臺灣高等法院100年度上字第1329號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1329號

上訴人

明師學苑資訊股份有限公司

法定代理人

劉仲哲

訴訟代理人

許隨譯律師

被上訴人

中隆科技股份有限公司

法定代理人

賴勝章

訴訟代理人

蘇千祿律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年10月31日臺灣臺北地方法院99年訴字第1592號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於104 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，亦為同法第446 條第1 項所明定。查，本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）246 萬4,650 元並履行IQ-SCHOOL 網路教學義務，若無法履行網路教學義務則給付555 萬5,450 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見原審卷一第3 頁）。提起上訴後，於本院減縮請求被上訴人應給付上訴人437 萬2,650 元及法定遲延利息（見102 年1 月29日民事爭點整理狀，本院卷二第209 頁），又減縮請求被上訴人應給付上訴人435 萬5,150 元及法定遲延利息（見102 年4 月26日民事準備狀十，本院卷三第8 頁），嗣於民國（下同）103 年11月3 日又減縮其聲明，將請求本金部分減縮為367 萬1,150 元（見民事準備狀十一狀，本院卷三第84頁），核屬就本金部分為減縮起訴之聲明，乃應受判決事項聲明之減縮，依據首揭規定，應予准許。

二、次按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。故公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。查，上訴人雖經主管機關臺北市政府以96年1 月24日府建商字第0000000000號函解散在案，有上訴人於104 年3 月23日庭呈公司及分公司基本資料查詢明細附卷為憑（見原審卷一第8 、289 頁、本院卷三第203 頁），然其因本件與被上訴人間關於銷貨貨款之爭議，上訴人尚未完成清算程序，有臺灣新北（原板橋）地方法院99年9 月27日函文附卷可佐（見原審卷一第100 頁），其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。

三、復按法人之代表人，在民法上固非所謂法定代理人。在民事訴訟法上，則視作法定代理人，適用關於法定代理之規定，故法人之代表人有數人時，在訴訟上是否均得單獨代表法人，按諸民事訴法第47條，應依民法及其他法令定之。股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322 條定有明文。又「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。推定代表公司之清算人，應準用第83條第1 項之規定向法院聲報。」公司法第85條第1 項定有明文，前開規定於股份有限公司之清算準用之，公司法第334 條亦有明文規定。惟依公司法第85條第1項規定清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，並無明定須經全體清算人之同意推定，自以取決於全體清算人過半數同意為已足。查，上訴人已於96年1 月24日解散，解散前董事有劉仲哲、劉如純、翁萬成三人，有公司董事監察人名單在卷可按（見原審卷一第106 頁），應由其三人為上訴人之清算人並為法定代理人執行清算職務，上訴人主張其經全體清算人過半數同意由劉仲哲單獨代表公司並對被上訴人提起訴訟，依前開規定並無不合。

