臺灣高等法院100年度重上字第692號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第692號

上訴人即附

帶被上訴人　南亞塑膠工業股份有限公司

法定代理人

吳欽仁

訴訟代理人

陳錦隆律師

訴訟代理人

陳維鈞律師

訴訟代理人

黃雪鳳律師

訴訟代理人

陳文禹律師

上列一人複代理人

梁徽志律師

上列一人複代理人

沈佩霖律師

上列一人複代理人

被上訴人即

上列一人複代理人

附帶上訴人 旭振企業有限公司

法定代理人

李柏興

訴訟代理人

潘秀華律師

　　　　　　林玠民律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年8月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第269號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人旭振企業有限公司（ 下稱旭振公司）起訴主張：伊自民國72年起至 98年6月止為上訴人即附帶被上訴人南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）之經銷商，並簽立經銷合約書，依約南亞公司要求經銷商須預付一定比例金額方得進貨，於出貨後由南亞公司於該預付款項中陸續扣抵貨款，伊並提供新臺幣（下同）18,000,000元之定期存單2紙（下稱系爭定存單2紙 ），及現金9,521,736元供作擔保，嗣因南亞公司於97年間拒絕交付伊所訂購貨品及給付遲延等情，經伊於98年6月3日發函終止兩造經銷契約關係，則南亞公司尚持有伊預收貨款共15,189,953元，及系爭定存單2紙所載款項、擔保現金9,521,736元，屬無法律上原因，依民法第179條、第259條規定自應返還，並應在質權消滅通知書上蓋用南亞公司公司設定時所用印鑑，並通知訴外人台灣土地銀行各該質權已經消滅。又兩造終止經銷契約前，伊依約尚得向南亞公司請求按伊總銷售營業額比例發放之年度獎勵金21,465,695元。另南亞公司拒絕或遲延給付，致伊接受客戶訂單部分無法履行，共計損害達18,097,937元，依民法第254條、第260條、第231第、227條第 1項等規定，亦得請求賠償，合計南亞公司應給付64,275,321元（即預收貨款共15,189,953元+擔保現金9,521,736元+獎勵金21,465,695元+賠償金18,097,937元）等語。並聲明：㈠南亞公司應給付旭振公司64,275,321元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡南亞公司應將如附件一所示之臺灣土地銀行定期存單兩紙返還予旭振公司。㈢南亞公司應於附件二所示文件上簽蓋原留印鑑，並以之通知臺灣土地銀行上開第二項之定期存單所設定之質權業已消滅。

㈣請准旭振公司提供現金或臺灣土地銀行通宵分行之可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。（原審判決准旭振公司前開第一項聲明中關於返還系爭預收貨款15,189,953元、擔保現金7,819,293元 、第二項及第三項聲明之請求，分別為准、免假執行之宣告，並駁回旭振公司其餘之訴。南亞公司就原判決不利於其之部分，提起上訴。旭振公司則就前開第 一項聲明中關於擔保現金1,702,443元、年度獎勵金17,888,079元之請求提起附帶上訴。至旭振公司就原審駁回關於其請求拒絕履約損害賠償18,097,937元部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：

㈠答辯聲明：上訴駁回。

㈡附帶上訴聲明：

⒈原判決關於駁回旭振公司其餘之訴部分在19,590,522元範圍內廢棄。

⒉前項廢棄部分，南亞公司應再給付旭振公司19,590,522元及自98年9月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、南亞公司則以：兩造經銷合約未有給付年終獎勵金約定，此乃伊單方對經銷商恩惠性獎勵，並無給付義務，況伊係採折讓方式給付，非得請求給付現金，又旭振公司於96年12月31日經銷合約屆滿後未再續約，已非經銷商，97年度係以「個案」接受旭振公司採購 PVC硬管訂單，至其提供定存單或擔保金係為享有付款方式優惠，兩造係依「個別採購單」成立買賣契約，無涉經銷契約關係，更無給付年終獎勵金之合意。又旭振公司向伊申請 PVC硬管工程專案優惠價格，竟未遵守所書切結書（ 下稱系爭切結書）第6條專管專用約定而擅將專案管材售至一般市場，依系爭切結書第 2條約定，伊得向旭振公司補收價差39,361,938元；另旭振公司負責人李柏興與嘉新益企業有限公司（下稱嘉新益公司）合謀由嘉新益公司向伊申請專案優惠價格購買管材後，運至旭振公司倉庫伺機轉售一般市場牟利，共同不法侵害伊權利，況旭振公司曾為伊經銷商，熟知專案專用原則，竟向嘉新益公司購置專案管材，亦屬過失不法侵害伊權利， 依民法第28、185條規定，應連帶賠償12,191,635元價差損失，共計旭振公司應賠償伊51,553,573元（即39,361,938元 +12,191,635元）。至旭振公司所提供之擔保現金僅7,819,293元非9,521,736元。另依兩造簽訂質權設定契約書（下稱系爭質權契約）及現款擔保同意書（下稱系爭現款擔保契約）均約定，係為擔保其過去、現在或將來對伊所負一切債務，因旭振公司對伊尚負51,553,573元價差損害賠償債務，自有存續必要，伊受領旭振公司系爭定存單及擔保現款，非屬不當得利，況伊尚得以對旭振公司之價差損害賠償債權與其請求返還預付貨款、擔保現金等債權互為抵銷，則旭振公司依民法第 259條規定請求返還系爭定存單及擔保現金，自不准許等語，資為抗辯。並聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決不利於南亞公司部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，旭振公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡附帶上訴答辯聲明：

