臺灣高等法院100年度上字第1244號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1244號

上訴人

即

上訴人

變更之訴原告 千釜建設開發股份有限公司

法定代理人

林進順

訴訟代理人

王東山律師

複代理人

李美寬律師

被上訴人

即

被上訴人

變更之訴被告 林通明

被上訴人

王金玉

共同訴訟代理人

易定芳律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺灣板橋地方法院100年度訴字第375號第一審判決提起上訴，嗣為訴之變更，並撤回部分上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」，公司法第25條定有明文；次按「公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。」（最高法院81年度第2次民事庭會議決議參照）。是清算中之公司，於清算之範圍內，仍視為尚未解散，而仍有權利能力。又按「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。」、「清算完結時，清算人應於15日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。」，公司法第322條第1項、第331條第1項亦分別定有明文。則股份有限公司於開始清算之後，除公司法或公司章程另有規定或股東會另行選任清算人外，由公司原有之董事為清算人，依上開法條規定清算人應將清算結果等先送交監察人審查，可見公司原來監察人則繼續其職務。

二、經查，本件上訴人即變更之訴原告(下稱上訴人)前董事長為林通明、董事為林添福、林進益、林信良等，監察人為林進順，為兩造所不爭執，並有千釜建設公司登記資料查詢表及董事、監察人名單附卷可稽（見原審卷第11至13頁）。而上訴人已解散，亦經經濟部於民國(下同)98年4月3日以經授中字第09832029730號函解散登記在案（見原審卷第13頁、第188 頁），上訴人並於98年5月4日向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所為清算申報，有該清算申報書表等影本可參（見原審卷第88至111頁），可見上訴人確係經主管機關經濟部為解散登記後，即開始清算程序，並於98年5月4日向稅捐機關為清算申報，但公司是否清算完畢，應依其清算事務是否業已了結而定，並不以是否向法院陳報清算終結而定。本件係上訴人對於其法定代理人即原董事長林通明間之訴訟，足見公司清算事務尚未了結，是依公司法第213條及第324條規定，公司與清算人間之訴訟，應由監察人代表公司為之，故本件上訴人以原監察人林進順為公司法定代理人而提起本件訴訟，其法定代理權應無欠缺。