貳、實體方面：

一、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人367萬1,150元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人主張：上訴人於95年3 月4 日公司籌備期間，與被上訴人（原名中龍科技股份有限公司，現改名為中隆科技股份有限公司）訂立銷售合約書（下稱系爭銷售合約），購買100 套IQ-SCHOOL 網路教學教材（下稱系爭教材），包含月卡、國一先修卡、總複習卡及小六先鋒卡，上訴人並於同年4月10日給付價款150 萬元予被上訴人，至同年10月共銷售83套。因上訴人至同年5 月5 日始完成公司法人登記，故暫以同為上訴人法定代理人擔任負責人之瀚宇雜誌社發票代替。且因當時上訴人公司尚未成立，無法向銀行辦理分期付款消費融資，只能以自辦分期付款及透過被上訴人向訴外人花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）辦理分期付款消費貸款。因自辦分期付款約定書條款約定消費者可將款項匯予被上訴人或透過花旗銀行辦理分期付款，再由花旗銀行撥款予被上訴人，復由被上訴人統計該月份所有自辦分期付款之匯款及花旗銀行消費性商品貸款之撥款於隔月匯入瀚宇雜誌社在合作金庫銀行所開設帳戶內。被上訴人於95年4 月14日、4月26日、5 月11日、5 月30日及6 月15日各匯款21萬7,414元、11萬6,746 元、18萬9,560 元、33萬3,348 元及40萬780 元，然自95年6 月15日後，被上訴人以無上訴人公司發票為由，不願再匯入該帳戶。而上訴人之學員即訴外人楊孟宜、黃慶忠及謝雅芬三人，以郵局劃撥及刷卡匯至被上訴人帳戶12萬5,000 元；如附表一編號14至24客戶之花旗銀行撥款至被上訴人帳戶中共71萬4,150 元，為上訴人所出售，由被上訴人所代收；附表一編號25至50客戶之訂購單，係使用上訴人公司之訂單，由上訴人公司之業務員售出，被上訴人代收客戶向花旗銀行所申請之分期付款金額共計160 萬8,000元，以上款項被上訴人迄今均尚未返還上訴人。被上訴人未提供上訴人剩餘17套教材之網路教學服務及平面講義，依據兩造銷售合約每套之末端銷售價格為7 萬2,000 元，17套共計122 萬4,000 元，上訴人得請求122 萬4,000 元之損害賠償。綜上，被上訴人應給付上訴人郵局劃撥及信用卡代收款12萬5,000 元、編號14至24客戶之代收款71萬4,150 元、編號25至50客戶之代收款160 萬8,000 元、損害賠償額122 萬4,000 元，共計367 萬1,150 元。關於代收款部分，依民法第541 條、第179 條之法律關係請求返還，依選擇合併之法律關係，擇一為上訴人有利之判決；關於損害賠償額部分，依民法第227 條、216 條第1 項規定及系爭銷售合約之法律關係，請求被上訴人返還。爰提起本訴，並聲明如前所示。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮起訴聲明。）

三、被上訴人則以：依系爭銷售合約第2 條規定契約有效時間為95年3 月16日至96年3 月15日，上訴人應於期限內購買2,300 萬元之商品，但上訴人並未履約，依系爭銷售合約第6 條規定，上訴人需於95年6 月30日以前需啟用系爭教材，不得藉任何理由順延有關網路線上學習啟用時間。上訴人自95年5 月底後即停止營業，未提供系爭教材予業務承攬銷售員出售，且上訴人從未開立過任何發票向被上訴人請款或以存證信函催款，故附表編號第25號後之客戶，均非上訴人所出售，而係被上訴人所出售，該部分販售系爭教材之收益均應歸屬被上訴人，上訴人自不得請求交付該部分款項。上訴人除月卡外，其餘皆為贈品卡性質，上訴人除隱瞞有贈品卡，贈品卡不得計算價值之事實外，上訴人違反系爭銷售合約第6條規定，業已如前述，故對於未依約啟用線上服務，被上訴人無庸負責提供服務。上訴人購買100 套系爭教材，每套價格為1 萬5,000 元，17套總價為25萬7,000 元，上訴人主張17套系爭教材損害高達122 萬4,000 元，實於法無據。縱認上訴人請求給付合理有據，上訴人原應於期限內購買2,300萬元系爭教材，但上訴人僅購買100 套，總價為150 萬元，被上訴人就系爭銷售合約之履行利益，未兌現票據金額2,150 萬元，此部分為被上訴人營業損失，被上訴人以此未兌現票款及營業損失主張抵銷等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事實：

㈠兩造前訂立系爭銷售合約，由上訴人向被上訴人購買系爭教材，包含月卡、國一先修卡、總複習卡及小六先鋒卡，契約有效期間自95年3 月16日起至96年4 月15日止，上訴人並於同年4 月10日給付價款150 萬元予被上訴人，有銷售合約書在卷可按（見本院卷一第50頁）。

㈡被上訴人於95年4 月14日、4 月26日、5 月11日、5 月30日及6 月15日各匯款21萬7,414 元、11萬6,746 元、18萬9,560 元、33萬3,348 元及40萬780 元至瀚宇雜誌社在合作金庫銀行所開設帳戶內，有瀚宇雜誌社帳戶帳戶明細在卷可按（見原審卷第17至22頁）。