⒈附帶上訴駁回。

⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠旭振公司自72年起至96年12月31日止，係南亞公司之經銷商，且兩造均有每年簽立經銷合約書（即系爭經銷契約），最後一次簽立經銷合約書之約定期限係自96年1月1日起至96年12月31日止（參原證1），期限屆至後南亞公司曾於97年8月19日、27日以傳真（原證12、被證5 ）催請旭振公司辦理續約簽立事宜，旭振公司則於97年8月28日以傳真（ 原證13、被證6 ）表示不同意南亞公司所提出之標準，請南亞公司重新制定經銷計劃書以利經銷契約書之簽訂，而迄今兩造均未就97年度之經銷契約簽立任何書面契約。

㈡旭振公司在系爭經銷契約約定期間內均有提供約定金額之定存單設質與南亞公司而作為約定之擔保，最後一次係於97年6月18日 ，由旭振公司提供土地銀行通霄分行存單號碼分別為LA0000000、 LA0000000、面額分別為9,000,000元、存款期間均為97年5月27日至 99年5月27日之定期存單2紙（即系爭定存單2紙 ）為南亞公司設定質權，並經兩造書立質權設定契約書（ 被證1，即系爭質權契約）；另旭振公司亦提供現金與南亞公司作為擔保之用，兩造並為此簽立現款擔保同意書（被證2，即系爭現款擔保契約），數額除原證3編號6、36、48、70、71、92、94、96、122、123、124 之數額有爭議外，其餘部分兩造均同意即為旭振公司所提供者。

㈢依系爭經銷契約約定，旭振公司須先預付南亞公司貨款作為清償將來訂貨貨款之用，經結算扣抵旭振公司應付貨款後，南亞公司所預收之貨款數額尚有15,189,953元（即系爭預收貨款）。

㈣旭振公司就系爭經銷契約得向南亞公司訂購之PVCU硬管、接頭部分，曾於96年4月25日書立切結書1份（ 原證6，即系爭切結書），同意關於以個案優惠方式取得之貨品，僅得專用於約定用途（ 供應桃配415號高鐵桃園路段橋下道路工程第1A標管路預埋工程，即系爭優惠工程1 ），如違反時，依系爭切結書第2條 第1至3款約定，旭振公司得補收價差。另訴外人嘉新益公司亦曾於96年間以經援外銷專案為由（即系爭優惠工程2 ），與南亞公司約定以優惠價格購入硬質膠合劑及接頭，而旭振公司嗣後復自嘉新益公司處購得前開種類之貨品。

㈤旭振公司於97年間亦曾向南亞公司購入貨品。

㈥旭振公司曾於98年6月3日以存證信函（原證27）表示南亞公司有已收貨款之貨品屆期未出貨、已出貨者未出具出廠證明、拒絕旭振公司訂貨等違約情形，向南亞公司為終止系爭經銷契約之意思表示，並請求南亞公司返還系爭定存單 2紙、擔保現金8,088,284元、 97年度銷售獎金21,465,695元，及賠償損害計18,097,937元。而南亞公司則曾於 98年7月10日以函文（原證28）表示就依系爭切結書等請求旭振公司給付之價差款51,553,573元，與其應給付旭振公司之預收貨款為抵銷後，旭振公司尚應給付其價差款10,275,336元。

四、兩造之爭點及論斷旭振公司主張：南亞公司應給付伊旭振公司年終獎勵金21,465,695元，且伊已終止經銷契約關係，南亞公司應返還預收貨款15,189,953元、擔保現金9,521,736元及如附件 一所示臺灣土地銀行定期存單兩紙，並應於附件二所示文件上簽蓋原留印鑑，通知臺灣土地銀行前開定期存單所設定之質權業已消滅等語，為南亞公司所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為㈠旭振公司請求給付97年度獎勵金17,888,079元，有無理由？㈡南亞公司主張旭振公司對其負有價差損害賠償債務51,553,573元，是否有據？㈢旭振公司請求上訴人返還系爭定存單、擔保現金中原證3編號6、36、48、70、71、92、91、96、122、123、124 之數額部分，有無理由？南亞公司請求以價差損害賠償的債務51,5 53,573元 為抵銷並抵銷順序為預收貨款，再來為擔保現款，定存單，最後為應核發之年度獎金，是否有理由？金額為何？本院茲分別論述如下：

