臺灣高等法院100年度重再字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度重再字第9號

再審原告

上仁開發股份有限公司 （原名上仁營造股份有限公司）

法定代理人

林賢良

訴訟代理人

何邦超律師

訴訟代理人

沈朝標律師

再審被告

移新實業股份有限公司

法定代理人

羅文雄

訴訟代理人

陳萬發律師

再審被告

遠東國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

侯金英

訴訟代理人

蔡慧玲律師

訴訟代理人

朱瑋華律師

參加人

安泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

齊百邁

訴訟代理人

黃一展

參加人

兆豐資產管理股份有限公司

法定代理人

姜禮釷

上列當事人間確認法定抵押權存在事件，再審原告對於中華民國99年5月25日本院97年度上更㈣字第132號確定判決提起再審，經最高法院裁定移送前來，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；再審之訴，專屬為判決之原法院管轄；訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院， 民事訴訟法第500條第1項、第2項、第499條第1項、第28條第1項分別定有明文。查，本院97年度上更㈣字第132號判決（下稱原確定判決），經最高法院於民國（下同）99年8月26日以99年度台上字第1603號裁定， 駁回上訴確定。再審原告於99年9月10日收受該裁定正本， 有送達證書可證（見最高法院99年度台上字第1603號卷第208頁）， 則再審原告合併就最高法院99年度台上字第1603號裁定（下稱原確定裁定）， 以及本院97年度上更㈣字第132號判決（下稱原確定判決）於99年10月7日提起再審之訴， 再由最高法院於100年2月24日以100年度台職字第6號裁定移送本院，有再審起訴狀之收件戳可證（見最高法院100年度台職字第6號卷第4頁），應認本件再審原告提起本訴再審之訴， 已遵守上開法定期間。再審被告抗辯再審原告未於法定期間提起再審之訴，尚屬誤會；另再審原告於99年10月21日提出之補充理由狀僅係對其於99年10月7日所提起之再審之訴， 再為補充陳述而已，再審被告認再審原告重複起訴，亦無可採。

二、次按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院96年度台上字第370號判決參照）。查，再審原告以原確定判決認定系爭抵押權因切結書生債權效力而消滅，違反物權法定主義；移新公司尚欠上仁公司系爭工程款，本件承攬債權不因出具清償證明書、塗銷2億元最高限額抵押權而消滅等； 本件未約定新債清償、再審原告未自認爭執事項等事由，對原確定判決提起第三審上訴，經最高法院以上訴不合法，裁定駁回上訴確定，此據本院調卷查核明確。再審原告主張之上訴事由，既未經最高法院實體審判，則再審原告依據該等上訴事由，提起本件再審之訴，依首揭說明，自無上開條項但書規定之適用，是再審被告抗辯再審原告不得以上訴事由提起再審之訴云云，尚有誤會，併予說明。

三、再審原告主張：

㈠原確定判決適用法規顯有錯誤：

⒈原確定判決認定「上仁公司（即再審原告）以系爭拋棄切結書表示拋棄該法定抵押權，因未經登記，依法固不生拋棄物權之效力，然上仁公司既書立系爭拋棄切結書，並經移新公司簽名蓋章後交由合作金庫收執，則此一拋棄該法定抵押權之債權行為，於兩造及合作金庫間即生債之效力」。惟，伊未辦理法定抵押權登記之塗銷，不生該法定抵押權消滅之效力，應認伊之法定抵押權仍屬存在，方符合物權公示原則、公信原則，不能因為伊公司已經為表示拋棄之「債權」行為，即認為發生喪失不動產「物權」之效力；系爭建物於82年10月18日為第一次所有權登記，登記原因發生日82年9月2日，所有權為再審被告移新公司，系爭工程於83年4月15日竣工，伊於80年6月20日出具拋棄切結書予合作金庫時，系爭建物尚未完成，本件法定抵押權所擔保之債權尚未發生，伊無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄，是伊出具之拋棄切結書，尚無法使嗣後取得之法定抵押權歸於消滅。原確定判決認定本件法定抵押權歸於消滅云云，顯有消極不適用民法第758條不動產物權登記生效要件主義規定，且有違反經驗法則、論理法則、債之相對性原則，而顯然有適用民事訴訟法第222條第3項規定之違誤。

⒉原確定判決認定再審原告對再審被告移新公司新台幣（下同）197,828,700元之本息債權， 已因伊出具清償證明而消滅，有消極不適用民事訴訟法第388條， 違反經驗法則、論理法則，顯然有適用民事訴訟法第222條第3項、第280條第1項、第279條第1項、第3項、第478條第3項規定，以及最高法院28年度上字第2250號、83年度台上字第2118號判決之顯然錯誤：

