書科之被上訴人宙○○（原名張文堂，下稱宙○○，上開被上訴人與丁○○之繼承人合稱被上訴人），均明知上開約定及決議，竟於87年2月11日、同年月18日、3月13日先後給付第1至3期買賣價金共1億7,011萬2,168元予永福公司，而未抵充該公司未償之借款本息，致生損害於中興銀行，自應負不真正連帶賠償責任。爰依民法第544條、行為時公司法第23條第1項（丁○○、午○○、地○○部分）、公司法第34條（午○○、地○○部分）、修正前民法第227條規定，求為命丁○○之繼承人戊○○、癸○○、辛○○、申○○、亥○○、卯○○、丑○○以繼承丁○○所得財產為限；甲○○以繼承丁○○及己○○○所得財產為限，應連帶給付1億7,011萬2,168元；午○○、地○○、黃○○、宇○○應連帶給付1億7,011萬2,168元；宙○○給付7,560萬5,408元，及均自94年4月28日起算之法定遲延利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內免給付責任之判決等語（上訴人於原審請求被上訴人共同給付上訴人1億7,011萬2,168元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院96年度重上字第101號審理中更正上訴聲明為丁○○或午○○或宇○○或地○○或黃○○或張文堂應給付上訴人1億7,011萬2,168元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上開請求，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內同免給付義務。經本院前前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，提起上訴。經最高法院第一次廢棄發回更審後，上訴人於本院前審經擴張、減縮、及撤回一部上訴後更改聲明為㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判廢棄；㈡丁○○或午○○或宇○○或地○○或黃○○應給付上訴人1億7,011萬2,168元，或宙○○應給付上訴人7,560萬5,408元，及均自94年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內免給付責任。經本院前審判決駁回上訴人之上訴上訴人不服，提起上訴，經最高法院第二次廢棄發回更審後再更正聲明如下）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡至㈣項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判廢棄。㈡戊○○等7人應以繼承丁○○所得財產為限，甲○○應以繼承丁○○及己○○○所得財產為限，連帶給付1億7,011萬2,168元，及自94年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢午○○、地○○、黃○○、宇○○應連帶給付人1億7,011萬2,168元，宙○○應給付上訴人7,560萬5,408元，及均自94年4月28日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣如前述任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內免給付責任。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭買賣契約之執行或與其無關，或屬執行職務之正當行為，並無故意、過失可言。況中興銀行應扣除價金代為清償者，為系爭房地所擔保之抵押借款8,600萬元，及經常性週轉金3,000萬元，而中興銀行台南分行除以系爭買賣第4期價金抵充外，並已向永福公司及連帶保證人收回借款1億2,498萬2,076元，且永福公司亦於87年3月25日清償經常性週轉金3,000萬元，中興銀行即無損害，且黃○○另案請求中興銀行給付資遣費勝訴確定，中興銀行於該案中就本件請求已為抵銷抗辯，應為既判力效力所及，不得再向黃○○請求，另上訴人應給付宇○○資遣費及減薪差額669,748元，宇○○亦得抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：

㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准免為宣告假執行。

三、上訴人主張86至87年間丁○○擔任中興銀行董事長，午○○為總經理，地○○為業務部經理，黃○○為業務部企劃科科長，宇○○為秘書室總務科代科長，宙○○則任職於秘書室文書科，緣訴外人永福公司於85年間以系爭房地所載之賜伯寶座大廈房地向中興銀行抵押借款5億5,384萬元，約定清償期為87年6月5日，至86年底尚欠本金4億7,454萬元及利息未清償，永福公司另於86年12月29日向中興銀行申請增貸經常性週轉金3,000萬元，經中興銀行常務董事會於86年12月31日決議准予核貸，惟決議中興銀行出售系爭房地時應先償還本筆3,000萬元借款。嗣中興銀行87年2月6日授權董事長丁○○於總價2億元之範圍內，與永福公司議價買受系爭房地，嗣中興銀行於87年2月11日與永福公司簽訂系爭買賣契約，以1億8,901萬3,520元價款買受系爭房地，分4期支付價金，於87年2月12日呈報董事會，永福公司於87年2月28日移轉系爭房地所有權予中興銀行，中興銀行則於87年2月11日、同年月18日、同年3月13日依序撥付第1至3期價金1,890萬1,352元、7,560萬5,408元、7,560萬5,408元至永福公司指定帳戶。嗣宇○○於87年5月27日核准撥付第4期價金至永福公司帳戶時，經宇○○通知中興銀行台南分行經理鄭清和將第4期價金圈存等事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、轉帳支出傳票、常務董事會提案表、簽呈、異動索引表、上訴人提出之董事會會議紀錄、中興銀行88年8月30日興銀秘字第3590號函、放款借據備查卡（原審卷㈠第10至12、19至22、208頁；更㈠卷㈠第244、245頁、原審卷㈡第16至20、22、23、25至31頁）可稽，堪信為真實。至上訴人主張永福公司於87年1月間尚欠中興銀行4億7,454萬元本息及經常性週轉金3,000萬元均未清償，依系爭買賣契約第4條約定及中興銀行86年12月31日常務董事會會議決議，應以系爭買賣契約之價金抵充而無須給付，詎丁○○等6人均明知上開約定及決議，竟於87年2月11日、同年月18日、3月13日先後給付第1至3期買賣價金共1億7,011萬2,168元予永福公司（宙○○僅在第2期價金7,560萬5,408元之傳票上蓋章），而未抵充該公司未償之借款本息，致中興銀行受有1億7,011萬2,168元之損害，爰請求被上訴人賠償等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：丁○○等6人就中興銀行未依系爭買賣契約第4條約定扣抵買賣價金是否有故意或過失？中興銀行得否依據系爭買賣契約第4條約定對永福公司所欠借款與系爭買賣契約之第1至3期買賣價金全額1億7,011萬2,168元為抵銷？中興銀行得否就對於永福公司之借款於系爭買賣契約之全部價金範圍內行使加速條款或抵銷權？中興銀行因未依系爭買賣契約第4條扣抵買賣價金，是否受有損害？中興銀行所受損害金額為若干？永福公司及連帶保證人共清償借款金額為若干？黃○○另案請求上訴人給付資遣費之確定判決是否對本件有既判力？若有，其既判力範圍為若干？茲分述如下。

四、丁○○等6人就中興銀行未依系爭買賣契約第4條約定扣抵買賣價金是否有故意或過失？

㈠上訴人主張86、87年間丁○○為中興銀行之董事長，午○○為總經理，地○○為業務部經理，宇○○為秘書室總務科代科長，宙○○任職於秘書室文書科，承辦中興銀行買受系爭房地之簽訂、過戶及付款手續，惟未依常務董事會決議及系爭買賣契約第4條約定扣抵第1至3期買賣價金，致上訴人受有1億7,011萬2,168元之損害，自得依民法第544條、行為時公司法第23條第1項（丁○○、午○○、地○○部分）、公司法第34條（午○○、地○○部分）、修正前民法第227條規定，請求丁○○、午○○、地○○、宇○○、宙○○負損害賠償責任云云。丁○○之承受訴訟人戊○○則以：丁○○時任中興銀行董事長，依分層負責明細表，系爭買賣契約之付款應由總經理核定，與丁○○無關等語，資為抗辯。午○○以：其就系爭房地買賣價金給付過程完全不知情，且系爭房地買賣價金應充抵永福公司抵押借款係屬分行授信部門之職掌，與其無關，其並無故意或過失等語，資為抗辯。地○○、黃○○以：依中興銀行分層負責明細表，系爭房地買賣價金之付款係屬中興銀行秘書室總務科之職掌，扣抵永福公司抵押借款則屬台南分行之職掌，付款及扣抵抵押借款均非其等業務範圍等語，資為抗辯。宇○○以：系爭買賣契約係業務部承辦，由總經理午○○與永福公司實際負責人黃石定簽約，再由業務部之黃○○草擬提案表，檢附系爭買賣契約向中興銀行常務董事會提案決議後，始由總務科進行付款，總務科無從知悉系爭房地設定抵押權或應扣抵買賣價金，其自無故意或故失等語，資為抗辯。宙○○以：其當時任職於秘書室文書科，因宇○○於系爭買賣契約付第2期款時請假，始由其代理蓋章於傳票上，其不知系爭房地已設定抵押權，且系爭買賣契約第1期價款已付款，其並無故意或過失等語，資為抗辯。