三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。查上訴人於原審依民法第767條之規定，先位聲明：㈠、被上訴人即變更之訴被告(即稱被上訴人)王金玉應將坐落於新北市○○市○○段355、356地號土地，應有部分均為950/100000及其上同段1137、1138建號即門牌號碼新北市○○區○○路2段33號8樓之8、同號8樓之9房屋（下合稱系爭房地），以93年2月20日為原因發生日期，以買賣為登記原因，於同年4月21日以新北市中和地政事務所收件字號93年北中地登字第152490號，所為之所有權移轉登記塗銷，回復為上訴人所有。㈡、被上訴人即變更之訴被告(下稱被上訴人)林通明、王金玉應連帶給付上訴人自94年12月11日起至起訴之日止，不能使用系爭房地之利益新臺幣（下同）64萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。倘先位聲明不成立時，則依民法第184條第1項前段、第185條及第179條之規定，備位聲明：㈠、被上訴人應連帶給付上訴人550萬元。㈡、被上訴人應連帶給付上訴人自94年12月11日起至起訴之日止，不能使用系爭房地之利益64萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理時，先將先位聲明中之㈠部分撤回對林通明之請求及㈡部分對王金玉之請求暨備位聲明之請求撤回。後因上訴人發現系爭房地已由被上訴人王金玉於100年2月17日移轉所有權登記予訴外人陳健銘，被上訴人王金玉顯無法依先位聲明回復原狀，乃依情事變更原則，將上開請求被上訴人王金玉移轉系爭房地所有權之聲明變更為：被上訴人林通明、王金玉應連帶給付上訴人514萬2,857元，及自100年2月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。且撤回其餘有關損害金之不當得利請求。依上開規定，自無庸得上訴人同意，應准變更。復按上訴人將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已撤回而終結者，應專就新訴裁判（最高法院66年度台上字第3320號裁判要旨參照）。是本院僅就上訴人變更後之聲明為審究即可，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：伊前董事長為被上訴人林通明、董事為訴外人林添福、林進益、林信良等，監察人為林進順。伊雖已解散，但未完成清算，法人人格自未消滅，仍有權利能力。因被上訴人林通明於擔任伊董事長期間，未經董事會及股東會開會同意，竟利用擔任伊董事長職務之便，於93年4月21日擅自將伊所有系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人林通明之同居女友即被上訴人王金玉。因伊所有系爭房地所有權之處分，屬公司營運之重大行為，不得以臨時動議提出，應經董事會特別決議提出，並經股東會特別決議通過始得行之，非屬公司法第208條第3項董事長當然享有代表權限之範疇。被上訴人林通明違反公司法之規定，所為之移轉登記處分行為，顯屬無權代理，對伊自不生效力。監察人林進順，於董事長違反公司法規定時，自得為伊之法定代理人，對董事長提出訴訟。因被上訴人王金玉已將系爭房地出售予第三人陳健銘，陳健銘又將之出售予第三人杜美玉，杜美玉且將之持向第一銀行設定抵押514萬2,857元，致伊受有不能回復原狀之損害，被上訴人等則受有利益，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第197條及第179條之規定提起本訴。並聲明：㈠、被上訴人應連帶給付上訴人514萬2,857元，及自100年2月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人等則以：被上訴人王金玉並非上訴人之董事或股東，上訴人監察人林進順自不得以被上訴人王金玉違反公司法為由，代表上訴人對被上訴人王金玉提起本件訴訟。又上訴人監察人林進順前因中風多次，已不能言語，幾近植物人狀態，經新北市政府鑑定為多重障（肢吞）之身心障礙者，且係瑤宮商務旅店企業有限公司（下稱瑤宮公司）之負責人，然因已無表達意思之能力，現瑤宮公司由其子林信長或林信璋負責經營，並由瑤宮公司之股東林忠平於99年4月間向原法院聲請對瑤宮公司選任臨時管理人，足見林進順並無委任訴訟代理人之意思能力，自無對被上訴人林通明提起本件訴訟之能力。