臺灣高等法院100年度上字第1號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　100年度上字第1號

上訴人

元圃股份有限公司

兼法定代理人

陳美珠

共同訴訟代理人

高瑞錚律師

共同訴訟代理人

陳在源律師

共同訴訟代理人

張梅音律師

被上訴人

全民電通投資股份有限公司

法定代理人

許華

訴訟代理人

蔡式輝

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月26日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3141號第一審判決提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於清算期間為了結現務，乃尋覓買主以處分所持有寶一科技股份有限公司（下稱寶一公司）股票170萬股（下稱系爭股票），而上訴人陳美珠為上訴人元圃股份有限公司（下稱元圃公司，與陳美珠合稱上訴人）之負責人，應訴外人即伊公司前清算人林文雄（已於99年2月19日死亡）之請託，於民國96年8月10日以元圃公司名義與林文雄所代表之伊公司簽訂股票委託代售合約書（下稱系爭股票代售合約），由伊授權元圃公司代理以每股新台幣（下同）12元之售價徵尋系爭股票之買受人並議價，約定在授權交易部分，按成交價5%給付酬金予元圃公司，逾授權交易價格部分，按成交價50%計付酬金予仲介人。但元圃公司實際並無仲介伊公司出售系爭股票，竟先後於96年8月14日、同年8月27日依序開立金額808,500元、1,155,000元，品名均為佣金收入之不實發票向伊請款，致伊陷於錯誤，分別於96年8月17日、8月27日匯款808,500元、1,155,000元，共1,963,500元予元圃公司。嗣伊知情後，認林文雄代表伊公司所為之簽約行為，已違反公司法第223條規定，而不予承認，系爭股票代售合約即自始無效，且陳美珠配合林文雄之指示，以元圃公司名義開立不實發票向伊騙取佣金，已違反商業會計法第15條、第16條規定，對伊構成侵權行為，應依民法第184條第1項前段、第2項之規定，對伊負賠償之責。又陳美珠既為元圃公司之負責人，元圃公司應依民法第28條規定，與陳美珠對伊連帶負賠償責任。爰求為判命上訴人應連帶給付伊1,963,500元，及自99年5月20日起算法定利息。倘認伊之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，伊亦得依民法第197條第2項、第179條規定請求陳美珠如數返還所受利益等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。

二、被上訴人則以：出售系爭股票應支付佣金予仲介人，乃被上訴人清算人會議於96年8月9日所為之決議（下稱系爭清算人會議決議），且該決議中，就支付佣金之對象，並未排除清算人，亦未排除清算人協助其他公司仲介，而林文雄（已歿）前據該決議向元圃公司表示，其可尋得系爭股票之買主，並可收取佣金，惟其個人無法開立發票請款，希望與元圃公司合作，由林文雄出面仲介完成交易，再由元圃公司開立發票向被上訴人領取佣金，扣除元圃公司應繳之佣金收入稅賦等，再將餘款交付林文雄，元圃公司乃允諾協助，林文雄並以被上訴人清算人即法定代理人身分於96年8月10日代理被上訴人與元圃公司簽訂系爭股票代售合約。嗣林文雄向元圃公司表示其已出面仲介完成股票交易，元圃公司遂依林文雄指示先後開立發票2紙，於96年8月17日、8月27日收受被上訴人匯入佣金808,500元、1,155,000元後，扣除支應元圃公司之手續費、營業稅、營所稅，及抵充林文雄對元圃公司之欠租及水電費，在同年8月17日、8月28日各提領其中70萬元、1,039,500元交付林文雄。因林文雄為被上訴人之代表清算人，其代表被上訴人與元圃公司簽訂系爭股票代售合約，及指示元圃公司開立發票請款，均等同於被上訴人之行為，縱有何侵權行為，亦係林文雄代表被上訴人所為，不可究責於伊等。另依原審證人劉金柱之證詞，可知被上訴人之各清算人於96年5月間即已知悉系股票有潛在買主，且有劉金柱居中協助尋找買主，林文雄無從隱瞞該事實，被上訴人既仍於同年8月9日之系爭清算人會議作成支付佣金之決議，顯見係被上訴人各清算人衡量後所為決定，並非在不知上情之狀況下誤付佣金。又依劉金柱之證詞，其從未向被上訴人或買主說明其係仲介人，客觀上自無從認定劉金柱為仲介人，況劉金柱並未出面與買主接洽，而係由林文雄出面，則林文雄認定自己為仲介人，透過元圃公司向被上訴人請領佣金，實無詐欺可言。退步言之，縱認元圃公司、陳美珠有侵權行為，然自被上訴人96年8月給付佣金時起至提起本訴之日止，已逾2年期間，被上訴人之損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅。再者，系爭佣金既經林文雄合法代表被上訴人同意撥付，縱認無給付原因而屬不當得利，亦係被上訴人明知無給付原因所為給付，依民法第180條第3款規定，元圃公司並無返還義務。且被上訴人匯交系爭佣金後，元圃公司已將大部分金額轉交林文雄，依民法第182條第1項規定，元圃公司亦無返還義務等語為辯。