㈡經查中興銀行業務部就買受系爭房地，早於86年4月間即曾提案至常務董事會討論，經常務董事會作成原則可行，提董事會核議之決議，復於同年4月29日董監事聯席會決議由董事黃春仁、鄭南彰、周業裕、何鴻孟及監察人黃勝雄組成5人小組評估，復於86年11月13日再由常務監察人許元常、常務董事郭弄、周業裕、何鴻孟、呂哲彥組成評鑑專案小組，並於86年12月15日董監事聯席會決議購置系爭房地所在之賜伯寶座大廈1至3樓及地下1樓作為中興銀行台南行舍事重新評估。嗣於87年2月6日始由董監事聯席會決議同意購置系爭房地（即不含3樓部分），價格授權董事長在2億元以下與業主議價等情，有中興銀行常董會、董監事聯席會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第16至20頁，另見刑事一審卷㈠第231頁以下與系爭買賣契約有關之往來簽呈、決議及函文），並為兩造所不爭執。復核丁○○於刑事案件偵查中陳稱：系爭買賣契約價格係根據不動產鑑定價格，之後與常董吳世和（已死亡）、其他人忘了，黃石定當面議價（見臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6018號卷，下稱偵查卷，卷㈠第47頁），另永福公司實際負責人黃石定則證稱：「價格是中興銀行自行決定的，然後再叫我前往簽約。價格好像是吳世和告訴我的，中興銀行向永福建設購買行舍，都是吳世和推動的。我只與丁○○見過一次面，是與吳世和一起純吃飯，他（吳世和）曾任土地銀行經理，認識十多年了，當初中興銀行買台南分行行舍，他跟我說該地點不錯，他就去推動了」、「只有吳世和一人和我洽商，我與丁○○曾在吳世和引介下吃過一次飯，當時沒談到買行舍之事…都是吳世和在幫我處理」等語（見偵查卷㈠第48頁、第336頁、第341頁），核與證人即當時中興銀行董事會執行秘書陳欽義於刑事案件中證稱：本案係由常務董事吳世和提議購買，董事會至少討論1年時間（見刑事一審卷㈠第200頁、刑事二審卷㈡第94至95頁、）等語相符，復核證人即中興銀行董事郭弄於刑事案件中證稱中興銀行董監事會議第一次推派之5人小組評估不買系爭房地，第二次組5人小組評估後始由董事會決議2億元以下由丁○○議價購置系爭房地（見刑事一審卷㈡第22頁）等語，足證本件永福公司出售系爭房地予中興銀行，係由永福公司實際負責人黃石定透過中興銀行董事吳世和在中興銀行董事會提出，居中牽線斡旋，於常務董事會或董監事聯席會議多次提案討論，並經中興銀行董監事先後二次組成5人評鑑小組，評估是否購買系爭房地，第一次推派之5人小組評估結論認不予買受，嗣中興銀行常務董事會復於86年11月13日再決議成立第二次5人小組評估決定買受系爭房地，堪認中興銀行買受系爭房地係由董事會主動提案、評估，並作成買賣之決定，顯係由董事會主導系爭買賣契約之洽商及簽訂，非由擔任總經理之被上訴人午○○或任職於業務部、秘書室總務科及文書科之地○○、黃○○、宇○○、宙○○所主導。

㈢次查中興銀行買受系爭房地多次於常務董事會及董監事聯席會之提案中，雖係由業務部於中興銀行86年4月10日常務董事會、同年月29日、87年2月6日、同年月12日董監事聯席會議提案，惟86年12月15日之董監事聯席會議則係由秘書室所提案，中興銀行內部就系爭買賣契約之提案單位前後並不相同，此觀上開會議紀錄之影印本即明（原審卷㈡第16至20頁即刑事一審卷㈠第237至238、242、245頁、第105頁）。又查其中86年12月15日董監事聯席會議提案之證人即中興銀行秘書室總務科承辦人何傳鈞於刑事案件中證稱：86年12月15日會議提案係中興銀行董事會執行秘書陳欽義指示由秘書室連同中興銀行購置高雄市三民分行行舍併擬簽呈提案，其始將董事會提案改成秘書室提案；又系爭買賣契約底稿係其製作，製作完成後循一般程序簽呈與宇○○、總經理午○○及常務董事會確認，同時會簽法務部門，最後經常務董事會、董事長丁○○批可（見刑事一審卷㈠第133至134頁、偵查卷㈠第310頁），且何傳鈞製作86年12月15日董監事提案表之提案案由、決議及說明中除說明二有關系爭房地價格依中興建經公司及中華徵信所鑑價資料如附件等外，其餘文字內容均由陳欽義交付其親書之手稿予何傳鈞逐字照錄抄寫後提案，該提案則係吳世和要求陳欽義繕寫等情，亦經陳欽義於刑事案件中證述無訛（見刑事一審卷㈠第199頁、第109至111頁），核與被上訴人黃○○於刑事案件中所稱：87年2月間由其代表業務部草擬提出購置系爭房地作為中興銀行行舍，係中興銀行常務董事吳世和在總經理辦公室告知黃○○提案至常務董事會，經理部分未看過系爭房地，全係董事會指示要買，86年12月亦有提案要買賜伯寶座，由總務單位之秘書室提案，提出理由係為遷移台南分行行址，一般購買行舍案件在鑑價正式書面結果出來前不會提出，本件是因為交辦事項，故趕著提案，86年4月時由董事會提案買賜伯寶座大廈房地地下1層、1、2、3樓（見刑事一審卷㈠第70至71頁、第195至196頁）等語相符，是依證人何傳鈞、陳欽義及丁○○、黃石定、郭弄、黃○○等人於刑事案件中之證詞及陳述可知，本件中興銀行向永福公司買受系爭房地，形式上雖先後分別由被上訴人地○○、黃○○、宇○○、宙○○任職之業務部及秘書室提案，惟實際係由訴外人吳世和在中興銀行董事會及永福公司間居中牽線推動，並由董事會執行秘書陳欽義多次交辦業務部、秘書室草擬相關簽呈提案至常務董事會或董監事聯席會議討論，最終作成購置系爭房地之決定，被上訴人午○○、地○○、黃○○、宇○○、宙○○均僅依指示被動配合辦理各項事務，益證中興銀行與永福公司簽訂系爭買賣契約顯非由擔任總經理之被上訴人午○○、被上訴人地○○、黃○○任職之業務部，或宇○○、宙○○任職之秘書室所企劃推動，亦非其等主導或洽商、決定買賣、付款條件，至為灼然。

㈣被上訴人黃○○、地○○部分：

⒈經查被上訴人地○○於中興銀行買受系爭房地時係擔任中興銀行業務部經理，黃○○則為業務部科長，又依兩造所不爭執之中興銀行各單位分層負責明細表所示，地○○、黃○○所任職之業務部分企劃科及營運科，其職掌事項固包括「營業單位之增設、遷移、合併或撤銷」，惟其工作內容僅係：「⒈計劃之擬訂。⒉地區市場調查分析及營業地點之勘查。⒊營業地點之選定」，並由經辦人員擬辦後，由第一層之總經理層轉報請董事會核定（見原審卷㈠第209至214頁），至於房地產之買賣決定、買賣結果簽報、簽訂契約、付款、辦理產權移轉登記及驗收等事項，依上開分層負責明細表之規定，則係中興銀行秘書室總務科之職掌事項，且其層轉簽核僅需會簽會計室、稽核室，買賣之決定應由總經理核報董事會核定，另簽訂契約、付款事項，則由總經理核定，均毋須知會業務部（見原審卷㈠第220頁）。且中興銀行決定購買系爭房地前，既經中興銀行常務董事會、董監事聯席會議提案討論，作成同意購置之決議，並授權董事長丁○○於2億元以下與業主議價，嗣由丁○○以1億8,901萬3,520元成交，足證地○○、黃○○並未曾參與中興銀行購置系爭房地之評估、洽商、議價之事務。又訴外人即當時任職於秘書室總務科之承辦人何傳鈞於刑事案件中證稱：「我的上司即總務科長宇○○交待我製作買賣合約底稿」、「常董會通過後，常董會給我們一個決議，決議及買賣契約，我們就按照決議及買賣契約來付款」、「我現在記起來，簽約是黃石定來臺北簽約的，不是用寄的（見偵查卷㈠第310頁、刑事一審卷㈠第134、135頁），與證人黃石定證稱其係接到吳世和通知，持永福公司大小章至中興銀行台北總行與中興銀行承辦人員簽約（見偵查卷㈠第337頁）等語，互合相符，足證被上訴人地○○當時雖擔任中興銀行業務部經理，黃○○任業務部科長，並由黃○○於87年2月10日向董事會提案買受系爭房地，經常務董事會於同年月12日作成買賣之決議，然中興銀行買受系爭房地之評估、洽商、議價、簽約、用印、付款事務，均非地○○、黃○○所處理，其中有關系爭買賣契約買賣價款之付款事務，尤非地○○、黃○○之職掌範圍，自難認地○○、黃○○就處理系爭買賣契約之過程有何故意或過失。