㈠關於旭振公司請求給付97年度獎勵金17,888,079元之爭點：

⒈兩造首就渠等97年度有無經銷關係存在一節有所爭執，自應先行探究。查旭振公司自72年起至96年12月31日止，係南亞公司之經銷商，兩造均逐年簽立經銷合約書，最後一次簽立經銷合約書約定經銷期限至96年12月31日止，屆期後南亞公司曾於 97年8月19日、27日以傳真催請旭振公司辦理續約簽立事宜，經旭振公司於 97年8月28日以傳真表示不同意南亞公司所提出之標準，請南亞公司重新制定經銷計劃以供簽訂，嗣兩造迄未簽訂97年度書面經銷契約等情，有經銷合約書（見原審審重訴字卷原證1 ）及傳真內容（見前卷原證12、被證5、原證13、被證6）在卷可佐，且兩造所不爭執，已如前述。然旭振公司於 97年6月18日仍依循與南亞公司間先前書面經銷合約書所定方式，提供系爭定存單 2紙為南亞公司設定質權，並書立系爭質權契約，旭振公司並持續提供現金予南亞公司至 97年9、10月止，作為擔保之用，另旭振公司亦依系爭經銷契約約定，預付南亞公司貨款作為清償將來訂貨貨款之用，經結算扣抵旭振公司應付貨款後，南亞公司所預收之貨款數額尚有系爭預收貨款15,189,953元，有系爭定存單2紙（見原審審重訴字卷附件1）、系爭質權契約（見前卷被證1）、旭振公司製作擔保現金數額表（見前卷原證3）、現款擔保同意書（見前卷被證2）及對帳單（見前卷原證4）附卷可稽，為兩造所不爭執，亦如前述。又兩造於97年交易過程中，南亞公司仍將旭振公司列為經銷商，要求旭振公司97年經銷合約硬管目標金額 42000仟元／月，硬管交運金額必須達到21000仟元，此有南亞公司97年9月29日通知（見前卷原證16）可佐，則兩造雖因對經銷計畫意見相左而未簽立書面經銷契約，然經銷契約之成立，不以書面簽訂為必要，兩造既於書面契約所定經銷期限96年12月31日屆至後，依循經銷往例提供定存單設質、擔保現金及預付貨款，設立經銷商目標而有訂貨等情，已如前述，顯見兩造有維持既有經銷關係之默示意思表示合致，堪認已成立未定期限之經銷契約關係。則南亞公司主張兩造未簽訂書面契約，未成立經銷契約關係云云，自非可採。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文 。旭振公司主張：其本於兩造經銷契約，得依民法第199條第1項規定向南亞公司請求97年度獎勵金17,888,079元云云，然南亞公司則否認兩造有給付年度獎勵金之約定存在，依上開說明，自應由旭振公司就兩造有約定年度獎勵金之有利事實負舉證之責。經查：

⑴依兩造歷年簽訂經銷契約書內容以觀，均未有南亞公司應給付年度獎勵金之約定，至96年12月30日經銷期限屆至後，兩造未再簽訂書面經銷契約，但因實際上存有經銷事實仍成立經銷契約關係，已如前述，惟對於兩造間是否約定南亞公司應給付年度獎勵金一事，旭振公司並未舉證以明，尚難遽認南亞公司有何給付給付年度獎勵金之義務存在。

⑵旭振公司雖主張：南亞公司有口頭約定年度獎勵金，該性質為年度退傭，南亞公司每年均依此約定核發銷售總額至少2.5%至3%之年度獎勵金云云，並提出自行製作之受發獎金金額及比例表（見前卷原證2）、切結書（見前卷原證6）、南亞公司減發獎勵金通知（見前卷原證7 ）及營業人銷貨折讓證明單（見原審卷㈠第201 -207頁）為證。然南亞公司固不否認旭振公司有領取93年至96年之年度獎勵金，且旭振公司曾因販售嘉新益之專案管於一般管市場，南亞公司以造成擾亂市價及經銷商秩序為由，第一次違規減發年終銷售獎勵金30%之實，惟此僅得證明旭振公司於 93年至97年確有領取南亞公司發放之年度獎勵金，及因違規而遭南亞公司減發獎勵金之情，尚不足認南亞公司有何給付年度獎勵金之契約義務存在，況且南亞公司發給年度獎勵金之原因不一而足，非以兩造契約所定者為限，是南亞公司辯稱發放年度獎勵金為其單方獎勵行為，尚非全然不可採信。

⑶證人林志鋒固於原審證稱：我是嘉新益公司之負責人；95年至97年均有與南亞公司簽書面的經銷合約；我都有拿到年終獎勵金；我是屬於公共工程的經銷商，每年的11月到隔年10月銷售總金額的2%到2.5%之間，比例是由南亞公司決定；在簽署經銷合約時會告訴我們年終獎勵金的評比標準，當時是南亞公司李文魁與我簽署的，與當時南亞公司的業務林政毅等接洽，有提到年終獎勵金的評比方式等語（見原審卷㈠第196頁正、反面 ），然由其證言，僅得證明嘉新益公司符合評比標準而有獲得年終獎勵金之情，但對於如何計算年終獎勵金之比例，亦由南亞公司自行決定，非基於與南亞公司間之合意約定，況且由嘉新益公司95至97年度之經銷合約書全文觀之（見原審卷㈡第32 -37頁反面），亦無約明有關年度獎勵金給付內容條件，再本於契約相對性而言，他人間契約內容各有所別，本不得相互援用之理論，姑不論嘉新益公司是否與南亞公司已就給付年度獎勵金有所約定，尚與南亞公司是否對旭振公司負有給付年度獎勵金契約義務一事無涉，是由上開證人證述，尚難認兩造間確有約定年度獎勵金之事實。