又上訴人已因解散而在98年5月4日向財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所提出清算申報，上訴人已清算完成，其法人人格歸於消滅，已無當事人能力，本件應於程序上予以駁回。再者，被上訴人林通明與林進順、林進益、林再添及林添福為兄弟關係，於85年2月間，因父親遺留坐落新北市○○區○○段瓦小段83-5等地號土地，每人持分約30坪左右，遂由兄弟5人成立上訴人公司，以上開土地興建大樓，每人股份均為700萬元，股本共計3,500萬元，其中林進順將股份中之400萬元按各200萬元分別登記予其子林信良與林信德，以達到股份公司組成之法定人數，兄弟間抽籤抽中林進順任董事長。嗣林進順在85年10月間辭董事長職務，由被上訴人林通明於85年10月間開始任董事長迄今，因上訴人興建大樓所需之資金係向聯邦銀行公館分行融資借貸1億1千萬元，尚未興建前即以抽籤方式分配每人可得之樓層，但興建期間欠缺資金，均由被上訴人林通明負責借錢週轉，然被上訴人林通明僅國小畢業，所學有限，為使大樓興建順利，乃咬緊牙關四處借款，於大樓興建完成後，亦依原先兄弟間抽中之樓層，由兄弟5人分配建物約3、4百坪，所得豐厚，目前1、2層仍由5兄弟共同持有中，兄弟均無異議。詎料林進順之子林信良未體諒被上訴人林通明之辛勞及被上訴人林通明為上訴人公司週轉之需，不得已於91年10月間出售不動產得款400萬元以供週轉之用，竟分別於98年1月19日及同年月26日以存證信函通知被上訴人林通明公開帳目，林進順之子林信德亦在98年3月7日提出其父林進順之「委託授權書」要求被上訴人林通明就上開土地之興建相關事項為說明，惟林信良亦於上訴人公司處理帳務，足證被上訴人林通明之帳務無誤。況被上訴人林通明曾於98年3月29日召開會議，提出全部帳載文件，經結算結果上訴人公司尚欠被上訴人林通明205萬8,809元，其首頁亦有系爭房地售出價格350萬元之記載，因系爭建物久未售出，且被上訴人林通明對上訴人之墊款又遲未歸還，即將系爭房地以相當市價350萬元作為償還被上訴人林通明之部分墊款，於93年2月20日由被上訴人以被上訴人王金玉為登記名義人移轉所有權登記，並於帳上記載收入350萬元，用以抵銷被上訴人林通明之墊款，雖上訴人仍積欠被上訴人林通明2百餘萬元，因上訴人已解散，且上訴人成立之唯一目的僅係為開發系爭土地興建大樓，因而提供系爭土地為擔保，以上訴人名義向聯邦銀行公館分行申貸1億1千5百萬元為建築融資，按建案進度分次撥貸，兄弟5人均任連帶保證人，興建期間均由被上訴人林通明與林信良二人掌理上訴人之一切業務、相關銷售及償還貸款等事務，並無股東會或董事會之決議，被上訴人林通明既有全權處理房屋銷售及統籌運用資金之權利，並代墊金錢予上訴人，則被上訴人林通明自有權決定將系爭房地以市價350萬元作為償還被上訴人林通明代墊上訴人之金額而移轉登記予被上訴人王金玉，不論被上訴人林通明將系爭房地移轉登記予被上訴人王金玉之原因為何，均屬被上訴人林通明統籌執行上訴人所有業務暨運用資金之一環，法律上均屬有權之處分行為，不生無權處分之問題，訴外人林信良提起之刑事侵占告訴案件，亦經臺灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第1160號不起訴處分等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠、上訴人變更之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：上訴人主張系爭房地原屬伊所有，於93年4月21日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人王金玉，王金玉又於100年2月17日將系爭房地所有權移轉登記予第三人陳健銘，陳健銘再於100年3月31日將系爭房地所有權移轉登記予第三人杜美玉，為被上訴人等所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、新北市中和地政事務所民眾閱覽異動索引等附卷可稽（見原審卷第14至30頁），堪認上訴人此部分事實之主張為真正。