⒉次查中興銀行業務部承辦人即黃○○於87年2月10日常務董事會提案表及中興銀行87年2月12日常務董事會決議結論載明：「二、付款方式：⒈簽訂契約時支付總價款之百分之十，計1,890萬1,352元。⒉交付過戶所需證件後支付總價款之百分之四十，計7,560萬5,408元。⒊過戶完成後支付總價款之百分之四十，計7,560萬5,408元。⒋交屋驗收後支付總價款之百分之十，計1,890萬1,352元。三、本案業於二月十一日完成簽約，檢附不動產買賣契約書乙份（如議程附件二）」，全無系爭房地已設定抵押權予中興銀行之記載，有提案表及董事會會議紀錄各1件在卷足憑（見原審卷㈠第22、208頁），惟觀諸中興銀行於同時期購置高雄市○○區○○○路00號等房屋作為三民分行新行舍，秘書室於提案時會簽業務部，業務部即建議「先就買賣標的物不動產之他項權利及其塗銷條件予以查明」、「於…塗銷他項權利所需全部有關證件時支付總價之百分之四十…」，有87年1月13日中興銀行董監事聯席會議紀錄、86年1月9日提案表、業務部簽附卷可稽（見偵查卷㈠第96至102頁），中興銀行於88年10月間買受汐止行舍時，其董監事聯席會決議及秘書室提案表亦均載明買賣標的物已設定最高限額抵押權予中興銀行，亦有88年10月28日董監事聯席會議決議、提案表存卷可參（見偵查卷㈠第134至136頁），與中興銀行與本件87年2月10日提案表及87年2月12日常務董事會決議之付款方式全未記載系爭房地已設定抵押權予中興銀行及抵押權及抵押權處理方式之情形迥然不同，中興銀行為資本額37億1,500萬元之銀行（見原審卷㈠第262頁），其購置分行行舍及投資不動產經驗甚為豐富，故其董事會決議向永福公司買受系爭房地時，衡情絕無可能不查明系爭房地是否設定抵押權及決定抵押權如何處理，惟中興銀行董事會於87年2月12日仍決議付款條件毋庸扣抵系爭房地設定之抵押債務，堪認上開付款條件確係經中興銀行董事會所為之決議，上訴人主張被上訴人等違反86年12月31日常務董事會之決議（該日決議之先償還系爭借款，應係指3,000萬元之經常性週轉金而言），未先扣抵系爭房地之抵押債務云云，顯與客觀事實不符，不足採信。

⒊上訴人雖主張地○○、黃○○未就系爭房地進行調查，且未提醒實際付款之秘書室總務科確保系爭房地之買賣價金應先扣抵永福公司之抵押貸款，顯未盡善良管理人之注意義務，致中興銀行受有未扣抵系爭買賣契約第1至3期買賣價金1億7,011萬2,168元之損害云云。惟查永福公司係於85年間在中興銀行台南分行以包括系爭房地在內之賜伯寶座大廈房地申辦抵押借款及經常性週轉金3,000萬元，有借據、授信申請書及中興銀行86年12月31日常務董事會會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈢第65至66頁、卷㈠第15至18頁），而地○○、黃○○所任業務部之職掌範圍，依中興銀行組織規程第4條第1款第1目及分層負責明細表所示，則屬通案性之業務企劃（見重上卷㈠第204頁、原審卷㈠第209頁以下），經核均與中興銀行各分行之個案貸放業務無涉，且永福公司以系爭房地申辦抵押借款及信用貸款之資料，復無會辦地○○、黃○○之紀錄，自難認中興銀行業務部科長黃○○依中興銀行董事吳世和指示於87年2月6日、同年2月12日提案至董事會時，擔任業務部經理之地○○即及黃○○均已知悉系爭房地業經永福公司設定抵押權予中興銀行。復核證人即時任中興銀行台南分行經理之鄭清和於刑事案件中亦證稱：系爭房地究有無設定抵押權應由總務科看謄本（見刑事一審卷㈠第132頁即本院卷㈡第219頁），足證地○○、黃○○就系爭買賣契約之簽約、付款等事務確無故意或過失，亦無未盡善良管理人注意義務之情事，上訴人主張地○○、黃○○有故意或過失云云，尚屬無據。

㈤被上訴人午○○、宇○○、宙○○部分：

⒈經查被上訴人午○○於86、87年間係任中興銀行之總經理，宇○○係秘書室總務科科長，宙○○則任職於秘書室文書科，且依中興銀行分層負責明細表之規定，系爭買賣契約之簽約及付款事務固係秘書室總務科之職掌範圍，業如前述。惟查系爭買賣契約之簽訂係由中興銀行董事吳世和為永福公司實際負責人牽線引介，並由中興銀行董事會執行秘書陳欽義交辦予業務部科長黃○○及總務科承辦人何傳鈞以簽呈提案至董事會，此觀訴外人黃石定於刑事案件中稱，系爭買賣契約係吳世和一人與其洽商，其忘記報價若干，後來吳世和通知中興銀行決定1億8千多萬元買受系爭房地，其接到吳世和通知，拿公司大小章到中興銀行臺北總行與承辦人員簽約，其從未見過午○○，僅有其北上在中興銀行會客室碰過午○○一次（見偵查卷㈠第336 至337頁、刑事一審卷㈡第21頁），核與午○○所稱簽約時黃石定有帶一位小姐，在會室室見個面，簽約是何傳鈞簽約、用印，其不在現場（見刑事一審卷㈡第61頁），及證人何傳鈞證稱：系爭買賣契約係黃石定來臺北簽約不是郵寄簽約等語均相符合（見刑事一審卷㈠第136頁），足證系爭買賣契約確係由中興銀行董事吳世和與永福公司實際負責人黃石定主導，與中興銀行董事長丁○○洽商議定買賣條件及付款方式，並提案於董事會作成買賣之決定，被上訴人午○○、宇○○、宙○○並未參與系爭買賣契約之簽訂、洽商人，亦非決定付款條件之人，僅係被動配合董事會之決議及指示，辦理系爭買賣契約有關之各項文書業務。

⒉又查依中興銀行分層負責明細表有關房地產買賣決定後，買賣結果簽報、簽訂契約、付款事項均係由秘書室總務科會簽會計室、稽核室呈總經理核定，此觀分層負責明細表之記載即明（見原審卷㈠第220頁），惟系爭買賣契約第1至3期款轉帳支出傳票則均僅經會簽會計後，第1、3期款由總務科科長宇○○核章，第2期款付款時因宇○○請假而由宙○○代理宇○○核章後付款，有轉帳支出傳票3紙在卷可稽（見原審卷㈠第19至21頁），固與中興銀行分層負責明細表規定之核定流程不符。惟查訴外人即中興銀行秘書室總務科承辦人何傳鈞於刑事案件中證稱：86年12月15日董監事聯席會議提案由其依董事會執行秘書陳欽義原擬董事會提案草稿逐字抄寫後改為秘書室提案，常董會給其決議及買賣契約，總務科即按照決議之買賣契約條款付款，因本案並非總務科主辦，故總務科未見到謄本，其他案件要調謄本來看（見刑事一審卷㈠第131至134頁、第109至111頁）。復核被上訴人宇○○於刑事案件中陳稱：經辦何傳鈞告知已經常董會同意依照買賣契約所載付款，故付款會計傳票均未再經總經理核定，系爭買賣契約右上角已經何傳鈞記載「本行付款方式為依據不動產買賣契約內容第三條規定支付，並無另外內簽」等字樣，亦有宇○○於刑事案件中所提系爭買賣契約1份在卷足按（見偵查卷㈡第30頁、刑事一審卷㈠第198頁、第215頁），證人何傳鈞亦證稱宇○○所提系爭買賣契約右上角確係其所註記，並稱：「（這是你簽的嗎？）是的，是第一期付款簽的。不需要簽給秘書室主任，因為依照合約作的」（見刑事一審卷㈠第198頁、第215頁），而證人何傳鈞既稱其簽辦系爭買賣契約相關提案皆係依中興銀行董事會執行秘書陳欽義之指示辦理（見刑事一審卷㈠第133至134頁），且宇○○係秘書室總務科科長，係何傳鈞之主管，茍非何傳鈞依陳欽義及董事會之指示所為，宇○○當無可能聽從何傳鈞於系爭買賣契約之記載方式予以付款，足證本件確係由中興銀行業務部科長黃○○於87年2月2日、87年2月9日依訴外人即中興銀行董事吳世和指示、秘書室總務科承辦人何傳鈞依陳欽義之指示提案，並由中興銀行董事會以87年2月12日決議購置系爭房地，且付款方式即如該次決議所載（見原審卷㈠第208頁），毋庸依分層負責明細表規定呈核至總經理午○○核定即可付款，亦不扣抵抵押借款，則擔任秘書室總務科之科長即被上訴人宇○○於轉帳支出傳票上蓋章付款，未將轉帳支出傳票呈核予被上訴人午○○，及未扣抵永福公司積欠之貸款，要難認宇○○有何故意或過失。又被上訴人午○○既未參與系爭買賣契約之付款程序，亦難認午○○就中興銀行給付系爭買賣契約第1至3期付款有故意或過失。再查被上訴人宙○○當時係受僱於中興銀行秘書室文書科，其職掌與系爭買賣契約之洽商、議價、簽約、用印、付款等事務全然無涉，僅因於中興銀行給付系爭買賣契約第2期款時適秘書室總務科長宇○○請假，始由宙○○代理宇○○蓋章於轉帳支出傳票上（見原審卷㈠第20頁），且宙○○代理宇○○蓋章時，經宙○○審核系爭買賣契約、87年2月12日董事會決議，系爭買賣契約第1期款復已經宇○○蓋章付款完畢，則宙○○代理宇○○核章於第2期款之轉帳支出傳票上，尤難認宙○○有何故意或過失可言。堪認上開付款條件確係經中興銀行87年2月12日董事會所為之決議，上訴人主張被上訴人等違反86年12月31日常務董事會之決議，未先扣抵系爭房地之抵押債務，其等給付第1至3期買賣價款有故意或過失，致中興銀行受有損害云云，顯與客觀事實不符，不足採信。