⑷又旭振公司於原審請求按銷售總額3%計算年終獎勵金，於本院改按銷售總額2.5%計算，然其始終未能就該計算比例之依據提出說明，僅主張係由南亞公司所單方面計算，其無從得知發放比例等語，衡諸常情，倘若兩造確有約明南亞公司應逐年發放年終獎勵金，豈會連計算之比例尚且付之闕如而無約定，任由南亞公司隨意計算而旭振公司無從置喙之理，由此益證兩造間確無針對年終獎勵金一事合意約定。是南亞公司辯稱：兩造未就給付年度獎勵金一事合意約定，伊發放年終獎勵金乃基於單方獎勵行為，無給付義務存在等語，尚非無據。再審酌南亞公司關於年度獎勵金之發放，係以簽折讓單之方式給予優惠，並非給付現金，則旭振公司遽為金錢給付之請求，亦與兩造歷年給付年度獎勵金之內容不符，亦非有據。至旭振公司另主張：南亞公司應提出97年度給付其他經銷商年度獎勵金之資料，始能知悉發放比例云云。然旭振公司仍未就其所主張兩造約定年度獎勵金一事舉證以明，已如前述，則其空言主張應依南亞公司該年度實際發放其他經銷商之狀況為斷云云，自非可取。

⒊綜上，兩造雖於97年度仍有經銷關係存在，然無給付年度獎勵金之約定，則旭振公司主張：得依兩造經銷合約及民法第199條第1項規定，請求南亞公司給付97年度獎勵金17,888,079元云云，自非可採。

㈡關於旭振公司對南亞公司是否負有價差損害賠償債務之爭點：

⒈南亞公司主張：旭振公司為工程所需向南亞公司申請PVC 硬管之專案優惠價格，卻未依切結書之約定遵守專管專用原則，致專案用管流入一般市場，依切結書第 2條約定旭振公司應補足價差39,361,938元等語，業據其提出桃園機場案交運明細表（見原審審重訴字第卷被證3）、現場照片（ 見原審卷㈠第27-29頁、卷㈡第91-97頁、本院卷 ㈠第213頁）、訂購單、訂貨通知單、交貨指定通知書、工程用管印字確認單（上見原審卷㈠第34 -66頁）、電子計算統一發票（見原審卷㈠第69 -98頁）、估價單（見原審卷㈡第90頁）為證，並以系爭切結書（見原審審重訴字卷原證6）為佐。經查：

⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項 、第2項前段定有明文。查旭振公司所立系爭切結書中載明：「立切結書人旭振企業有限公司（以下簡稱本公司）茲向南亞塑膠工業股份有限公司（以下簡稱貴公司）購置PVC硬管、接頭供應桃配415號高鐵桃園路段橋下道路工程第1A標（34K-950-36K+300）管路預埋工程案專用。向貴公司申請以個案優惠方式供貨，願遵守專案專用原則，絕不就需求之 PVC硬管、接頭數量，以少報多，或將本專案使用之VC硬管、接頭移作他用，如有違反本切結書之約定時，本公司願依如後條款辦理：㈠第一次，減發年終銷售獎勵金30 %，並補收本專案已出貨部分之專案價與一般價價差。…」顯見兩造約定旭振公司如就上揭工程以優惠價格購買管材，若未遵守專案專用原則，有以少報多、移作他用等違反系爭切結書約定之情，須補給系爭優惠工程專案已出貨部分之專案價與一般價價差，揆諸前開規定，核屬給付違約金之約定。

⑵依源昌五金行、嘉榮五金行、建發五金行及柏霖五金行之倉庫現場照片所示，分別均有擺放標示「D02A」之管材，其中甚有生產批號及「電力工程專用」、「桃園機場工程專用」之標示，確與系爭優惠工程工程用管印字內容確認單上記載客戶代號D02A、用途標示勾選電力工程專用或註記桃園機場工程專用等一致，堪認上開各五金行確有存放旭振公司向南亞公司所購置系爭優惠工程專案用管材。旭振公司雖否認有將管材外流情事，且證人張坤生即源昌五金行之負責人固於原審證稱：沒有進過旭振公司的貨，跟旭振公司沒有業務往來過；這批管子是跟嘉榮水電五金材料行進貨等語（見原審卷㈢第12頁反面 -13頁），及證人吳文龍即建發五金行之負責人於原審證稱：與旭振公司沒有生意上的往來，沒有跟旭振公司進貨等語（見原審卷 ㈡第132頁反面-133頁），然證人許綱常即嘉榮水電材料行之負責人證稱：我沒有直接向南亞公司買賣塑膠管，是向其他的經銷商，包含苗栗的旭振公司；源昌公司向我買過一、二次的塑膠管，是很久以前的事情，印象中是買六英吋的塑膠管，我向旭振公司訂購叫貨給他，旭振公司有載貨來給我等語（見原審卷㈡第135 -136頁），以及證人陳鳳珠即柏霖水電材料行之負責人於本院證稱：我有向旭振公司買南亞公司的管子；上證 6照片為柏霖水電材料行的倉庫，這些塑膠管子是向旭振公司買的；是我先生到旭振公司去，他們有表明是桃園機場工程用剩的管子，以比較稍微便宜的價格賣給我們；我們買的是 2英吋的管子，數量記得是3、4千支左右；我用大約便宜了10% 左右價格賣出，但實際情形我不清楚等語（見本院卷㈡第44 -45頁），已足認旭振公司確有將以優惠價格向南亞公司所購置供作工程案專用之管材出售他人之實。況且南亞公司一再要求專案用管材須以實際需求量進貨，避免多餘專案用管材流入一般市場擾亂市價，然旭振公司既得將專用管材轉售下游嘉榮水電材料行及柏霖水電材料行，並在源昌五金行及建發五金行倉庫內發現旭振公司所購置之工程專用管材，由此堪認旭振公司確有未按實際需求量進貨而有報多並將管材外流移作他用之情，顯違專管專用之切結義務。旭振公司否認將系爭優惠工程專案管材外流云云，非可採信。