三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人1,963,500元，及自99年5月20日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即利息請求超過99年5月20日部分），未提起上訴而告確定；上訴人則就敗訴部分提起上訴，其聲明為：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第42頁，100年3月4日準備程序筆錄）：

㈠被上訴人於96年8月9日系爭清算人會議中針對其所持有之系爭股票預計於96年年9月間出售，應支付之佣金數額進行討論，決議按售價5%支付佣金予仲介人，對於溢價部分則依對分方式給付佣金予仲介人（見原審訴字卷第34頁）。

㈡陳美珠於96年間為元圃公司之董事長，代表元圃公司與被上訴人簽訂系爭股票代售合約，約定針對被上訴人欲出售之系爭股票，由被上訴人委託元圃公司代為議價並尋覓買受人，並授權元圃公司以每股12元與買受人議價，授權交易價格部分以成交價5%為酬金，超過授權交易價格部分以成交價之50%為酬金；該合約書所載簽約日期為96年8月10日（見原審訴字卷第35頁）。

㈢被上訴人與訴外人臺灣工業銀行於96年8月13日簽訂買賣契約書，約定由臺灣工業銀行向被上訴人購買寶一公司股票70萬股，每股價金13元（見原審訴字卷第83頁）。

㈣元圃公司分別於96年8月14日、同年8月27日依序開立金額為808,500元、1,155,000元，品名均為佣金收入之發票予被上訴人（見原審促字卷第3頁）。

㈤被上訴人分別於96年8月17日、同年8月27日匯款808,500元、1,155,000元予上訴人元圃公司（見原審促字卷第4頁）。

五、被上訴人主張林文雄以被上訴人代表人之身分，代理被上訴人與元圃公司簽訂系爭股票代售合約，有違公司法第223條規定，既經其表明不同意該代理行為，系爭股票代售合約即屬無效等語，為上訴人所否認。經查：

㈠被上訴人於解散後進行清算，欲出售其所持有之寶一公司股票180萬股，並於96年8月9日召開之系爭清算人會議中，報告已於96年7月26日以每股售價13.3元出售10萬股寶一公司股票，扣除證交稅，實收1,326,010元，其餘170萬股即系爭股票則預計於96年9月初售出等語，並決議原訂應給付仲介人之佣金按售價5%計付，溢價部分則按對方方式計付，有該次會議紀錄可稽（見原審訴字卷第34頁）。而被上訴人之清算人代表林文雄旋代理被上訴人於97年8月10日與元圃公司當時之董事長陳美珠簽訂系爭股票代售合約，約定針對被上訴人欲出售之系爭股票，由被上訴人委託元圃公司代為議價及尋覓買受人，並授權元圃公司以每股12元與買受人議價，約定在授權交易部分，按成交價5%給付酬金予元圃公司，逾授權交易價格部分，按成交價50%計付酬授權交易價格部分以成交價5%為酬金，超過授權交易價格部分以成交價之50%為酬金（見原審訴字卷第35頁）。