⒊上訴人又主張被上訴人午○○、宇○○、宙○○援引證人何傳鈞及中興銀行會計林素萍於刑事案件中證稱依往例均由總務科直接撥款，未依分層負責明細表送總經理核定，足證被上訴人確違反分層負責明細表而有過失，且中興銀行於88年10月21日以（88）興銀秘字第4378號函復財政部認本件係宇○○及台南分行經理鄭清和之疏失云云。惟查本件確係經中興銀行董事會於87年2月12日決議付款方式依系爭買賣契約第3條約定，毋庸扣抵永福公司積欠之貸款，並由證人何傳鈞記載於其中1份買賣契約之右上角（見刑事一審卷㈠第215頁），已詳如上述，自難認午○○、宇○○及宙○○未依分層負責明細表呈核予午○○係有故意或過失。至中興銀行購置其他不動產之往例是否違反分層負責明細表，要與本件之認定無涉。又中興銀行雖認定宇○○有疏失，亦無拘束本院之效力，故上訴人主張依往例可知被上訴人違反分層負責明細表之規定，中興銀行已認定其等確有故意或過失云云，洵屬無據。

⒋再查宇○○於偵查中固稱其係至撥第3期款時，因中興銀行台南分行來文稱永福公司積欠款項，其始知悉永福公司積欠中興銀行貸款，其向午○○報告，午○○說買歸買，借歸借，指示其繼續撥款（見偵查卷㈠第49頁）云云。惟查宇○○所言業據午○○否認，午○○於偵查中並陳稱係撥完款後始發現永福公司積欠中興銀行貸款未清償，為安慰宇○○始稱買歸買，借歸借，並未指示其繼續撥款（見偵查卷㈠第49頁反面）等語，核與證人鄭清和於刑事案件中證稱其遇到永福公司會計小姐到台南分行去，告知永福公司已領完系爭買賣契約3期款後，其始知悉總行買下系爭房地，即趕快行文給總行，最後一次匯款時宇○○打電話說最後1筆已匯下，由鄭清和下令將該筆款項圈存等語（見刑事一審卷㈠第132頁、第196至197頁）、證人何傳鈞於刑事案件中亦證稱付完第3期款後始知道不能付款，因台南分行有行文至總行，提到系爭房地有設定抵押等語（見刑事一審卷㈠第135頁），復核系爭買賣契約第1至3期款分別係於87年2月11日、同年2月18日、3月13日付款，中興銀行台南分行則係於87年3月20日始發函予中興銀行總行提供系爭買賣契約購置之土地持分及建物樓層範圍，俾核算客戶還款及塗銷抵押權作業之進行（見原審卷㈠第19至21頁、重上卷㈠第67頁、刑事一審卷㈠第141頁），足證本件確係中興銀行給付第3期款完畢後，因台南分行經理鄭清和發現中興銀行就系爭房地設有抵押權，於87年3月20日發文通知宇○○等人，宇○○始將應給付予永福公司之第4期款匯入該公司之備償專戶內，由台南分行經理鄭清和予以圈存抵償，至為明確，是宇○○於偵查中所稱中興銀行於撥第3期款時台南分行來文稱永福公司積欠貸款，午○○仍指示繼續給付第3期款云云，顯與事實不符，故上訴人主張午○○明知系爭買賣契約第4條約定系爭房地買賣價金應抵償永福公司積欠之貸款，仍指示宇○○繼續付款，午○○就付款過程有故意或過失云云，自屬無據。

⒌基上，被上訴人午○○、宇○○、宙○○均未參與系爭買賣契約之簽訂、洽商，亦非決定付款條件之人，系爭買賣契約係由中興銀行董事吳世和牽線引介，並由業務部企劃科科長黃○○、秘書室總務科承辦人何傳鈞依吳世和及董事會執行秘書陳欽義之指示簽呈予董事會決議，且付款條件亦係由中興銀行董事會於87年2月12日所決議，並由證人何傳鈞於系爭買賣契約記載「本行付款方式為依據不動產買賣契約內容第3條規定支付，並無另外內簽」等字樣，由秘書室總務科科長宇○○依上辦理第1、3期款付款，及任職於秘書室文書科之宙○○於第2次付款時因宇○○請假而代理蓋章付款，是其等付款既係依董事會決議之指示辦理，則其等付款未依分層負責明細表規定呈予總經理午○○核定，要難認有何故意或過失，故上訴人依據民法第544條、行為時公司法第23條第1項、公司法第34條、修正前民法第227條規定，請求午○○、宇○○賠償中興銀行因給付系爭買賣契約第1至3期款共1億7,011萬2,168元、請求宙○○賠償第2期款7,560萬5,408元，自屬無據。

㈥丁○○部分：經查丁○○於刑事案件中自承當初購置系爭房地即係為要抵銷永福公司對中興銀行之貸款，故與永福公司之實際負責人黃石定議價時即約定中興銀行毋庸給付價款，並於董事會中報告此事云云（偵查卷㈠第47頁反面），與當時受僱於丁○○擔任主任秘書之證人陳欽義於刑事案件中證稱丁○○於董事會提出與黃石定借款抵償云云固屬相符（見刑事一審卷㈠第75頁）。惟查時任中興銀行董事郭弄、副總經理簡萬三、董事兼副總經理金桐林、常駐監察人許元常、董事杜玉成於刑事案件中則均證稱丁○○於董事會並未提及中興銀行買受系爭房地係用來抵銷永福公司積欠中興銀行之貸款等語（見偵查卷㈠第321頁、第326頁反面、第327頁、偵查卷㈡第22頁正面、刑事一審卷㈠第201頁），其中董事許元常於刑事案件中雖改稱：「業務單位曾在常董會提出是（賜）伯寶座（即系爭房地坐落之大廈）要向台南分行貸款，請求批准我知道，我想董事會有共識賣款要來沖銷（刑事一審卷㈠第201 頁）云云，惟查與其於偵查中所言前後矛盾，其所言顯難憑信。又茍若丁○○確於董事會中報告系爭買賣契約之價金全數抵充永福公司之貸款，毋庸再行給付，衡情當無可能僅丁○○及受其僱用之陳欽義，或僅董事許元常一人於董事會中聽聞丁○○之上開發言，而其餘與會之人均未聽聞，且相關提案表及董事會決議更未比照中興銀行買受其餘行舍之例，將系爭房地抵押權之設定及處理情形記載於提案表及董事會決議，顯然悖於常情及中興銀行過去購置其他行舍之慣常作法。況陳欽義於刑事案件作證時既係於丁○○擔任董事長之中興銀行董事會任主任秘書之職，其執行職務均受丁○○之指揮監督，其於刑事案件中所為證詞自係附和丁○○之詞，尚難以證人陳欽義於刑事案件中所言認丁○○確曾於董事會中表示將以系爭買賣契約全部價金均抵償永福公司之借款。然依丁○○及陳欽義於刑事案件中所言，足認丁○○於中興銀行買受系爭房地時明知系爭房地已設定抵押權予中興銀行，惟丁○○於87年2月12日董事會中並未依循購置其他行舍之往例，報告設定抵押權之設定及處理情形，仍由董事會於該日決議系爭買賣契約之付款條件為簽訂契約時給付第1期款1,890萬1,352元、交付過戶所需證件後支付第2期款7,560 萬5,408元、過戶完成後給付第3期款7,560萬5,408元、交屋驗收後支付第4期款1,890萬1,352元，堪認丁○○就系爭買賣契約第1至3期款之付款方式確屬有過失。被上訴人戊○○雖抗辯丁○○為董事長，依分層負責明細表之規定，付款由總經理午○○核定即可，丁○○並無過失云云，惟查本件付款條件既係由董事會87年2月12日決議，已如上述，自難以分層負責明細表之規定，認丁○○就上開董事會決議無過失可言，戊○○抗辯丁○○未受委任處理系爭買賣契約之付款事務，無違反委任契約可言云云，顯無足採。