⑶至旭振公司辯稱：系爭切結書第二條第㈥項載明：「上述所規範事項以年度別為計算週期 。」而伊96年4月25日簽立系爭切結書，故伊僅自切結書簽立日起1年內受其拘束云云。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（ 最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。查系爭切結書第二條中分別以項次約定旭振公司第一次、第二次及第三次違反切結書約定事項時南亞公司得減發年終銷售獎勵金之比例及終止或解約權之行使，並於最末項載明「上述所規範事項以年度別為計算週期」之旨，由此觀之，所謂以年度別計算週期之意，應指計算違約情事發生次數乃以年度別為計算基準，倘若以系爭切結書所載年度別經過後，旭振公司縱有以少報多或將專案管材移作他用等違約之情，仍不受系爭切結書之拘束，而認無違約為切結意思之解釋，此無異鼓勵經銷商以少報多並囤貨超過一年即可任意將以優惠價格購買之專案管材移作他用或另行出售，難達規範經銷商專案專用之效果，顯與南亞公司要求經銷商簽立切結書之經濟目的未合，亦與一般社會之理性客觀認知、經驗法則有悖，則旭振公司所辯，尚難憑採。則南亞公司辯稱：因桃園機場專案之交運期間自96年8月至97年6月間，工程履約期間跨越年度，須配合工程進度案分批出貨，如不論違約次數，均一律按已出貨部分補收價差，恐失公平，始於系爭切結書第2條第5項約明以年度別為計算週期等語，洵屬可取。

⑷又兩造就系爭切結書違約金之約定：「補收本專案已出貨部分之專案價與一般價價差」，然何謂專案價與一般價，自有究明之必要。南亞公司主張：依前揭桃園機場案交運明細表及電子計算統一發票，明細表上單價即為專案價格，而一般價則以南亞公司給予經銷商之一般折扣即明細表上所載最高折讓價，其價差總計39,361,938元即為旭振公司應給付之違約金額等語。旭振公司則辯稱：南亞公司之管材價格分為一般市售管及公共工程管，兩種管材又各自有一般價及專案優惠價，價差分別為6元、1元左右，故本件南亞公司應提出其銷售旭振公司公共工程管之一般價格，與本案中專案公共工程管之專案優惠價格計算價差，方為系爭切結書所指一般價與專案價之價差云云。惟：

①南亞公司否認有一般市售管與公共工程管之區別，一般管與專案管材質均相同，僅有一般價與專案優惠價之差別，蓋其無論製造之品質、規格及檢驗方法，皆符合 CNS1302及1303國家標準，業據其提出經濟部中央標準局國家標準 CNS1302（見本院卷㈠第242頁正、反面）、CNS1303（見本院卷㈠第248頁正、反面）、南亞公司導電用PVC塑膠硬管製造標準節本（見本院卷㈠第243 -244頁）及臺灣電力公司材料標準節本（見本院卷㈠第245-247頁反面）為證，尚非無據。

②又依證人許綱常於原審證稱：向經銷商買的是南亞的塑膠管，源昌向我們定的也是南亞的塑膠管，就是講規格口徑與厚度；我們在買賣要看是南亞的塑膠管就好，因為我們不是經銷商，沒有辦法瞭解；估價單上「6×9南亞管」、「3×0」、「6×0」，「6×9南亞管」是口徑6英吋、 厚度9釐米，0就是最厚的塑膠管的意思等語（見原審卷㈡第136頁反面-137頁 ），以及證人陳鳳珠於本院證稱：向旭振公司買的塑膠管子，我無法辨認是否確實為南亞公司的管子或是仿冒品，他說得就算，我們只有知道大、小支而已；旭振公司沒有講一般人不能用，只有說標案若要證明是南亞公司的管子的，這個管子不能用；買賣時已經知道是桃園機場工程專用管子，所以沒有做其他的檢查，只是希望他們把六米改成四米等語（見本院卷㈡第44頁正、反面、第45頁反面），及前揭現場照片各廠商存放系爭優惠工程管材有部分僅留有南亞公司之名稱，至於工程專用、批號及客戶代號均遭磨除之痕跡等情觀之，下游廠商向南亞公司之經銷商購買管材，似僅辨明其規格口徑及厚度，並未就材質為何加以區分，況且旭振公司出具系爭切結書時，亦未區別載明係何者間之價差為據，尚難謂有何一般管及公共工程管之別。