⑴再審被告於歷次審理時未曾主張「就系爭工程款債權轉換為借款」，原確定判決認定「本件債權本金因上仁公司與移新公司約定新債清償而轉換為借款性質」，逕以職權審酌當事人所未提出之事實，對當事人構成突襲性裁判，消極不適用民事訴訟法第388條，違反論理法則經驗法則，而顯然有適用民事訴訟法第222條第3項規定之違誤，及違背最高法院28年度上字第2250號、83年度台上字第2118號判例之顯然錯誤。

⑵原確定判決認定伊之法定代理人於本院更㈠審準備程序中自認「工程完工尚未完成結算，為了確保我們的權益，我們曾於6至10樓設定抵押2億元，後來為了購買客戶要辦分屋貸款，所以我們於83年才全部塗銷，我們是第二順位，當初設定2億，只是暫估數字。設定的2億元，是本案的債權金額，但只是暫定，設定後才結算，結算後未付款是3億9,900多萬元，請見竣工證明書，上面有結算金額」等語，係伊就上開爭執事項予以自認，並以伊未符合民事訴訟法第279條第3項規定，不得撤銷自認。惟，伊未為積極之自認，依最高法院71年台上字第3516號判例意旨所示，於適用民事訴訟法第280 條第1項規定後， 即無同法第279條第3項撤銷自認之問題；依伊提出之書狀均為爭執，原確定判決法院勘驗錄音帶時，伊之法定代理人更稱「我不是自認」等語，伊顯已追復爭執， 原確定判決適用民事訴訟法第280條而認伊有自認，其適用法規顯有錯誤。況：

①依伊法定代理人上開陳述，原確定判決法院所得之心證應為「塗銷之目的是為了購買客戶要辦理分屋貸款」，換言之並非真有清償而塗銷系爭抵押權之事實，原確定判決竟僅認伊自認原設定抵押權之最高限額2億元即係本案之債權金額，並有清償之事實，顯然有選擇性之採納證據，判決理由顯然矛盾。

②原確定判決法院一方面不同意伊撤銷自認，而認係事實，另一方面又不採伊主張未有清償本案承攬關係所生之債權，實有判決理由矛盾之違法。

③原確定判決認為再審被告移新公司於支付命令確定後，並無清償之事實，並認定上仁公司對移新公司尚有之工程款債權額為1億9,782萬8,700元，另一方面單以清償證明書而認有清償之事實，顯然有判決理由矛盾之違法。

④伊之法定代理人上開陳述係為配合分戶貸款而出具該清償證明，自不能以伊出具清償證明，即認系爭債權均因移新公司清償而消滅；再審被告移新公司之法定代理人羅錫欽於另案承認積欠上仁公司247,736,503元，足證上仁公司承攬債權並未因83年11月2億元最高限額抵押權塗銷而消滅；本件復無新債清償之約定，又無借款之詳細金額、日期，原確定判決逕以出具債務清償證明書，認有清償之事實，消極不適用民事訴訟法第478條規定之顯然錯誤；對於伊所指之重要理由及證據未予審認，亦未說明不採之理由，有違背論理法則、經驗法則之違法。

㈡原確定判決有發現未經斟酌之證物或得使用該證物：

⒈原確定判決漏未審酌臺中地方法院83年度促字第10497號支付命令：伊於99年7月7日以臺中地院83年度促字第10497號支付命令，向桃園地院強制執行事件聲明參與分配，因此強制執行程序之執行無結果，執行法院乃將伊之支付命令於99年9月21日發回。上開發回之支付命令，足以證明99年9月21日債權存在。

⒉原確定判決漏未審酌再審被告移新公司所提出之清償明細表：再審被告移新公司於83年11月30日尚主張有以亞昇公司房屋，金額60000000元；84年1月30日有以李盛淵房屋0000000元；84年6月30日有以上仁企業客票00000000元。是以，移新公司於民國83年11月26日出具系爭清償證明後，尚有還款之事實，顯然係自承於伊出具清償證明後尚有清償之事實，原確定判決漏未審酌此一有利伊之證物，本件自有再審之事由。

㈢爰依民事訴訟法第496條第1 項第1 款、第13款規定，提起本件再審之訴。聲明：

⒈原確定判決廢棄。

⒉確認再審原告對於再審被告移新公司如臺灣桃園地方法院86年度重訴字第49號判決附表所示不動產之法定抵押債權197,828,700元，及自83年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息存在。

四、再審被告、參加人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）則以：

㈠上仁公司於83年11月26日向移新公司出具債務清償證明書，具體表示「移新公司已全部清償上仁公司所借款項」，並由移新公司塗銷最高限額抵押權之登記，顯見移新公司事實上已完全清償上仁公司對移新公司的所有債權；再審原告書立拋棄法定抵押權切結書，且於切結書內容明示：「『對定作人』所生之承攬債權『拋棄』 民法第513條規定所享有之法定抵押權」，顯見系爭法定抵押權拋棄切結書於兩造之間業生債之拘束效力，再審原告提起再審之訴再主張該法定抵押權，明顯違反誠信原則，原確定判決並無適用法規錯誤之再審事由。