四、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張系爭房地為伊所有，被上訴人林通明對系爭房地所有權之處分，屬公司營運之重大行為，不得以臨時動議提出，應經董事會特別決議，並經股東會特別決議通過始得行之，非屬公司法第208條第3項董事長當然享有代表權限之範疇。被上訴人林通明違反公司法之規定，所為之移轉登記處分行為，顯屬無權代理，對伊不生效力，是被上訴人林通明就系爭房地所為有所有權移轉行為自屬無效。被上訴人等共同為上開侵權行為而受利益，致伊受有損害等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人之監察人林進順代表上訴人對董事長即被上訴人林通明及被上訴人王金玉一併提起本件訴訟，是否合法？㈡、被上訴人林通明為系爭房地之處分是否無效？上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任，有無理由？茲分別論述如后：

㈠、上訴人之監察人林進順代表上訴人對董事長即被上訴人林通明及被上訴人王金玉一併提起本件訴訟，是否合法？

１、上訴人之監察人林進順固因中風而行動不便，有「腦血管意外後遺症合併吞嚥困難、上消化道出血合併胃食道逆流、糖尿病、高血壓、左股骨骨折史、憂鬱症、左眼角膜潰瘍」等病症，醫囑：「因上述問題目前右側偏癱吞嚥困難，目前個案鼻胃管留置，無法自椅子坐起，無法步行，無法言語，但意識清楚，左手可以手勢表達好不好、同意不同意等意見，因血壓不穩與臀部壓瘡史，不適合久坐，因憂鬱症建議勿給予太多情緒壓力以免症狀惡化」等語，有國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院2011年3月23日診字第1000300262號及該院同年12月5日診字第1001201161號診斷證明書附卷可參（見原審卷第220頁、本院卷第53頁），且經本院命林進順本人到場，當庭訊問林進順是否知悉所告何人？是否為上訴人之監察人？是否自己之意思提告？律師是否自己所委任？提起訴訟係因林通明之公司帳目不清？林進順均以點頭方式表達其意思（見本院卷第49頁反面），足見林進順雖罹上開疾病而行動不便，然其意識能力尚屬清楚，則其基於上訴人之監察人身分，以上訴人之法定代理人提起本訴，法定代理權即無欠缺，從而其以上訴人法定代理人之身分委任律師為訴訟行為，自屬適法。

２、至於被上訴人王金玉雖非上訴人之董事，然上訴人於原審係將被上訴人王金玉與被上訴人林通明列為共同被告，訴請被上訴人王金玉塗銷原屬上訴人所有之系爭房地所有權移轉登記，嗣於本院變更訴之聲明，以侵權行為及不當得利之法律關係訴請被上訴人林通明與王金玉應負連帶損害賠償責任。其事實與被上訴人林通明間有利害關係，則上訴人以監察人身分充為上訴人之法定代理人本諸訴訟經濟之原則一併對被上訴人王金玉提起本訴，即難指為非法。被上訴人王金玉辯稱上訴人此部分訴訟當事人不適格云云，自非可採。

㈡、被上訴人林通明為系爭房地之處分是否無效？上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任，有無理由？

１、按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。…第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之」公司法第185條第1項、第5項分別定有明文。次按「公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；又此議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之；關此行為之要領，在股東會召集時，並應記載於通知及公告，於20日前(常會)或10日前(臨時會) 通知各股東，觀諸公司法第185條第1項第2款、第4項、第5項、第172條第1項、第2項、第3項亦有明定。又議案既與公司之營運有關，自宜由業務執行機關之董事會提出，且事關緊要，故要求議案之提出須經董事會之特別決議；並期股東得事先知悉，踴躍出席股東會，且反對該議案之股東，始能於決議前先以書面通知公司反對該行為之意思表示，以行使股份收買請求權之準備。公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規定為之，自不生效力，此與公司為該讓與行為所召集之股東會召集程序或決議方法違反法令章程時，股東得依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同」(最高法院87年台上字第1998號判決要旨參照)。準此，關乎公司營運之重大行為，自不得以臨時動議提出，應經董事會特別決議提出，並經股東會特別決議通過始得行之，非屬公司法第208條第3項董事長當然享有代表權限之範疇。

２、經查，被上訴人林通明與林進順、林進益、林再添及林添福為兄弟關係，85年2月間，因其等父親遺留坐落新北市○○區○○段瓦小段83-5等地號土地，遂由兄弟5人成立上訴人公司，以上開土地興建大樓，每人股份均為700萬元，股本共計3,500萬元，其中林進順將股份中之400萬元按各200萬元分別登記予其子林信良與林信德，以達到股份公司組成之法定人數，原由林進順任董事長，嗣林進順於85年10月間辭董事長職務，由被上訴人林通明於85年10月間開始任董事長等情，為兩造所不爭執，並有原證一之上訴人公司資料可稽(見原審卷第11頁)，且該大樓興建完成後，多數房屋均由其等兄弟分配完成，而系爭房地則為上訴人公司僅存之主要財產，是依上開說明，若欲處分系爭房地，即應依公司法第185條規定，經上訴人公司之董事會特別決議提出，並經上訴人公司之股東會特別決議通過始得行之，此與被上訴人林通明是否因係公司負責人而得就公司相關事務全權處理有別。換言之，被上訴人林通明對公司相關事務之處理即使已得其他股東或董事之授權，對於公司財產之處分仍應受公司法第185條規定之拘束。惟查，被上訴人林通明於擔任上訴人公司董事長期間，未經董事會及股東會開會同意，即將系爭房地以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人王金玉，有系爭房地登記謄本可憑(見原審卷第14至30頁)；此外，系爭房地係被上訴人林通明以上訴人公司法定代理人身分與被上訴人王金玉共同委託代書吳慧玲以買賣為原因向新北市中和地政事務所提出所有權移轉登記，有新北市中和地政事務所於99年2月30日以新北中地登字第0990019709號函檢送之登記案件資料可資參考(見原審卷第52至65頁)，並為兩造所不爭執，堪信被上訴人林通明斯時確係本諸買賣之意思表示而處分系爭房地。雖被上訴人王金玉曾於刑事案件陳稱系爭房地係被上訴人林通明所贈，但並無證據可資佐證，且其於本院準備程序中另稱出售系爭房地予第三人陳健銘曾徵求被上訴人林通明同意等語(見本院卷第172頁反面)，系爭房地係被上訴人林通明所贈，則被上訴人王金玉即為所有權人，如何處分系爭房地，何需再徵求被上訴人林通明同意，益見被上訴人王金玉所稱贈與乙節，係不足採信。堪信被上訴人王金玉於系爭房地所有權移轉登記之過程中，僅係同意被上訴人林通明借其名義登記之人而已。