③至旭振公司主張：本件公共工程管之一般價即為南亞公司所開發票上之價格，而專案價乃發票價減南亞公司另折讓之價格，以 96年8月為例，旭振公司共進貨331078公斤，南亞公司即折讓 331078元，足見二者價差僅1元云云，並提出電子計算機統一發票、營業人銷貨折讓證明單（見本院卷㈠第255 -286頁）為證。惟南亞公司為鼓勵經銷商增加電力工程管（即專案管）訂購數量，於94年起推出優惠政策，對訂購電力管之經銷商，於其訂購電力管相同數量額度內，以每公斤折讓1元之優惠價格 ，向南亞公司購買一般管，此有南亞公司內部簽呈（本院卷 ㈠第292頁）在卷可稽，又旭振公司所提出之營業人銷貨折讓證明單所記載之發票號碼為UX00000000，且參酌南亞公司提出之銷貨折讓申請單（本院卷㈠第293頁 ）所示，可見南亞公司同意折讓金額331078元者，係本於前揭簽呈所載意旨，同意旭振公司折讓金額331078元於發票號碼為UX00000000所載該筆交易，再以該發票所載交運管材總重1375公斤，總金額66,000元為計算，每公斤單價為48元（計算式 :66,000元/1375公斤=48元），比照前述南亞公司所提出之桃園機場專案交運明細表所載， 96年8月間交運之電力管價格均在每公斤22元至23元間，足認票號碼為UX00000000者，為一般管而非專案管之交易，由此堪認南亞公司同意折讓331078元者，係本於前述簽呈所載為適度介入電力管市場，並促使客戶增加一般管下訂量所為之促銷方案，尚非對旭振公司所購置之專案管材另為之專案價，則旭振公司主張其購買系爭專案用管時，其所獲得之優惠僅每公斤 0.5至1元不等云云，難認可採。

④又依南亞公司所提出之桃園機場專案交運明細表所載，96年8 月間交運之電力管專案價在每公斤22元至23元間，反觀旭振公司於96年8月1日尚且以一般經銷價格51元 /公斤（發票號碼為UX00000000）向南亞公司訂購 PVC管材，此有南亞公司提出之明細表編號1可證（原審卷 ㈠第99頁上方），可見管材之專案價與一般價相距甚大，但南亞公司就經銷商之一般採購尚得依【發票價-月折讓3元/公斤】X【1-6%】之計算方式，就發票價再給予最高折讓價（見原審卷㈠第99頁下方計算式），從而南亞公司主張系爭切結書所指一般價及專案價，應即為南亞公司所主張桃園機場案交運明細表上最高折讓價及單價所示，堪予認定。

⑸惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第 252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。 又民法第148條 2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照）。經查，旭振公司確有違反系爭切結書之違約情形，南亞公司得依第二條約定補收該專案已出貨之專案價與一般價之價差，作為違約金之給付，依桃園機場案交運明細表之計算，為39,361,938元（見原審審重訴卷第被證 3）。然旭振公司向南亞公司申請系爭優惠工程專案價格，所購買管材並非全用以轉售下游廠商以牟利，此由證人陳鳳珠證稱：旭振公司有告訴我是桃園機場工程用剩的管子等語（見本院卷㈡第45頁）可得證之，足見旭振公司之轉售利益及南亞公司因此所受之價差損害，不能以該專案所有已出貨之管材予以計算，況計算工程專用管材需求量或因預估錯誤，或因工程變動而影響其精確性，原因多端，縱工程結束後仍餘有未使用之專案管材，亦不能逕認旭振公司最初即有故意以少報多之惡意，則南亞公司請求以全部已出貨管材計算價差以為違約金，顯屬過高，應予酌減。本院審酌上情，並參酌南亞公司對訴外人嘉新益公司於經援外銷接頭、硬質膠合劑及專案工程管未依約定銷售而外流至一般市場一案，南亞公司於本案主張依已出貨量計算其價差損害為12,191,635元（見原審審重訴卷第被證4），惟南亞公司於97年6月間同意該公司以400萬元賠償價差損害，有同意書在卷為憑（ 原審審重訴卷第被證8 ），比例約為三成左右，從而，本院認應以相當比例自39,361,938元酌減至11,808,581元（計算式:3 9,361,938元/3/10=11,808,581元）為適當。

⒉另南亞公司主張：旭振公司及其負責人李柏興與嘉新益公司共謀虛構經援外銷專案，致南亞公司就該專案受有12,191,635元之價差損害，自得依民法第185條第1項及第28條規定請求旭振公司連帶負賠償之責云云，並據其提出同意書（見原審審重訴字卷被證8 ）、建宇通運股份有限公司（下稱建宇公司）之派車單及高速公路ETC電子紀錄（見原審卷㈠第109-118頁）、嘉新益公司之訂製通知單、銷貨折讓申請單（見原審卷㈠第119 -125頁）及經援外銷專案之價差明細表、發票（見原審卷㈠第126 -180頁反面）為證。上開由嘉新益公司負責人林志鋒所出具之同意書固記載：「立書人對於經援外銷接頭、硬質膠合劑，及專案工程管未依約定銷售外流之價差案，願賠償貴公司新台幣（下同）肆佰萬元並同意貴公司免發九十七年度年終獎金，…立書人並坦承上開經援外銷案係與旭振企業有限公司（下稱旭振公司）負責人李柏興共同為之，…」，然：