㈡陳美珠於原審自認：我與林文雄是幾十年的朋友，當初他來找我，說他是全民電通（即被上訴人）的清算人，有開會說要出脫全民電通手上的股票，找到買家的人還可以得到全民電通給付的佣金，他是說他想要賺這個佣金，要請元圃公司幫忙，替他出發票，他還說我也可以替他去找買家，如果買家是我找到的，佣金就讓元圃公司賺，我有同意，第二天他就拿著已擬好之系爭股票代售合約讓我簽名用印。但我事實上在簽約以後並沒有替全民電通去找股票的買家，簽約沒多久後，林文雄說他已經找到股票的買家，手續也辦好了，叫元圃公司要開發票給他，我就依他的指示將他需要的發票開給他，全民電通也將佣金匯到元圃公司的帳戶，但因為元圃公司替林文雄出發票，我有告訴林文雄，發票的營業稅、營所稅不應由元圃公司負擔，而且林文雄之前向我租房子，也欠我水電費與租金，我有要求這些費用都要從佣金裡扣除，林文雄也同意等語（見原審訴字卷第65頁），並為被上訴人所不爭執，堪予採信。可見陳美珠與林文雄互約為被上訴人提供仲介出售系爭股票，由陳美珠代表元圃公司出面與被上訴人簽立系爭股票代售合約，並開立發票向被上訴人領取佣金，倘陳美珠仲介成功，佣金即由元圃公司賺取，倘林文雄仲介成功，佣金則由林文雄賺取，但須扣除元圃公司開立發票所支出之營業稅、營所稅等相關必要費用及林文雄積欠陳美珠之債務。應認陳美珠與林文雄間就仲介出售系爭股票，有行為分擔，利益分享之合作契約，祇要其中一人仲介成功，雙方朋分佣金，即互蒙其利，更不以上訴人或林文雄須親自仲介出售系爭股票為必要，其等親自仲介或授權第三人代理仲介（民法第103條規定），均無不可，尚難以上訴人未親自仲介出售系爭股票，即遽認上訴人與林文雄係通謀虛偽簽立系爭股票代售合約。

㈢惟按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。公司法第223條、第324條分別定有明文。可知清算人於執行清算事務之範圍內，為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表（最高法院94年度台上字第230號裁判要旨參照）。而上開公司法第223條規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非當然無效，倘公司事前許諾或事後承認，對於公司亦發生效力。此觀民法第106條、第170第1項規定自明（最高法院87年度台上字第1524號、98年度台上字第2050號裁判要旨參照）。又按代理人於代理權範圍內所為之法律行為，其效果始歸於本人，逾越代理權範圍，則為無權代理。同院96年度台上字第1630號裁判要旨㈡參照。承前所述，林文雄依系爭清算人會議決議，與陳美珠共同賺取佣金，其間有合作契約，約定由陳美珠以元圃公司名義出面與林文雄代表之被上訴人簽訂系爭股票代售合約，嗣由林文雄出面仲介完成交易，元圃公司開立發票向被上訴人領取佣金等情（見原審卷第29頁反面、66、71頁，本院卷第31頁），堪認林文雄在執行清算事務之範圍內，為自己利益而與被上訴人為委託仲介出售系爭股票之法律行為。揆諸上開說明，林文雄本不應代表被上訴人與元圃公司簽約，而應由被上訴人之監察人為公司之代表，乃林文雄竟違反公司法第324條、第223條之規定，以被上訴人代表人之身分代理簽約，顯已逾越代理權範圍，應屬無權代理，其法律行為雖非當然無效，但被上訴人事後既不予承認（見本院卷第42頁），則系爭股票代售合約對於被上訴人自不發生效力。是被上訴人同此之主張，為可採信，上訴人所辯系爭股票交易之仲介已完成，不能認定系爭股票代售合約係林文雄為自己利益所簽訂云云（見本院卷第62、95頁），不足以採。

六、被上訴人主張陳美珠以元圃公司名義與林文雄成立虛偽之系爭股票代售合約，上訴人並出具不實發票，向其詐騙佣金，應共負侵權行為損害賠償責任等語，為上訴人所否認。經查：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。又侵權行為賠償損害之請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，致他人受有實際損害，為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或絕無損害，即無賠償之可言。最高法院19年上字第363號判例㈠、48年台上字第680號、49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例參照。本件被上訴人所稱上訴人以虛偽之系爭股票代售合約及不實發票向其請領佣金，已不法侵害其權利，應負損害賠償責任乙節，既為上訴人所否認，被上訴人自應就上訴人並無仲介出售寶一公司股票之行為，而向其詐領佣金，及其受有損害之事實，舉證以實其說，倘上訴人之行為並無故意或過失，或被上訴人未受有實際損害，依上開說明，上訴人即無賠償之可言。