３、次查，被上訴人林通明雖辯稱曾於98年3月29日召開董監事會，並提出被證12之董監事會議開會通知影本一紙為證(見原審卷第153頁)。然查，該開會通知上記載會議內容為「千斧建設開發股份有限公司相關財務事宜」，並無出售系爭房地之提案，則該開會通知上記載「目前提出8F之8、之9賣0000000元」等語，究係會議召集人即被上訴人林通明之報告案或臨時動議案之決議，即有未明，自難資為系爭房地之處分已得董事會特別決議之佐證。再者，被上訴人林通明雖辯稱系爭房地係經與會人員同意以350萬元出售，用以抵償上訴人公司欠伊之部分負債云云，並於原審提出被證11之帳務總表及明細帳為證(見原審卷第152頁)。惟此被證11之帳務總表與明細帳乃被上訴人林通明所自行製作之私文書，已為上訴人所否認，並無任何支付憑證或借款流程可供查考，且原審被證12(見原審卷第153頁)之開會通知上係記載「提出帳冊供董事查核，查核後再討論」等語，顯見被上訴人林通明提出之帳務總表並未於會議中獲與會人員肯認，則該帳務總表所載是否屬實，即堪置疑，是該開會通知上雖另記載「目前提出8F之8、之9賣0000000元」等語，亦不足為與會人員同意以350萬元出售系爭房地予被上訴人林通明供抵債之用之佐證，難謂被上訴人林通明對於上訴人積欠其債務及全體董事均同意以350萬元出售系爭房地乙節所為之舉證已然充足。雖被上訴人林通明提出刑事案件之筆錄及不起訴處分書為證，辯稱其他股東將系爭房地之事務交伊全權處理，並相信伊對公司帳目之處理，伊處分系爭房地乃屬有效云云。惟上訴人公司其他股東全權委託被上訴人林通明處理公司事務，並不表示被上訴人對於公司不動產之處分可違反公司法之相關規定，已如前述，是系爭房地所有權之買賣既關乎上訴人公司營運之重大行為，自非董事長當然享有代表權限之範疇。依公司法第185條第1項第2款、第5項之規定，仍應經董事會特別決議提出，並經股東會特別決議通過始得行之，被上訴人林通明如是所辯，誠非可採。故被上訴人林通明以買賣為原因所為系爭房地之處分，既違上開公司法之規定，則其所為系爭房地之處分即屬無權代理，上訴人既不同意，對上訴人即不生效力。