⑴林志鋒於原審證稱：有簽署過該同意書，因為我當時是南亞的經銷商，從93年經銷南亞的商品都一直在出貨，很多案子也都用南亞公司的廠牌去承接，到 97年1月18日南亞公司突然停止供貨，它的理由是我專案的東西賣到別的地方去，…當時停止供貨之後半年時間，我公司幾乎沒有辦法營運下去，最後與南亞公司協調我簽署同意書，它才願意繼續供貨；同意書我向南亞公司質疑過為何要寫與旭振公司有關係，當時南亞公司向我講的是它們有連結的辦法；南亞公司沒有逼我簽，但是如果不簽，我公司就沒有辦法經營下去；不是要陷害旭振公司，南亞公司一直跟我講是它們內部簽呈，當時如果不簽，我公司就倒了等語（見原審卷 ㈠第196頁正、反面），足見林志鋒簽署同意書之內容，並非依其本意為之。

⑵另林志鋒於南亞公司告發其涉犯偽證罪之刑案偵查中答稱：當時我有質疑為何要在上面載明我坦承上開經援外銷專案係與旭振公司李柏興共同為之，他們說我有把東西賣給旭振公司，他們公司需要在同意書上這樣記載才能向內部交代，因為我快倒閉了，所以我覺得沒有什麼大不了，就簽字了（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第11729號偵查卷第48-49頁）；我有跟南亞公司鄧文貴副理講過，我將經援外銷的管子賣給李柏興，是我跟他之間的交易，不是我們 2個串通來跟南亞公司進行交易等語（見前卷第93頁），以及刑案中林瑞堂證稱：這份同意書是我擬的；同意書上載明旭振公司李柏興共同為之部分，係因這些專案管大部分直接流到旭振公司，由旭振公司賣出去，這是南亞公司主管跟我說的，是南亞公司主管要求我將這些列進去同意書內；主管是鄧文貴等語（ 見臺北地方法院檢察署99年度他字第11729號偵查卷第91-92、111頁），足見林志鋒出具同意書所載旭振公司負責人李柏舉共同為之等情，乃由南亞公司人員指示、要求林志鋒所為，則其真實與否，尚非無疑。

⑶又上開刑案中證人鄧文貴雖證稱：關於同意書中嘉新益公司坦承經援外銷是與旭振公司李柏興共同為之之記載，係因我們有查到一些事證，有照片、有手機簡訊，證明經援外交是假的，是送到李柏興的苗栗縣○○里00號倉庫，我有拍到照片，也有司機供詞，還有旭振公司經辦李佳玲的簡訊，李佳玲要司機承認有去銅鑼，因為有被照相，實際上是去苗栗縣通宵鎮烏梅里，但要堅持是嘉新益要求的等語（見臺北地方法院檢察署100年度偵字第16636號偵查卷第46頁），然林志鋒及李柏興均於刑案中稱於95年開始旭振公司即有與嘉新益公司為管材之買賣（ 見前卷第121頁），而自南亞公司所提出旭振公司倉庫照片（見本院卷㈡第177 -184頁）、成品交運單（見本院卷㈡第185 -201頁）、司機吳正義所簽立未依交運地點卸貨之異常原因及自白書（見本院卷㈡第202 -205頁）、簡訊翻拍照片（見原審卷㈡第80 -81頁），僅能證明司機至南亞公司嘉義廠載運經援外銷專案產品後，確未將產品送往嘉新益公司，而是送往旭振公司苗栗通霄鎮倉庫，李佳玲並曾對司機表示不要提及旭振公司之事實，尚難認旭振公司李柏興確有與嘉新益公司共謀虛構經援外銷專案。

⑷至南亞公司復主張：旭振公司自嘉新益公司處購得經援外銷專案之接頭及硬質膠合劑產品，旭振公司曾為南亞公司經銷商，並曾就專案工程申請專案優惠價格，熟知專案專用原則以及該原則目的係維持經銷商於品牌內之競爭，其於96年間仍為經銷商，如有前開產品需求，應以正當途徑向上訴人採購，竟捨此不為，反向嘉新益公司購買專案產品，致南亞公司受有價差損失，係過失不法侵害南亞公司之權利，仍為損害之共同原因，應與嘉新益公司負共同侵權行為之連帶賠償責任云云。惟前開經援外銷專用產品乃嘉新益公司向南亞公司所購得，所有權已歸嘉新益公司享有，自得自由處分交易該等產品，旭振公司向其購買，乃屬一般市場之交易，縱嘉新益公司之行止未合其與南亞公司間之約定，僅涉嘉新益公司是否應另賠償南亞公司之問題，難認旭振公司有何共同不法侵害南亞公司權利之情，則南亞公司所述，尚非可採。