㈢上訴人尚持有17套系爭教材未出售，上開17套系爭教材包含月卡636 張、小六先鋒及國一先修卡各51張及總複習卡53張。

㈣附表一編號1 至24客戶，即95年5 月31日前之客戶皆為上訴人所出售。

㈤上訴人對蕭育豪有關其於95年5 月底停止營業係為不實證述內容，對之提起背信、偽證刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）102 年度偵字第14774 號不起訴處分、高等法院檢察署103 年度上聲議字第2735號再議駁回後確定在案，有前開不起訴處分書及處分書在卷可參（見本院卷三第49至50頁、第56至59頁）。

五、上訴人主張伊向被上訴人購買系爭教材100 套後對外銷售，因自辦分期付款與被上訴人約定，向伊購買系爭教材之消費者，以自辦分期付款或透過花旗銀行辦理分期付款消費貸款等方式，均先將款項匯予被上訴人帳戶，被上訴人再與上訴人對帳後撥款予上訴人。惟迄今被上訴人尚有款項未予以撥款，爰依委任關係請求被上訴人交付代收款或返還不當得利；又上訴人尚持有系爭教材17套，因被上訴人無故拒絕提供網路教學服務致受有損害，爰依系爭經銷合約之法律關係，請求被上訴人賠償系爭教材17套之價額122 萬4,000 元等語，已為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，故本件主要爭點厥為：㈠上訴人主張伊為系爭教材如附表一編號25至50號客戶之銷售人，有無理由？㈡被上訴人就上訴人所銷售系爭教材，是否有尚未給付款項；如有，該金額為何？㈢上訴人就所餘17套系爭教材，請求被上訴人賠償122 萬4,000 元，是否有據？茲就本件爭點析述如後：

㈠上訴人主張伊為系爭教材如附表一編號25至50號客戶之銷售人，有無理由？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。附表一編號1 至24所示即95年5月31日前之客戶，教材皆為上訴人所售出，為兩造到庭所不爭。然上訴人主張附表一編號25至50號客戶，教材之訂購日期皆於系爭銷售合約期間，亦即95年3 月16日簽署之後，數量亦在上訴人所購買100 套教材範圍內，故無論上訴人是否於95年5 月底即已停業，上開由被上訴人所代收之消費者付款，仍應歸屬上訴人公司所有，自得請求被上訴人返還，已為被上訴人所否認，故上訴人自應就此有利於己之事實。上訴人既主張附表一編號25至50號客戶，教材確係由其出售，自應對於銷售資料知之甚詳，但附表一編號25至50號客戶之訂購單正本係由被上訴人提出（見本院卷二第11至35頁），上訴人卻對於前開教材所銷售之對象、消費者之付款方式為何，其中若干採付現金付款、若干採郵局劃撥抑或利用銀行貸款皆未說明，甚且上訴人於原審起訴時先主張請求35套教材之金額，而於訴訟程序進行中，經函查花旗銀行方知實際上剩下之教材套數與其起訴所主張不符，而一再更正其主張，故前開教材是否確實由上訴人銷售已屬可疑。

2.上訴人主張附表一編號25至50之客戶係由上訴人之業務員蕭育豪及其成員所招攬簽訂，因此蕭育豪等人係居於代理人之地位與消費者簽訂訂購單，依民法第103 條第1 項之規定，代理係以本人名義所為或所受之意思表示即直接對本人即上訴人發生效力云云。惟查，依負責銷售教材之業務員即證人蕭育豪於原審到庭具結證稱：其之前有在上訴人及被上訴人處工作，上訴人、被上訴人之招牌是在一起的，主要負責銷售、業務方面之工作。伊所負責販售之教材為按件計酬，沒有固定薪水，兩造均未為伊辦理勞、健保加保事宜，關於報酬之取得會由公司匯款，在95年5 月底之前是由上訴人匯款給伊，因為上訴人負責人告知上訴人在95年5 月底結束營業，之後所出售之教材都是與被上訴人公司之翁副總聯繫就變成由被上訴人匯款給伊等語（見原審100 年4 月11日言詞辯論筆錄，原審卷第299 頁至300 頁）。由蕭育豪之證詞可知，蕭育豪在上訴人及被上訴人公司均擔任業務工作，上訴人與蕭育豪間薪資計算是按件計酬制，沒有底薪，也未加入勞保，蕭育豪既可同時提供勞務予不同對象，上訴人對其工作並無拘束性，且無經濟上及人格上之從屬性，自難認上訴人主張與蕭育豪間有僱傭契約等語屬實。故上訴人此部分主張，自無理由。