㈦基上，被上訴人地○○於86、87年間擔任業務部經理，黃○○為科長，中興銀行購置不動產之買賣決定、買賣結果簽報、簽訂契約、付款事項均非業務部之職掌。另被上訴人午○○當時固為中興銀行總經理，惟未參與系爭買賣契約之洽商、簽訂及付款。被上訴人白森安為秘書室總務科科長，然其係依中興銀行董事會87年2月12日決議及訴外人何傳鈞依董事會執行秘書之指示，依系爭買賣契約第3條約定之方式付款，始未扣抵第1至3期款。又被上訴人宙○○當時係任職秘書室文書科，於中興銀行給付第2期款時因白森安請假，始代理白森安，且當時中興銀行已給付第1期款，復經其核對系爭買賣契約及董事會決議而蓋章於支出轉帳傳票上，尤難認宙○○就給付系爭房地第2期款有何故意或過失可言。另丁○○於刑事案件中自承於簽訂系爭買賣契約時明知永福公司積欠中興銀行貸款，並以系爭房地設定抵押予中興銀行，卻未於87年2月11日董事會中報告，致董事會作成付款之決議，丁○○就第1至3期買賣價款之給付自屬有過失。

五、中興銀行得否依據系爭買賣契約第4條約定對永福公司就該公司所欠借款與系爭買賣契約之第1至3期買賣價金全額1億7,011萬2,168元為抵銷？中興銀行否就對於永福公司之借款於系爭買賣契約之全部價金範圍內行使加速條款或抵銷權？

㈠上訴人主張其向永福公司買受系爭房地，因永福公司於87年間以系爭房地所在之賜伯寶座大廈房地向中興銀行抵押借款，尚有4億7,454萬元本金及利息，及86年12月29日借貸之經常性週轉金3,000萬元未清償，故中興銀行與永福公司於系爭買賣契約第4條約定，及中興銀行86年12月31日常務董事會會議決議應以系爭買賣契約之價金抵充，中興銀行毋庸再給付系爭買賣契約之價金等語。被上訴人則抗辯中興銀行向永福公司買受系爭房地時，其抵押借款未屆清償期，亦未有違約視為到期情事，中興銀行不得請求永福公司期前清償借款或行使加速條款，縱令依系爭買賣契約第4條約定，買賣價金扣除代為清償本金及利息亦僅限於系爭房地，不及於永福公司之所有抵押借款，且其金額以8,600萬元為限云云。

㈡按地政機關辦理抵押權設定登記時，抵押權之內容依法令應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。故抵押權設定內容若過於冗長，無法一一記載於土地登記簿上，可以附件記載，於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書作為登記之附件，其效力與記載於登記簿者並無差異，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例、88年度台上字第1627號判決、100年度台上字第1288號判決意旨參照）。又按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，民法第316條前段固有明文，惟定有清償期之債，債權人仍得與債務人約定不受此規定之拘束。

㈢經查上訴人主張永福公司於86年間以系爭房地所在之賜伯寶座大廈房地向中興銀行抵押借款5億5,384萬元，約定87年6月5日清償，至87年1月尚欠4億7,454萬元本息及86年12月29日借貸之經常性週轉金3,000萬元未清償，且中興銀行86年12月31日第2屆第109次常務董事會會議決議於賜伯寶座大廈房地1、2樓出售予中興銀行時應先償還上開經常性週轉金3,000萬元，有借據、授信約定書、永福公司放款借據備查卡、董事會會議紀錄（見原審卷㈢第65至66頁、卷㈠第13至18頁、卷㈡第22頁反面至第24頁、第26至31頁），並為被上訴人所不爭執，堪認永福公司以賜伯寶座大廈房地向中興銀行借用之5億5,384萬元係約定於87年6月5日一次清償，屬定有清償期限之債務。惟查中興銀行與永福公司間之抵押權設定契約書第2條約定：「抵押權人（即中興銀行）得隨時通知終止或減少依約貸放之款項，或收回全部或一部已貸之款項」，有抵押權設定契約書1件在卷可稽（見本院96年度重上字第101號卷，下稱重上卷，卷㈠第41至42頁），且兩造對於上開抵押權設定契約書係作為系爭房地抵押權設定登記之附件均無爭執，揆諸上開說明，其效力與記載於登記簿者並無差異，自為抵押權效力所及，故中興銀行依系爭房地抵押權設定契約書第2條約定，本即有隨時通知永福公司終止或減少依約貸放款項，或收回全部或一部已貸款項之權利，亦即中興銀行得隨時行使加速條款，不受借據第2條有關借款期間之限制。

㈣被上訴人戊○○固抗辯：中興銀行與永福公司簽訂之抵押權設定契約書中申請登記事項已約定債務清償日期係依各個債務契約所約定之清償日期，自應優先其他特約事項第2條之約定，且中興銀行亦僅得於授信約定書第5條約定之情形始得行使加速條款，中興銀行不得於期前隨時請求永福公司清償，否則違反行政院公平交易委員會決議有關銀行借貸契約喪失期限利益之加速條款之修正決議，且上開條款為定型化契約條款應屬無效云云。經查中興銀行與永福公司間借款授信約定書第5條固約定：「立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時…視為全部到期：㈠任何一宗債務不依約清償本金或利息者。㈡破產法上和解之開始，聲請宣告破產、聲請裁定重整、強制執行、假扣押、假處分、經票據交換所通知拒絕往來、停止營業、清理債務者。㈢對於借款用途與申請計畫用途不符或運用不當者。㈣違背或不履行本約定書約定條款之一者。㈤除前述各款外，發生其他信用不良有保全債權必要之相當理由發生者」，有借據及授信約定書各1紙在卷足稽（見原審卷㈢第65至66頁），且上開授信約定書第5條有關中興銀行行使加速條款之限制，與抵押權設定契約書第2條約定中興銀行得隨時終止或減少依約貸放款項，或收回全部或一部已貸款項之權利，究應如何行使，固有疑義。然查上開授信約定書第6條已約定：「立約人同意寄存貴行之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行使抵銷權」，足認授信約定書第5條約定加速條款行使之要件與同約定書第6條有關抵銷權之行使要屬無涉，且縱令中興銀行尚不得依授信約定書第5條行使加速條款，亦不妨礙其依同約定書第6條行使約定中興銀行單方得行使之抵銷權。又查中興銀行與永福公司於系爭買賣契約第4條約定：「本件不動產……如有抵押權、典權、押租金、其他權利設定或存在者，出賣人同意由承買人自應給付買賣價款內扣除代為清償本金及利息與抵押權人，如買賣價款不足代償時，甲方願就不足數額負全部清償責任，並協助辦理塗銷買賣標的物之全部他項權利登記」等語（見原審卷㈠第10頁），中興銀行與永福公司顯於系爭買賣契約第4條約定，以系爭房地之買賣價金與永福公司之抵押借款相抵銷，性質上係屬抵銷之約定，非屬中興銀行行使授信約定書第5條或抵押權設定契約書第2條約定之加速條款，亦非授信約定書第6條約定中興銀行得單方行使之抵銷權，故永福公司向中興銀行借用之借款雖係定有清償期之債務，然永福公司既與中興銀行以系爭買賣契約第4條為抵銷之約定，其約定自屬有效，不因中興銀行為系爭房地之買受人以抵押權人而受影響，亦不受授信約定書第5條有關加速條款行使之限制。故上訴人主張中興銀行得就依系爭買賣契約第4條約定，將系爭房地之買賣價金全部均予扣除以抵充永福公司借款，自屬有據。被上訴人戊○○抗辯永福公司借款未屆清償期，中興銀行不得行使加速條款，否則違反行政院公平交易委員會決議有關銀行借貸契約喪失期限利益之加速條款之修正決議及上開條款為定型化契約條款，應屬無效云云，尚無足採。