㈢關於旭振公司請求上訴人返還系爭定存單、擔保現金之數額及南亞公司請求以價差損害賠償的債務為抵銷，抵銷順序依序為預收貨款、擔保現款、定存單，是否有理由之爭點：

⒈旭振公司主張其提供予南亞公司系爭擔保現金9,521,736 元，經兩造於原審核對後，對於原證3編號6、36、48、70、71、92、94、96、122、123、124之數額有所爭議，然查：

⑴按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。兩造於原審係於庭外核對原證3各筆現款擔保同意書， 而未經旭振公司當庭提出原本，然兩造核對後，南亞公司僅爭執其中編號36、70、71、92、94、96之現款擔保同意書為影本，旭振公司嗣亦向原審陳報上開文書之影本（見原審卷㈠第212、214-218頁），則依上開說明，即難認編號36、70、71、92、94、96部分影本之真實。旭振公司雖主張其已於原審提出原本供核對後，再提出影本附卷云云，然綜觀原審卷宗，未見有何旭振公司有提出上開文書原本之記載，自難認其主張之真實，況旭振公司既主張曾提出云云，自非不能再行提出供南亞公司查驗，其捨此不為，僅以編號36影本背面蓋有南亞公司廢紙回收字樣、另提出折讓單影本，以證明上開文書影本真正，難認可採。

⑵編號 6、48之現款擔保同意書並未有南亞公司之大小章，難認形式上為真，旭振公司復未舉證證明有交付11,386元、44,326元由南亞公司受領之事實，自無從認旭振公司有提供該部分之擔保現金。

⑶編號 124部分，南亞公司雖辯稱其所載金額、日期，俱與編號33所列相同，實為同一筆金額重複認列云云，然旭振公司已提出編號 124現款擔保同意書影本為證，南亞公司泛以金額、日期相同，即謂係屬同一筆，要難採信。

⑷編號 122、123之擔保現金64,800元、1,353,340元，南亞公司辯稱已於95年1月26日連同其他退還擔保款共計匯款14,561,952元至旭振公司帳戶 ，有現金擔保辦退明細、退款通知單、匯款清單可稽（見原審卷㈠第226 -228頁），堪信屬實，此二筆款項應認已經南亞公司清償。旭振公司亦不爭執已收受14,561,952元之款項，則其空言否認上開擔保現金業經退還云云，尚非可採。

⑸綜上，旭振公司主張交付系爭擔保現金9,521,736元 ，扣除編號 6、48、36、70、71、92、94、96、122、123部分金額，旭振公司實際交付系爭擔保現金應為7,819,293元 ，堪予認定。

⒉又系爭質權設定契約第 1條、第2條、第5條及系爭現款擔保契約第 1條、第2條、第4條約定，旭振公司供作擔保之系爭定存單 2紙及系爭擔保現金，係為擔保其過去、現在或將來對南亞公司所負之一切債務，而旭振公司於98年6月8日發函終止兩造間經銷契約，並解除先前未交貨之所有訂單，有旭振公司98年6月8日國史館郵局410號存證信函可稽（ 見原審審重訴字卷原證27），斯時南亞公司對於旭振公司固有價差損害賠償請求權11,808,581元，核屬違約金之性質，仍在系爭質權設定契約及系爭現款擔保契約之擔保範圍內，惟南亞公司所預收貨款數額尚有15,189,953元，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文，南亞公司既於98年7月10日以南塑經三字第123號函主張就其價差損害賠償請求權與旭振公司請求之溢收款項互為抵銷（見原審審重訴字卷原證28），則抵銷後南亞公司尚應返還旭振公司預收款3,381,372元（計算式:15,189,953元-11,808,581 元=3,381,372元），至此，南亞公司已無價差損害賠償違約金債權存在，且系爭定存單、擔保現金所擔保債權所由發生之基礎即系爭經銷契約業經終止，南亞公司對旭振公司已無繼續發生債權之可能， 依民法第899條之1、第901條準用同法第881條之12第1項第 3款之規定，原擔保債權自應歸於確定。而系爭經銷契約業經終止，系爭定存單 2紙、擔保現金所擔保原債權歸於確定，無債權存在，南亞公司就系爭定存單、擔保現金享有之質權即屬消滅而不存在，其繼續占有系爭定存單 2紙及擔保現金即屬無法律上之原因，旭振公司依民法第179條規定請求南亞公司返還系爭定存單2紙、擔保現金7,819,293元 ，並於質權消滅通知書上蓋用原留印鑑，通知台灣土地銀行股份有限公司質權消滅，係屬有據。另南亞公司尚占有系爭預收貨款3,381,372元 ，亦屬無法律上之原因，旭振公司依民法第179條規定請求返還，亦有理由。

五、綜上所述，旭振公司依民法第 179條規定請求南亞公司返還系爭定存單 2紙，並於質權消滅通知書上蓋用原留印鑑，通知台灣土地銀行股份有限公司質權消滅；請求南亞公司給付系爭擔保現金7,819,293元、預收貨款3,381,372元合計11,200,665元及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月1日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為南亞公司敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，南亞公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命南亞公司給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，南亞公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開不應准許部分，為旭振公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，旭振公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。