3.至於上訴人主張蕭育豪與黃文泉皆有與上訴人公司簽訂「定期僱用合約書」（見本院卷一、二各第181 頁），又蕭育豪於臺北地方法院96年訴字8736民事訴訟案件中向上訴人之法定代理人劉仲哲請求返還95年5 月至9 月在花蓮幫上訴人銷售被上訴人產品代墊費用（見本院卷二118 頁反面），黃文泉於前揭96年訴字8736案件證稱95年2 月份至95年6 、7 月間受僱於上訴人公司（見本院卷二第103 頁），簡志仲則以證人身份證述95年2 月至10月底受僱於上訴人公司、莊雅婷證述95年1 月至96年初受僱於上訴人公司云云（見本院卷二107 、111 頁）；惟查：蕭育豪前向上訴人以訴訟請求返還銷售教材必要費用之支出，固經原審以96年度訴字第8736號民事判決駁回，但關於蕭育豪與上訴人間之關係，說明略以：就此部分係因其事後方知悉上訴人已結束經營，導致其在花蓮地區之開銷、花費均必須由其自行負擔，又其雖曾向上訴人簽立借支單，但係95年3 、4 月時前往花蓮地區之費用，並已遭上訴人取回等語（見原審卷第300 頁背面）。倘蕭育豪確於95年5 月至9 月間仍繼續為上訴人銷售系爭教材，上訴人自應負擔蕭育豪等業務人員之相關費用，然前開事件既判決蕭育豪敗訴，更足認蕭育豪於原審證稱95年5 月後並未為上訴人銷售教材為可採。又依據卷附臺北地檢署檢察官102 年度偵字第14774 號不起訴處分書之內容，證人簡志仲在偵查中證述：其於95年2 月在臺北招攬業務時，衡陽路原本有間辦公室，95年4 月間其與蕭育豪前往花蓮，上訴人代表人劉仲哲於95年5 月間與其他不認識的人至花蓮，向其表示臺北辦公室至95年5 月底就不租了，公司也不做了，若其等要繼續在花蓮招攬業務者，就直接找上游公司請領款項，故之後推銷之教材就直接向被上訴人公司請款，其也有至被上訴人公司請款等語，且上訴人代表人劉仲哲於另案偵查時亦陳述：因為被上訴人公司都沒有給付貨款給上訴人，因此無法經營，上訴人於95年5 月底因經營不善而結束，證人莊雅婷於臺灣臺北地方法院96年度訴字第8736號民事事件審理時即證述：向中隆公司領款等語，此有臺北地檢署檢察官101 年度偵字第13013 號不起訴處分書內容在卷可參（見本院卷三第43至44頁），更足見蕭育豪及同行其他業務員，於95年5 月以後在花蓮招攬系爭教材，並非為上訴人公司所銷售，而係為自己所為，且已將業務結果陳報與被上訴人公司，上訴人僅以與之簽訂有定期僱傭契約，而主張係為上訴人公司所銷售，並不足採。