㈡證人劉金柱於99年9月29日在原審結稱：96年5月3日原告（即被上訴人）有召開臨時清算人會議，我當時是寶一公司的監察人，原告清算人希望儘快將原告所持有的寶一公司股票出售，收回現金，所以請我去該次會議報告寶一公司的狀況，後來原告的清算人在該次會議有決議授權我替原告找買家，買下原告所持有的180萬股寶一公司股票，且表明原告希望的股票出售價格為每股12元，如果我盡了一切努力，還是無法將買賣價格談到每股12元，只要經過我的評估，認為買主出的價格很好，即使買主出的價格低於每股12元，我還是可以代理原告將其持有的寶一公司股票出售，但我必須於成交後，向原告的清算人報告買賣事宜，原告清算人只有說成交後會好好謝謝我，但針對佣金數額沒有明確約定，依我的瞭解，寶一公司當時財務狀況不好，沒有錢買回原告持有的這些寶一公司股票。該次會議開完後，我就努力去替原告尋找買家，但是因為當時寶一公司有財務困難，也想出售寶一公司股票，引進新的股東，後來到了8月間，寶一公司股票的價格在我與寶一公司人員的努力下有上昇到每股13元，但8月間林文雄有告訴我原告要出售的寶一公司股票，股數變更為100萬股，而要買寶一公司股票的人才確定股數，但這些股數確實是大於寶一公司自己所掌握的股數，所以原告手上寶一公司的股票，也才順勢賣出，亦即後來原告的100萬股寶一公司股票，是透過寶一公司的人員替原告找到買家，買家有一銀創投，好像還有其他幾家銀行，當時每股出售的價格都是13元。從96年5月到8月底成交時，原告賣了100萬股寶一公司股票，原告就此交易未給我佣金，不知道給誰佣金。原告於96年8月27日賣出100萬股寶一公司股票給第一創投，不是原告賣給寶一公司，再由寶一公司指定將這些股票轉讓給第一創投。我為原告尋找買家的過程中，只有找原告的林文雄聯絡等語（見原審訴字卷第49頁反面至51頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。可見被上訴人於96年5月間，已決議委由劉金柱為其出售寶一公司股票180萬股之仲介人，並由被上訴人當時之清算人代表林文雄與劉金柱接洽，惟該股票均非由劉金柱仲介賣出，甚且其中有100股係因寶一公司要出售大於己身掌握之股數而順勢賣出，並非經由仲介而出售。故被上訴人就該100股寶一公司股票之交易，並未給付劉金柱佣金，顯然被上訴人當時並非授權專屬劉金柱代覓出售寶一公司股票之買主，而係另有其他仲介交易之管道，此觀林文雄代表被上訴人於96年8月10日與元圃公司就仲介出售系爭股票（即其餘170萬股寶一公司股票），簽訂系爭股票代售合約等情自明（見原審訴字卷第35頁）。

㈢被上訴人於96年8月9日召開系爭清算人會議前，已售出所持有之寶一公司股票10萬股，其餘170萬股即系爭股票則預計於96年9月間售出，被上訴人乃於該次清算人會議中針對系爭股票之買賣，決議應給付仲介人成交價5%之佣金，溢價出售部分，則給付仲介人溢價部分50%之佣金，有該次會議紀錄可稽（見原審訴字卷第34頁）。參以被上訴人所述當初有講要找人仲介出售系爭股票，但該次會議並未討論仲介人為孰等情（見原審訴字卷第42頁），足徵祇要仲介出售系爭股票者，被上訴人即應按系爭清算人會議決議之標準給付佣金予仲介人。