㈤被上訴人戊○○雖抗辯：縱令依系爭買賣契約第4條約定，買賣價金扣除代為清償本金及利息亦僅限於系爭房地，不及於永福公司之所有抵押借款，且其金額以8,600萬元為限，財政部亦同此認定云云，並提出財政部函文1件為證（見原審卷㈠第240至244頁）。惟查中興銀行與永福公司就賜伯寶座大廈房地抵押權設定契約書第12條約定：「抵押權設定契約書內土地及建物擔保債權金額欄所載之每筆金額，僅表示每筆登記書狀費計算上之大概金額，本件全部不動產應屬總債務之共同擔保。抵押權人得就各筆不動產賣得價金之全部或一部，受債權全部或一部之清償，不受所載每筆擔保債權金額範圍之限制」（見重上卷㈠第42頁），足證永福公司係以賜伯寶座大廈房地全部設定抵押權予中興銀行，依抵押權設定契約書第12條約定屬總債務之共同擔保，各個樓層並無應擔保範圍之限制，中興銀行自得就各筆不動產賣得價金之全部，受債權全部或一部之清償，故上訴人主張中興銀行應依系爭買賣契約第4條約定，以系爭房地買賣價金全部即1億8,901萬3,520元均扣抵永福公司未償之借款，即屬有據。至被上訴人所提財政部89年1月6日台財融第00000000號函說明雖以：「說明：一、台南分行依原貸放金額比例估算擔保品價值及客戶應償還貸放金額僅86,000千元…。二、本案價款由總行分次直接撥款後，台南分行未即時沖償借戶貸款金額，致最後僅沖償放款約40,000千元（應沖償86,000千元），其間作業過程核有欠當。…三、經查本案疑點如下：…（三）付款作業過程疑點：⒈…該標的不動產原即為台南分行之擔保品，總行撥款時不但未依出售擔保品比率扣除該部分金額後給付之」云云（見原審卷㈠第240、243頁），惟查財政部上開函文係以中興銀行買受系爭房地及辦理撥款過程等事宜，涉有違法嫌疑，而以該函文移請法務部調查局調查，且其說明亦已敘明中興銀行之付款行為，會計單位未依分層負責制度加以審核即同意撥款，並造成銀行損失等語，此觀該函文之主旨及說明記載即明（見原審卷㈠第240頁），堪認財政部係就一般會計制度及分層負責制度加以調查，認中興銀行之付款過程不符上開制度，並移請調查局調查，並未認定中興銀行與永福公司間有關系爭買賣契約及抵押權設定契約書相關約定之效力，財政部上開函文之認定復明確敘明「台南分行依原貸放金額比例估算擔保品價值及客戶應償還貸放金額僅86,000千元」，顯見該函文所載永福公司應償還系爭房地貸放金額8,600萬元係中興銀行台南分行估算之金額，並非財政部認定中興銀行僅得以系爭房地買賣價金中之8,600萬元扣抵永福公司之借款。矧財政部之函文亦不得拘束法院就中興銀行與永福公司間相關契約條文效力之認定，故被上訴人戊○○抗辯財政部亦認中興銀行僅得以系爭房地買賣價金中之8,600萬元扣抵永福公司之借款云云，亦無足採。

㈥基上，永福公司向中興銀行借款雖有清償期為87年6月5日之約定，惟系爭買賣契約第4條約定中興銀行得以系爭房地買賣價金與永福公司積欠之借款抵銷，其等間抵押權設定契約書第12條復約定賜伯寶座大廈房地為總債務之共同擔保，中興銀行自得就系爭買賣契約賣得價金之全部，受債權全部或一部之清償，故上訴人主張中興銀行應以系爭房地買賣價金全部即1億8,901萬3,520元均扣抵永福公司未償之借款，自屬有據。

六、中興銀行因未依系爭買賣契約第4條扣抵買賣價金，是否受有損害？中興銀行因所受損害金額為若干？永福公司及連帶保證人共清償借款金額為若干？

㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。又債務人不為給付或不完完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。另按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第544條、修正前民法第227條、修正前公司法第23條第1項固有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號、30年上字第18號判例意旨參照）。

㈡經查永福公司於86年間以系爭房地所載之賜伯寶座大廈房地向中興銀行抵押借款5億5,384萬元，約定87年6月5日清償，至87年1月尚欠4億7,454萬元本息，另永福公司於86年12月29日經中興銀行核准貸予經常性週轉金3,000萬元等情，有借據、授信約定書、永福公司放款借據備查卡、中興銀行董事會會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈢第65至66頁、卷㈠第13至18頁、卷㈡第22頁反面至第24頁、第26至31頁），並為被上訴人所不爭執，堪認永福公司於87年2月11日尚積欠中興銀行貸款5億0,454萬元（即4億7,454萬元＋3,000萬元＝5億0,454萬元）本息。又依系爭買賣契約第4條約定，中興銀行得以系爭房地之買賣價金全部與永福公司積欠之借款抵銷，是中興銀行自得以系爭買賣契約第1至3期價金全部與永福公司之買賣價金抵銷，且因丁○○之過失，致中興銀行董事會於87年2月12日決議給付第1至3期買賣價金共1億7,011萬2,168元，堪認中興銀行確因丁○○之過失，致受有第1至3期買賣價金1億7,011萬2,168元未依系爭買賣契約第4條約定扣抵之損害（第4期買賣價金則經宇○○撥款至永福公司備償專戶後，通知台南分行經理鄭清和圈存抵償，已如上述）。

㈢惟查訴外人永福公司系爭買賣契約簽訂後，曾於87年5月25日清償本金2,000萬元、同年月28日清償本金1,701萬2,118元、298萬7,882元、87年12月8日清償本金3,359萬3,291元、另於87年3月25日清償經常週轉金3,000萬元，此觀永福公司放款借據備查卡、交易查詢申請單之記載即明（見原審卷㈠第14頁、第27頁、卷㈡第23頁反面至第24頁反面），上開清償金額共計為1億0,359萬3,291元。再查永福公司實際負責人亦即永福公司借款連帶保證人黃石定（見原審卷㈢第65頁）於刑事案件中陳稱其自87年5月25日起分9次清償共計1億2,498萬2,076元，分別係①87年5月25日清償2,000萬元、②87年5 月28日清償1,701萬2,118元、③87年8月14日清償922萬8,915元（利息）、④87年9月24日清償2,600萬元（並追加擔保設定）、⑤87年10月1日清償333萬4,970元、⑥87年10月7日清償2,297,900元、⑦87年10月9日清償4,391 萬6,831元、⑧87年10月14日清償5,850元、⑨88年4月6日清償197,610元，有黃石定於刑事案件中所提收據、電匯申請書、現金收入傳票、存摺等件在卷可稽（見刑事一審卷㈠第89至101頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷㈥第201至202頁兩造不爭執事項㈥㈦），自堪信為真實。經查黃石定所提清償明細中之①②即87年5月25日清償2,000萬元及87年5月28日清償1,701萬2,118元係與上訴人於本件提出永福公司放款借據備查卡、交易查詢申請單所載之清償金額、日期相同，顯屬重複，經扣除該2筆後，黃石定於刑事案件中所提其清償永福公司貸款與本件放款借據備查卡、交易查詢申請單記載未重複之金額共計8,796萬9,958元（即1億2,498萬2,076元－2,000萬元－1,701萬2,118元＝8,796萬9,958元）。又查黃石定清償之上開金額雖未經中興銀行記載於永福公司放款借據備查卡及交易查詢明細表中，惟上訴人既不爭執上開黃石定為永福公司清償之事實（見本院卷㈥第201至202頁兩造不爭執事項㈥㈦），上開金額自屬永福公司清償之金額，再加計本件放款借據備查卡及交易查詢明細記載永福公司已清償1億0,359萬3,291元，共計永福公司於系爭買賣契約簽訂後共計清償中興銀行之金額為1億9,156萬3,249元（即1億0,359萬3,291元＋8,796萬9,958元＝1億9,156萬3,249元）。