㈡原確定判決審理中，再審被告多次請求再審原告提出其所執之債權憑證，再審原告皆未提出，嗣再於再審程序提出，明顯抵觸民事訴訟法第196絛、第276絛 、第447條所定之適時提出主義，又無於前訴訟程序不能使用該項證物之情形存在， 與民事訴訟法第496條第13款所謂發現未經斟酌證物之要件不符，且糸爭法定抵押之拋棄，既已生債之拘束力，不得任意翻覆，縱經審酌系爭支付命令，亦無法使再審原告受較為有利之裁判，則再審原告據此提起再審之訴亦不合法等語，資為抗辯。

㈢聲明：再審之訴駁回。

五、參加人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司）未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

六、關於再審原告主張原確定判決適用法規錯誤部分：

㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院確定事實所為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年台再字第30號判例參照）；事實審法院「認定事實錯誤」、「調查證據欠周」或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院63年台上字第880號判例、64年台再字第140號判例參照）。

㈡再審原告主張其未辦理塗銷本件法定抵押權之登記，「不生」該法定抵押權消滅之效力；其於80年6月20日出具拋棄切結書予合作金庫時，系爭建物尚未完成，本件法定抵押權所擔保之債權尚未發生，該法定抵押權尚未存在，再審原告出具拋棄切結書，「尚無法」使嗣後取得之法定抵押權歸於消滅；再審原告對再審被告移新公司000000000元之本息債權，「不因」再審原告自認、出具清償證明，或有新債清償之約定而消滅，原確定判決認定本件法定抵押權歸於「消滅」，再審原告對再審被告移新公司000000000元之本息債權業已「清償」，有消極不適用民法第758條、違反經驗法則、論理法則、債之相對性原則，有適用民事訴訟法第222條第3項、第280條第1項、第279條第1項、第3項、第478 條第3項規定之違誤云云。惟再審原告上開陳述係指摘原確定判決將「未消滅」之法定抵押權，認定業「已消滅」；將再審被告移新公司「未清償」之000000000元本息債權，認定業「已清償」之「認定事實錯誤」。再審原告主張其未積極自認本件抵押權因清償、塗銷而消滅，且已追復爭執，並撤銷該自認，原確定判決仍認定再審原告已為自認，對於伊所指之重要理由及證據未予審認，亦未說明不採之理由部分，則係指摘原確定判決「認定事實錯誤」、「調查證據欠周」，依前揭說明，「認定事實錯誤」、「調查證據欠周」並非「適用法規顯有錯誤」，再審原告據此以為再審之事由，於法難謂有據。

七、關於原確定判決有未經斟酌之證物或得使用之證物部分：

㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項但書、第13款分別定有明文。所謂當事人「發見」未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結「前」已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）；事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或「已提出」之證物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77年度台上字第776號判決意旨參照）；當事人以發見新證據為聲請再審之原因者，必以其新證據若經法院斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號、79年台上字第2068號判決意旨參照）。

㈡再審原告主張：伊於99年7月7日以臺中地院83年度促字第10497號支付命令，向桃園地院強制執行事件聲明參與分配，因該強制執行程序之執行無結果，經執行法院於99年9月21日發回上開之支付命令係原確定判決未經斟酌之證物。然查，臺中地院83年度促字第10497號支付命令已於原確定判決審理程序提出（見原地方法院86年度重訴字第49號卷）；再審原告主張：原確定判決漏未審酌再審被告移新公司所提出之清償明細表部分，該清償明細表於原確定判決審理程序亦「已提出」（見本院87年度重上字卷㈠第97-100頁），依前揭說明，該支付命令及清償明細表均非再審原告所發現未經斟酌之證物。況，關於再審原告主張清償明細上所載83年11月30日亞昇公司房屋金額60000000元；84年1月30日李盛淵房屋0000000；84年6月30日有以上仁企業客票00000000元清償事實部分，原確定判決已於判決理由欄內記載：「上仁公司（即再審原告）主張對移新公司之債權額為1億9,782萬8,70 0元（即移新公司抗辯已清償如附表三所示各項次部分），是否有理由？分述如下：…⑦D4亞昇石材股份有限公司（下稱亞昇公司）購屋款6,000萬元部分…⑨D7李盛淵購屋款720 萬元部分…⑪E2上仁企業客票1,728萬5,847元部分…綜上小結，上仁公司對移新公司原有支付命令所載2億4,773萬6,50 3元，及自83年7月29日（支付命令送達之翌日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息之債權額。移新公司抗辯於該支付命令確定後，其清償如附表三項次B4、B8、B10等合計1, 145萬7,803元及項次D1長屏公司購屋款3,845萬元，合計4, 990萬7,803元部分為可採，其餘部分為不可採。…」（見原確定判決第9-14頁），是再斟酌該清償明細亦難採為再審原告可受較有利判決之證據。

八、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第13款發現未經斟酌證據之情形，再審原告據以提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。