４、又查，上訴人對於被上訴人王金玉在被上訴人林通明違反公司法第185條第1項第2款、第5項之規定，將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人王金玉，究係如何知情而與被上訴人林通明共同為侵權行為，固未見充分舉證。惟被上訴人王金玉以其名義供被上訴人林通明為系爭房地所有權移轉登記之名義人後，上訴人既於99年12月13日以被上訴人林通明違反公司法第185條第1項第2款、第5項之規定處分系爭房地為由而對其與被上訴人林通明提起訴訟，請求被上訴人王金玉應將系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為上訴人所有，該起訴狀繕本於99年12月28日送達被上訴人王金玉收受(見原審卷第50頁)，則其對系爭房地之所有權移轉登記已然發生爭議，自是有所知悉，倘被上訴人林通明處分系爭房地確係無權代理不生效力而受敗訴判決確定，則系爭房地所有權即應回復為上訴人所有，卻仍於訴訟進行中將系爭房地出售予第三人陳健銘，並於100年2月17日將系爭房地所有權移轉登記予第三人陳健銘，且於本院陳稱：「(問：是否將本件系爭不動產賣給陳健銘？)是我賣給陳健銘，我有徵求林通明同意，錢是我拿走了，出售總價約四百五十萬元左右，因為我另有貸款，所以詳細金額不太記得。(問：為何將該不動產賣掉？)因為住該屋，運氣不好，住起來不平安、不順利且有貸款，我就請問易律師(即本件被上訴人共同訴訟代理人)說可否賣該房子，易律師說可以，所以我就將房子賣掉。」等語(見本院卷第172頁)，並有本院向新北市中和地政事務所函調系爭房地所有權由被上訴人王金玉移轉登記為第三人陳健銘所有之登記全卷影本可稽(見本院卷第136至168頁)，顯見被上訴人王金玉徵求被上訴人林通明同意而出售系爭房地予不知情之第三人陳健銘，即有使上訴人無法訴請回復原狀之意圖甚明，難謂其與被上訴人林通明間無脫產之通謀，堪信其等於本件訴訟程序進行中所為合意出售系爭房地造成上訴人無法請求回復原狀之舉措，對於上訴人而言，確屬共同侵權行為，是以上訴人主張被上訴人等應對其等之共同侵權行為負連帶損害賠償責任，即屬有據。

５、末查，證人即向被上訴人王金玉買受系爭房地之第三人陳健銘於本院證稱：「(問：新北市○○區○○路二段33號八樓之八、八樓之九，是否你向王金玉購買？)當初兩戶簽約的買賣價金合計是438萬元，實際買賣價是440萬元，因為440不好聽，簽約價才會寫438萬元，實際上我認為是以440萬元買的。」等語(見本院卷第181頁反面)，且兩造對系爭房地以440萬元售出，亦不再爭執(見本院卷第182頁)，是以本件上訴人之損害額即應以此440萬元之交易價格為準。至於第三人陳健銘以500多萬元將系爭房地再次出售予第三人上訴人杜美玉，則非被上訴人等當初出售系爭房地對上訴人所造成之損害，是上訴人以買受人杜美玉持系爭房地向第一銀行設定抵押權之金額432萬元推算其交易金額應為514萬2,857元，因而認其損害之金額為514萬2,857元而向被上訴人等求償，則非允當。是以上訴人請求被上訴人等應負連帶損害賠償之金額在440萬元範圍內，即屬可取，而逾此範圍之請求，則非可取。又本件損害既係被上訴人等出售系爭房地予第三人陳健銘所造成，且上訴人變更聲明請求被上訴人等連帶賠償之民事變更訴之聲明狀繕本係101年3月7日送達予被上訴人等(見本院卷第120頁)，被上訴人應自該民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日即101年3月8日起始負遲延給付責任，是以上訴人請求被上訴人等應給付自101年3月8日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，而逾此之法定遲延利息請求，即非有據。此外，上訴人依共同侵權行為之法律關係向被上訴人等償既有理由，已如前述，則其另依不當得利之法律關係求償，是否可取，即無審究之必要。

五、綜上所述，上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人等應連帶給付440萬元，及自101年3月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；而逾此部分之請求，則非正當，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。