4.至於上訴人主張附表一編號25至50之客戶訂購單上，皆列有明師學苑資訊股份有限公司及其地址電話等文字，此有被上訴人自行提供之訂購單影本可資證明（見原審卷一第291 至292 頁），該部分所示之教材確係由其出售云云；惟查：上訴人已於95年5 月底後無從事營業行為，除有前述證人蕭育豪、簡志仲等證述綦詳外，另證人翁萬成就其與上訴人負責人間之合作關係亦證稱：因為當初如係由上訴人銷售之教材，被上訴人公司小姐會與上訴人負責人對帳，並開立發票請款。上訴人之前所負責銷售之教材應給付之款項均已給付。當初為了衝被上訴人公司之業績，上訴人負責人告訴我可以用整套之方式銷售，所以第一個月就進100 套，但是第二個月就沒有了。上訴人只有拿了65套，另外35套留在其個人處。原本約定為上訴人與其各半，但因上訴人負責人說要推廣，故其先交付65套。結果他賣的錢他全部拿走了，還有17套沒有賣掉，且竟然說主張由其所保管之35套。其與上訴人負責人當初在衡陽路租了一間辦公室，租了四個月之後，上訴人法代就告知其不想做了，後來就沒有繼續租了。在95年5月底以後該址之電話、傳真因為全搬走了，都不通了。另從95年6 月之後，證人蕭育豪表示上訴人不繼續銷售做了，但是他人在花蓮，費用都支出了，其也想為被上訴人公司繼續推廣業務，故要求蕭育豪繼續替被上訴人公司銷售，再向被上訴人請款，並由被上訴人開立扣繳憑單給蕭育豪等語（見原審100 年4 月11日言詞辯論筆錄，原審卷第301 、302 頁）。復據曾任職被上訴人公司行政秘書之證人劉玟倩關於上訴人經銷系爭教材一事則到庭具結證稱：伊有經手系爭教材之事宜，被上訴人是用月結之方式，如經銷商賣掉教材後，被上訴人會先開卡，將資料寄給學員，並且把應撥付之款項撥給經銷商，上訴人也都會開立發票。其係是負責開卡、開帳號部分之業務。上訴人為經銷商之一，一開始經銷的效果不錯，但是後來就都沒有業績了。上訴人係經銷點，下面有很多業務，後來上訴人沒有作之後，係有另一位蕭先生與其接觸。伊大概於95年8 月底時候離職，後來，有陸續再聯絡交接事宜，大概到9 月底之前原告都沒有銷售、請款單子再進來。蕭先生之訂單都是用上訴人公司之名義，但是他有強調他只是暫時借用此部分訂單，他已經沒有在上訴人處任職等語（見原審100 年5 月2 日言詞辯論筆錄，原審卷第340至342 頁）。另外上訴人未曾在訂購單上蓋立公司大、小章，訂購單上所記載之上訴人電話、住址並未變更，但上訴人事實上業已停止營業，且電話亦停用，然對消費者而言銷售者變更營業所及電話號碼之聯絡方式係為重大訊息，上訴人從未補發通知予前已購買教材之消費者，而使消費者皆向被上訴人反應後續事宜，倘上訴人有繼續營業，自應於訂購單上更新住址及電話。顯見被上訴人辯稱因上訴人停業後所有銷售員無法取貨，乃向翁萬成及被上訴人公司反應及請求供貨，翁萬成身兼上訴人公司董事及被上訴人公司副總，又為上訴人公司訂購單之出資製作者，為便宜行事而沿用訂購單供應與銷售員為可採。自無由前開消費者訂購時是否使用有上訴人為名義之訂購單認定遽認定係由上訴人所出售之系爭教材，仍應以按件計酬業務員向何人取貨出售為準。

5.綜上，上訴人於95年5 月底後未再給付過任何酬金予出售系爭教材之業務承攬銷售員，有上訴人提出明師學苑資訊（股）公司薪資清冊在卷（見原審卷一第120 至121 頁），亦未提供系爭教材卡給承攬業務員銷售，所有業務承攬銷售員皆向被上訴人公司取貨，並由被上訴人給付95年6 月以後之酬金、開立酬金扣繳憑單予銷售員蕭育豪等人，又上訴人95年5 月底後從未開立過任何發票請款或存證信函催款之行為，且上訴人公司95年5 月底後公司遷移，電話及傳真號碼即停話或無法接通，顯示上訴人於95年5 月底後已無從事營業行為，故此段期間所銷售之系爭教材應皆為被上訴人所售出。