㈣被上訴人戊○○又抗辯中興銀行台南分行經理鄭清和於事後追回7,000萬元云云，固有中興銀行89年9月1日（89）興秘字第3735號函在卷可憑（見重上卷㈠第149至151頁）。然查中興銀行上開函文並未載明鄭清和所追回7,000萬元之日期及清償金額，被上訴人復未舉證證明鄭清和所追回金額係上開金額以外額外追回之金額，尚難認鄭清和另額外追回7,000萬元。另查中興銀行於88年10月21日函復財政部固稱其就系爭買賣契約事後已追回1億0,359萬3,000元（見原審卷㈡第64頁），然該函文亦未記載其金額究係如何計算，且依上訴人於本件所提放款借據備查卡及交易查詢申請單所載永福公司清償金額為7,359萬3,291元，另加計永福公司清償之經常性週轉金3,000萬元，總計為1億0,359萬3,291元，與中興銀行88年10月21日函所載金額1億0,359萬3,000元約略相符，僅有291元之差額，足證中興銀行上開函文記載認永福公司清償之金額1億0,359萬3,000元，應係上訴人所提放款借據備查卡及交易查詢申請單所載之清償金額7,359萬3,291元及清償經常性週轉金3,000萬元，並無其他清償金額，堪認永福公司於系爭買賣契約簽訂後共計清償1億9,156萬3,249元。而上訴人主張中興銀行因丁○○之過失，致受有未以系爭買賣契約第1至3期買賣價款扣抵永福公司貸款之損害1億7,011萬2,168元，然永福公司及連帶保證人黃石定既於系爭買賣契約成立後清償本息共計1億9,156萬3,249元，顯已逾中興銀行原所受之損害，堪認中興銀行因丁○○之過失致中興銀行董事會87年2月11日決議系爭房地之買賣價金依系爭買賣契約第3條約定條件付款所受之損害1億7,011萬2,168元之損害，確已經永福公司及連帶保證人黃石定清償逾上開數額，則損害業已填補，自難認中興銀行於受清償後仍受有系爭買賣契約第1至3期價款未扣抵之損害。又永福公司與黃石定清償之金額中雖有部分係抵充利息，惟查中興銀行依系爭買賣契約第4條約定得扣抵之買賣價金亦應依法分別抵充利息或本金，故中興銀行所受損害是否經清償或填補，與其所受損害金額性質上究應抵充利息或本金，本屬無涉，自不得以永福公司或黃石定清償之部分金額為利息，認中興銀行所受損害未經清償或填補。

㈤上訴人固主張中興銀行簽訂系爭買賣契約後即給付第1期款1,890萬1,352元、第2、3期款各7,560萬5,408元，且被上訴人宇○○已明知依系爭買賣契約第4條約定應將買賣價金扣抵永福公司積欠之貸款，仍於87年5月27日撥付第4期價金至永福公司帳戶內，可見永福公司於同年25日、28日陸續還款，非被上訴人追回之款項，且永福公司於同年12月8日還款時，其抵押借款已屆清償期，本有清償之義務，更不應認係被上訴人追回之款項云云。惟查中興銀行係於87年2月11日、同年月18日、3月13日撥付系爭買賣契約第1至3期價款後，嗣因台南分行經理鄭清和發現中興銀行就系爭房地設有抵押權，於87年3月20日發函予中興銀行總行，並通知宇○○等人，由宇○○將應給付予永福公司之第4期款匯入該公司備償專戶內，由鄭清和圈存抵償等情，業據鄭清和於刑事案件中證述綦詳（見刑事一審卷㈠第132頁、第196至197頁），故宇○○將系爭房地第4期買賣價金撥入永福公司帳戶，並未致中興銀行受有損害，且被上訴人主張永福公司及其實際負責人兼連帶保證人黃石定清償之上開金額內，並未加計中興銀行已撥入永福公司備償專戶之第4期價款1,890萬1,352元，自難以宇○○將第4期價款撥入永福公司備償專戶，認中興銀行亦受有此部分損害。又永福公司及黃石定於系爭買賣契約簽訂後，既陸續清償達1億9,156萬3,249元，中興銀行所受損害自已獲得清償或填補，即難謂仍受有損害，至於其所受損害受清償或填補之原因是否由行為人所為，與其損害是否獲填補或清償，要屬二事，自不得以永福公司及黃石定清償之金額非由被上訴人所追回，遽認中興銀行仍受有損害。

㈥上訴人又主張永福公司至87年12月8日後仍積欠中興銀行抵押借款共計高達4億0,094萬6,709元未獲清償，中興銀行自受有損害，得請求賠償云云。經查上訴人主張永福公司至87年12月8日後仍積欠中興銀行抵押借款4億0,094萬6,709元未清償，固有放款借據備查卡及交易查詢明細表在卷可稽（見原審卷㈠第13至14頁、卷㈡第22頁反面至第24頁反面），惟查上開金額並未扣除黃石定於刑事案件中為永福公司清償之本息8,796萬9,958元，業如上述，已難認永福公司至87年12月8日仍欠中興銀行借款達4億0,094萬6,709元本息未清償。再查永福公司於85年5月30日以包括系爭房地在內之賜伯寶座大廈房地整棟建物及坐落土地設定本金最高限額7億8,000萬元之抵押權予中興銀行，向中興銀行借得5億5,384萬元，有借據、授信約定書、臺南市土地建物異動清冊附卷可按（見原審卷㈢第65至66頁、本院卷㈦第48至71頁），另依中興銀行台南分行85年5月3日就賜伯寶座大廈房地（含系爭房地）所作之房地產鑑定表，認賜伯寶座大廈房地土地建物鑑定價格合計7億9,420萬1,197元；於87年5月27日就賜伯寶座大廈房地（含系爭房地）鑑定價格為4億5,950萬1,656元，有龍星昇公司95年8月29日（95）龍六第950017號函檢送賜伯寶座大廈房地標售案卷存卷可參（該文卷證物外放，下稱龍卷，第44頁反面、第49頁），上訴人復主張系爭房地於87年2月16日經泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定價值即達2億1,493萬3,616元，並提出鑑定報告1件在卷可稽（見更一卷㈠第253 至255頁），足證永福公司於85年間以賜伯寶座大廈整棟大樓房地設定最高限額抵押權予中興銀行，就永福公司之借款債務似已提供足額擔保，則何以有此整棟大樓之足額抵押擔保，仍造成未清償之呆帳？是否表示最初放款之鑑定不實或有其他原因，然此顯與本件買賣價金是否先扣款並無相當因果關係。又中興銀行於93年4月16日（交割基準日）將其對永福公司之借款債權連同其他企業戶之不良債權一同標售予龍星昇公司，該批次有擔保債權回收比例（有擔保借戶之標售價格總額占債權總額比例）計約21.91%，亦有中興銀行95年7月13日函文1件在卷可稽（見原審卷㈡第244頁）。是縱令系爭房地第1至3期買賣價款依系爭買賣契約第4條約定予以扣抵，然永福公司就其餘債務仍將無資力清償，且經中興銀行標售對永福公司之債權後亦將因標售價格總額占債權總額比例僅21.91%致無法足額受償，堪認永福公司至87年12月8日尚欠4億0,094萬6,709元本息未清償，中興銀行所受損害係因永福公司無資力清償，及因中興銀行標售價格總額占債權總額比例所致，與系爭買賣契約第1至3期價款未扣抵之間，顯無相當因果關係，故上訴人主張永福公司至87年12月8日止仍欠中興銀行4億0,094萬6,709元本息未清償，故上訴人受有系爭買賣契約第1至3期價款1億7,011萬2,168元未扣抵之損害云云，亦屬無據。

㈦基上，中興銀行固未依系爭買賣契約第4條約定扣抵第1至3期買賣價金1億7,011萬2,168元而受有損害，惟永福公司及其實際負責人兼連帶保證人黃石定至88年4月6日止，已清償合計1億9,156萬3,249元，中興銀行因未扣抵第1至3期買賣價款所受之損害已獲得填補，且其所受損害得以填補與是否由被上訴人或第三人追回、或永福公司、黃石定自行清償無關，自難認其仍受有第1至3期買賣價款未扣抵之損害。又上訴人主張永福公司至87年12月8日後雖仍積欠中興銀行4億0,094萬6,709元本息未清償，惟上開金額並未扣除黃石定於刑事案件中所提其清償之金額，且中興銀行就永福公司所欠借款餘額未能足額受清償，或係因最初核貸不實，或係因永福公司原即無資力清償及中興銀行標售永福公司借款債權比例所致，亦難認與中興銀行未扣抵系爭房地第1至3期買賣價金間有相當因果關係，故上訴人主張其受有1億7,011萬2,168元云云，亦無理由，應予駁回。

七、黃○○另案請求上訴人給付資遣費之確定判決是否對本件有既判力？若有，其既判力範圍為若干？

㈠上訴人主張黃○○於86、87年間擔任中興銀行業務部企劃科科長，辦理中興銀行買受系爭房地之簽訂、過戶及付款手續，惟未依系爭買賣契約第4條約定扣抵第1至3期買賣價金，致上訴人受有1億7,011萬2,168元之損害，黃○○前以原法院96年度勞訴字第60號請求中興銀行給付資遣費，迭經原法院及本院96年度勞上易字第96號判決黃○○勝訴確定（下稱前訴訟），惟其既判力應以黃○○本訴請求之金額為限云云。黃○○則抗辯其於前訴訟請求中興銀行給付資遣費，中興銀行於前訴訟就本件損害已為抵銷抗辯經確定判決認為無理由，中興銀行自不得再為本件請求等語。

㈡按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。次按民法之抵銷，固不以雙方之債權明確為要件，祇須主張抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可。雙方對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定其債權之金額，始得准予抵銷。且當事人於訴訟繫屬中，不問主張抵銷之請求為原告或被告所主張之反對債權，祇要經法院裁判抵銷之數額者，即應賦予既判力，且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額（最高法院95年度台上字第629號判決、100年度台聲字第1294號裁定、94年度台上字第2176號判決意旨參照）。又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。