⒈被上訴人所持系爭股票中之100萬股，並非經由仲介售出，而係隨寶一公司出售己身股票而順勢出售予第一創投公司，被上訴人就此部分，自無庸給付佣金，是元圃公司以其仲介出售該100股寶一公司股票，開立金額1,155,000元佣金名目之發票，向被上訴人請款1,155,000元，即有不實，已違商業會計法第15條、第16條之規定，更何況系爭股票代售合約已屬無效，元圃公司亦無從據以請領該筆佣金，其竟予領取，即有不法。縱認陳美珠不知林文雄未仲介上開股票之買賣，僅係依林文雄之指示，以元圃公司名義開立前揭發票向被上訴人請領佣金，惟依民法第185條第2項規定，造意人及幫助人視為共同行為人，陳美珠仍應就其開立不實發票向被上訴人請領佣金之分擔行為或幫助行為，負共同侵權行為責任。又陳美珠為元圃公司之負責人，開立前揭元圃公司之發票屬於其執行職務之行為，依民法第28條規定，元圃公司對於陳美珠因執行職務開立前揭發票領得該筆佣金，所加於被上訴人之損害（即被上訴人本無庸給付該筆佣金予元圃公司），應與陳美珠連帶負賠償責任。至於上訴人所辯被上訴人於96年8月27日匯入元圃公司銀行帳戶之佣金1,155,000元，業經其於96年8月28日提領1,039,500元交付林文雄乙節，固據提出元圃公司銀行存摺明細及證人鍾明義為證，惟觀之元圃公司銀行存摺明細支出紀錄（見原審訴字卷第37頁），僅能證明陳美珠有自該帳戶提領現金1,039,500元之事實，無法證明確係交付林文雄，另依證人鍾明義於99年11月12日在原審所述各節，亦無法證明陳美珠自元圃公司上開帳戶提領款項係交付林文雄之事實（見原審訴字卷第66頁正面），均難為有利於上訴人之認定，即令上訴人此項抗辯屬實，亦係履行陳美珠與林文雄間合作契約所定佣金之分配事務，而屬是否得向林文雄之繼承人請求返還之問題，仍無礙被上訴人受有1,155,000元損害及上訴人就此部分應負侵權行為損害賠償責任之事實。

⒉被上訴人所稱其餘70萬股股票亦係由寶一公司出售乙節，非但為上訴人所否認，且與證人劉金柱之證詞不符，自難採信，參以系爭清算人會議決議給付佣金予仲介人，被上訴人復無法證明其未經由仲介或自行尋覓買主而售出該70萬股股票之事實，堪信該70萬股股票確係透過仲介，由被上訴人於96年8月13日簽約出售予台灣工業銀行。因被上訴人內部既簽核同意支付仲介人佣金808,500元，有銀行存款調撥單、請款單、匯款委託書、買賣契約書等件可稽（見原審訴字卷第79、81、83頁），依前揭說明，該筆808,500元佣金即係被上訴人必須支付之報酬。元圃公司雖未親自為該70萬股寶一公司股票之仲介買賣，惟與陳美珠有合作契約之林文雄，既已仲介成功上開股票之買賣，即令該仲介行為非林文雄親自完成，而係委由他人代為完成，亦非法之所禁，且完成仲介之效果，基於該合作契約，亦應歸於元圃公司所完成，是元圃公司所開立金額808,500元佣金名目之發票，並無虛偽不實之情形，自無故意或過失之不法行為，此觀元圃公司向被上訴人請領該筆佣金時，俱未見第三人向被上訴人主張完成上開股票之仲介買賣而爭執不應由元圃公司領取，且被上訴人內部亦認定上開股票係經由元圃公司仲介成交，而給付佣金等情（見原審訴字卷第79至83頁）足證。被上訴人所稱元圃公司開立上開佣金808,500元之發票，有違反商業會計法第15條、第16條之規定云云，不足以採。揆諸前揭說明，被上訴人與元圃公司間之系爭股票代售合約縱令無效，惟上開股票之買賣確係經由與元圃公司合作之林文雄完成仲介交易，被上訴人本即應付出該筆佣金808,500元，則被上訴人給付該筆佣金予元圃公司，即難謂被上訴人受有損失，上訴人就此部分，自無賠償之可言。則依無損害即無賠償之法理，應不構成侵權行為。

⒊至於上訴人所稱林文雄代表被上訴人與本件被上訴人訴訟代理人蔡式輝簽約，允諾支付催討債務之報酬，但蔡式輝不提供單據或發票，要由林文雄自己提供，顯與被上訴人質疑元圃公司開立不實發票請款有相同情形乙節，乃屬蔡式輝與被上訴人間給付報酬方式之問題，要與本件無涉，附此說明。

㈣綜上所述，被上訴人所持100萬股寶一公司股票係隨同寶一公司出售己身股票而順勢出售予第一創投公司，並非由上訴人或林文雄仲介完成交易，況系爭股票代售合約已屬無效，被上訴人自無庸給付該筆仲介佣金1,155,000元予元圃公司，乃陳美珠竟依林文雄之指示，以元圃公司名義開立不實仲介佣金發票向被上訴人請款，致被上訴人陷於錯誤，如數交付該款，而受有1,155,000元之損害，被上訴人自得依民法第184條第1項、第185條、第28條規定，請求上訴人連帶賠償1,155,000元。至於被上訴人所持70萬股寶一公司股票，係經由與元圃公司所合作之林文雄仲介，而出售予台灣工業銀行，陳美珠以元圃公司名義開立該筆佣金發票向被上訴人請款，並無虛偽不實，自無故意或過失可言，被上訴人給付該筆佣金808,500元予元圃公司，亦無受有損害，自不得請求上訴人就此部分負侵權行為損害賠償責任。