㈢經查黃○○於前訴訟主張其自82年4月28日起受僱於中興銀行，嗣中興銀行於94年3月18日依據勞動基準法第11條第1款規定終止與黃○○間之勞動契約，爰起訴請求中興銀行給付資遣費135萬5,485元，經中興銀行於前訴訟中抗辯黃○○為業務部企劃科科長，負責系爭房地買賣之擬訂及提案，有提醒及確保系爭房地買賣價金應先扣抵永福公司積欠抵押借款之義務，竟未盡善良管理人之注意義務，致系爭房地第1至3期買賣價金1億7,011萬2,168元為永福公司所提領，使中興銀行受有上開1億7,011萬2,168元之損害，縱令中興銀行未將抵押權標的出售予訴外人龍星昇第六資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），而以第一順位抵押權優先分配受償，中興銀行不足受償之債權額亦尚有1億7,594萬6,709元，黃○○應依民法第227條規定負債務不履行損害賠償責任，中興銀行並於前訴訟主張與黃○○資遣費請求權相抵銷等情，業據本院依職權調閱前訴訟案卷查明屬實（見本院卷㈥第298頁），並為上訴人及黃○○所不爭執，堪信為真實。

㈣次查前訴訟即本院96年度勞上易字第96號確定判決理由係認：兩造所不否認為真正之中興銀行各單位分層明細表所示，黃○○任職之業務部企劃科職掌事項固包括營業單位之增設、遷移、合併或撤銷，惟其工作內容僅係：「1.計劃之擬訂。2.地區市場調查分析及營業地點之勘查。3.營業地點之選定」，並由經辦人員擬辦後，層轉報請董事會核定。至房地產之買賣決定，買賣結果簽報、簽訂契約、付款、辦理產權移轉登記及驗收等事項，則係秘書室總務科之職掌事項，且其層轉簽核僅需會會計室、稽核室，並毋須知會業務部企劃科，是黃○○主張其並未參與系爭買賣契約之簽約、用印及付款程序，自屬可取。又中興銀行於決定購買系爭房地前，曾先後經過86年12月15日第2屆第16次、87年2月6日第2屆第17次董監事聯席會議之提案討論，始作成同意購置之決議，並授權董事長丁○○在2億元以下與業主議價，有各該次董監事聯席會會議紀錄可稽，而黃○○本諸董事長與業主議價結果，於87年2月10日提案向董事會報告議價經過、付款方式及預訂簽約時間，亦有提案表可證，顯見黃○○所為購買系爭房地之上開提案，乃係被動配合中興銀行董監事聯席會議之決議，而非主動依照上開分層負責明細表所定權責所為，自難認黃○○所為之上開提案行為，有何違反善良管理人之注意義務可言。且永福公司以系爭房地所在之賜伯寶座大廈房地向中興銀行台南分行設定抵押權貸款，而黃○○之職掌範圍，依中興銀行組織規程第4條第1款第1目及分層負責明細表所示，則屬通案性之業務企劃，均與各分行之個案放貸業務無涉，且永福公司申辦抵押借款及信用貸款之資料，復無會辦黃○○之紀錄，尚難僅憑黃○○於提案時執有系爭買賣契約，認黃○○依據中興銀行董監事聯席會議之決議提報系爭房地之購買事宜時，即已知悉系爭房地業經永福公司為中興銀行設定抵押權。另上訴人公司就購置系爭行舍一案，於88年10月21日以（88）興銀秘字第4378號函復財政部亦認本件係承辦總務科長宇○○、營業單位經理鄭清和之疏失而分別予以記過之處分，並未認黃○○有何疏失，黃○○確無悖於善良管理人之注意義務可言，而認中興銀行所為抵銷抗辯為無理由，此觀原法院96年度勞訴字第60號、本院96年度勞上易字第96號判決即明（見重上卷㈡第26頁、第114頁以下），並經本院調閱前訴訟案卷查明屬實（見本院卷㈥第298頁），是中興銀行於前訴訟主張抵銷抗辯之主動債權數額雖為1億7,594萬6,709元，並經前訴訟確定判決認中興銀行未舉證證明黃○○有違反善良管理人之注意義務，對黃○○並無民法第227條之債務不履行損害賠償債權存在，中興銀行抵銷抗辯為無理由，惟揆諸上開說明，僅於黃○○於前訴訟本案請求金額135為5,485元之範圍為限，始有既判力，逾其本案請求金額之部分則無既判力。故黃○○抗辯中興銀行於前訴訟已就本件請求為抵銷抗辯，應有既判力，不得再提起本件訴訟云云，自屬無據。惟查前訴訟確定判決已認定中興銀行分層負責明細表，系爭買賣契約之決定、買賣結果簽報、簽訂契約及付款等事項均非黃○○任職之業務部之職掌，黃○○係本諸董事長丁○○與業主議價結果，於87年2月10日提案向董事會報告議價經過、付款方式，經董事會於87年2月12日作成付款方式之決議，黃○○於簽辦提案表時亦不知系爭房地已設定抵押權予中興銀行，其就系爭房地第1至3期買賣價款之給付並無違反善良管理人之注意義務，並經本院為相同認定，業詳如上述，上訴人於本件訴訟復未提出足以推翻前訴訟確定判決之新訴訟資料，依上開說明，上訴人自不得於本件訴訟中再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。

㈤基上，黃○○以前訴訟請求中興銀行給付資遣費事件，業經中興銀行於前訴訟主張黃○○就系爭房地之買賣應依修正前民法第227條對中興銀行應負1億7,594萬6,709元之損害賠償責任，並與黃○○之資遣費債權抵銷，經前訴訟確定判決認中興銀行未舉證證明黃○○有違反善良管理人之注意義務，中興銀行不得對黃○○主張抵銷，於黃○○於前訴訟主張之金額135萬5,485元範圍內，有既判力，就逾黃○○前訴訟請求金額外則無既判力。惟前訴訟確定判決認中興銀行未舉證證明黃○○有違反善良管理人之注意義務，上訴人於本件訴訟中並未提出足以推翻前訴訟確定判決之新訴訟資料，中興銀行自不得於本件訴訟為相反之主張，本院亦不得為相反之認定，故上訴人再依修正前民法第227條規定，對黃○○請求賠償，自屬無據。

八、綜上所述，被上訴人地○○當時係中興銀行業務部經理，黃○○為業務部科長，有關房地產買賣之決定、買賣結果簽報、簽訂契約、付款、辦理產權移轉登記等事項非其等職掌；被上訴人午○○係中興銀行總經理，未參與系爭房地買賣之洽商、契約簽訂及付款；宇○○為秘書室總務科長，惟其係依中興銀行董事會87年2月12日決議給付系爭買賣契約第1至3期價款；被上訴人宙○○僅代理宇○○於第2期買賣價款之轉帳支出傳票，難認地○○、午○○、宇○○、宙○○就給付第1至3期買賣價款有故意或過失。又戊○○等7人之被繼承人丁○○於刑事案件中自承其簽訂系爭買賣契約時已明知永福公司積欠中興銀行貸款並以系爭房地設定抵押權，惟未於董事會中報告，致中興銀行董事會於87年2月11日作成付款決議，其就中興銀行給付第1至3期買賣價款自屬有過失。且中興銀行得以系爭買賣契約第4條與永福公司約定就第1至3期買賣價款1億7,011萬2,168元與永福公司積欠之貸款全部抵銷而未予扣抵，惟嗣後業經永福公司及連帶保證人黃石定清償1億9,156萬3,249元，已逾上開第1至3期買賣價款總額，尚難認中興銀行仍受有損害。另中興銀行於黃○○請求給付資遣費之前訴訟中，於黃○○前訴訟請求金額範圍135萬5,485元範圍內，有既判力，惟上訴人未於本件訴訟中提出足以推翻前訴訟確定判決之新訴訟資料，中興銀行自不得於本件再對黃○○請求損害賠償。從而，上訴人依民法第544條、行為時公司法第23條第1項（丁○○、午○○、地○○部分）、公司法第34條（午○○、地○○部分）、修正前民法第227條規定，請求丁○○之繼承人戊○○、癸○○、辛○○、申○○、亥○○、卯○○、丑○○以繼承丁○○所得財產為限；甲○○以繼承丁○○及己○○○所得財產為限，應連帶給付1億7,011萬2,168元；午○○、地○○、黃○○、宇○○應連帶給付1億7,011萬2,168元；宙○○給付7,560萬5,408元，及均自94年4月28日起算之法定遲延利息，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於該清償範圍內免給付責任，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許之請求，為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院部分變更之訴，依上開相同理由，亦屬無據，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及部分變更之訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。