七、上訴人雖辯稱縱認其應負侵權行為損害賠償之責，惟被上訴人早已知悉無義務給付佣金予劉金柱以外之人，竟仍於96年8月間給付佣金予元圃公司，應認被上訴人於給付佣金時即知悉受詐騙，況林文雄為被上訴人之清算人代表，其於96年間對本件侵權行為即已明知，即屬被上訴人亦知情，被上訴人遲至99年間始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，其得拒絕賠償云云。惟查：

㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。被上訴人所稱部分清算人雖於96年底即察覺系爭佣金之支付可能有問題，然於97年初方進行追查，直至98年間始確認侵權行為人並知悉受有損害等語（見原審訴字卷第66頁），雖為上訴人所否認，可見兩造就被上訴人知悉本件侵權行為之時間有所爭執，依上開說明，自應由上訴人就被上訴人知悉在前之事實，負舉證責任，乃上訴人迄未能舉證以實其說，況被上訴人於96年間出售系爭股票時，除劉金柱外，別有其他仲介出售之管道等情，已如前述，尚不得以被上訴人於96年8月間將系爭股票交易之佣金給付予元圃公司，而未給付予劉金柱，即遽認被上訴人於當時已知悉受騙之事實，堪認上訴人此部分之抗辯，難以採信，應以被上訴人所稱其於98年間始確知侵權行為時間為其損害賠償請求權時效之起算點。因被上訴人係於99年5月13日提起本件訴訟（見原審促字卷第1頁），即係行使其對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，既未逾2年時效，上訴人自不得為時效完成之抗辯。

㈡上訴人另辯稱林文雄為被上訴人之清算人代表，其於96年間已知本件侵權行為，即屬被上訴人亦知情云云，非但為被上訴人所否認，且按代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不得成立代理。最高法院55年台上字第1054號判例參照。本件陳美珠依林文雄之指示，以元圃公司仲介完成100萬股寶一公司股票交易，開立元圃公司名義之不實發票，向被上訴人詐領佣金1,155,000元，自屬不法侵害被上訴人之權利，縱令林文雄當時為被上訴人之法定代理人，惟依上開說明及公司法第324條、第223條規定，林文雄所為不法行為，不得成立代理，亦無權代表被上訴人簽訂系爭股票代售合約，自無效力及於被上訴人之可言。準此，林文雄雖知悉上開侵權行為及事實，然不能解為被上訴人亦為知悉，而應以被上訴人其他有代表權之人知悉上開侵權行為及事實時，始起算其損害賠償請求權之消滅時效。是上訴人前揭所辯，殊無可採。

八、次按因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益。同院63年度第2次民庭庭推總會議決議㈡參照。承前所述，被上訴人出售系爭股票，僅須支付70萬股交易之佣金808,500元，其就100萬股交易則無庸支付佣金，被上訴人就佣金808,500元部分已支付予元圃公司，並無損害可言，自不得請求上訴人返還所謂不當得利，至被上訴人就佣金1,155,000元部分，乃屬不應支付而支付予元圃公司，自屬其所受之損害，依上開說明，被上訴人依不當得利之法則，僅能請求受領該款匯入之元圃公司返還所受利益1,155,000元，至於陳美珠祇係元圃公司之法定代理人，並未受領佣金而受有利益，自無庸負不當得利之返還責任。惟被上訴人倘依侵權行為法則，即可請求元圃公司、陳美珠連帶賠償其1,155,000元，業如前述，顯然較前者得請求之範圍為大，更遑論被上訴人已陳明祇以陳美珠為其請求返還不當得利之對象（見原審訴字卷第49頁），而未以元圃公司為其請求之對象，因陳美珠並不負返還不當得利之責，被上訴人此項不當得利之主張，即無從准許。準此，本件應以較有利於被上訴人之侵權行為法則，判准被上訴人關於佣金1,155,000元部分之請求。

九、從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求上訴人連帶給付其1,155,000元，與自視為起訴之支付命令聲請送達翌日即99年5月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