㈡被上訴人就上訴人所銷售系爭教材，是否有尚未給付款項；如有，該金額為何？

1.稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。而同法第541 條第1 項所定受任人交付金錢等物品予委任人之義務，係以雙方成立委任契約，且受任人已收取金錢等物品為前提要件。倘原告基於委任人之地位，請求被告交付因處理委任事物所收取之金錢等物品，而被告否認兩造間存在委任關係及因該委任關係而收取金錢等物品時，即應由原告就其主張委任關係存在及被告已因處理委任事務而收取物品之事實，先負舉證責任（參見最高法院103 年度臺上字第610 號民事判決內容）。本件上訴人請求被上訴人將其基於委任關係所收取之花旗銀行及郵局代收款轉交上訴人，被上訴人固不否認上訴人銷售系爭教材所應收貨款，部分係由客戶自辦分期付款及透過被上訴人向花旗銀行辦理分期付款，再由被上訴人統計該月份所有自辦分期付款之匯款及花旗銀行消費性商品貸款之撥款，於隔月匯給上訴人之委任關係存在，且有分期付款契約書暨授權轉帳約定書條款在卷可按（見原審卷一第12頁），惟否認尚有代收款未給付上訴人，自應由上訴人就被上訴人已收取上開款項數額之事實負舉證責任。

2.關於楊孟宜、黃慶忠跟謝雅芬三人以郵局劃撥及刷卡匯至被上訴人帳戶125,000 元部分：上訴人主張楊孟宜、黃慶忠、謝雅芬三人皆有與上訴人簽訂分期付款合約書，有三人分期付款合約書可證（見原審卷一第23、27、32頁），可知前述客戶確係上訴人所出售之客戶。又上訴人主張由於上訴人公司沒有自己的帳戶，便委由被上訴人公司代收上開劃撥及刷卡之款項，依據郵局回函楊孟宜、黃慶忠之劃撥單，款項皆劃撥至被上訴人帳戶，玉山銀行亦證明信用卡刷卡本人為謝雅芬，可知三人確有將款項匯至被上訴人劃撥帳戶或由被上訴人向信用卡公司請款（見本院審卷二37至90頁），匯入金額共計12萬5,000 元（詳參附表二），故上訴人此部分之主張為有理由。

3.關於附表一編號14至24客戶部分，上訴人主張被上訴人合計所代收之款項總計71萬4,150 元：

⑴兩造均不爭執附表一編號第1 至24客戶係上訴人所出售之客戶，故附表一編號第1 至24筆帳款應由上訴人收取。被上訴人分別於95年4 月14日、4 月26日、5 月11日、5 月30日及6 月15日各匯款21萬7,414 元、11萬6,746 元、18萬9,560元、33萬3,348 元及40萬780 元，合計為125 萬7,848 元（即217,414 元＋116,746 元＋189,560 元＋333,348 元＋400,780 元，見不爭執事項㈡），匯至瀚宇雜誌社在合作金庫（原為中國農民銀行，95年5 月1 日併入合作金庫）所開設帳號0000-000-000000 帳戶內（合併前中國農民銀行帳號為000-00-00000-0）（見原審卷第17頁至第21頁）。然花旗銀行對附表一編號第23號客戶杜幸蓉及第24號客戶葉秋紋授信撥款係於95年6 月19日及95年6 月23日始分別撥款3 萬8,250 元及7 萬4,700 元，合計11萬2,950 元（即38,250元＋74,700元），而被上訴人自95年6 月15日匯款後即未再匯款於上訴人返還代收款項，足證被上訴人所代收附表一編號第23號客戶杜幸蓉及第24號客戶葉秋紋合計11萬2,950 元款項，並未支付予上訴人，自應返還上訴人。又附表一編號第1 至24筆帳款應由上訴人收取部分，其中第1 至22筆花旗銀行合計撥款為147 萬5,968 元（即附表一第1 至22筆撥款金額加總），被上訴人分別於95年4 月14日、4 月26日、5 月11日、5 月30日及6 月15日各匯款21萬7,414 元、11萬6,746 元、18萬9,560 元、33萬3,348 元及40萬780 元，合計為125萬7,848 元（見同上），故被上訴人就花旗代收款項部分應返還33萬1,070 元予上訴人（即第1 筆至第22筆撥款合計數1,475,968 元－不爭執匯款合計數1,257,848 元＋第23筆至第24筆合計數112,950 元），此部分上訴人請求返還，自屬於法有據。

⑵另被上訴人抗辯95年3 月16日另有67萬3,378 元匯至上訴人同前帳戶，主張為本件貨款應合併計入云云（見本院卷三第243 頁反面）。惟查，兩造之銷售合約係於95年3 月16日訂立，故上訴人在訂約後，始能依銷售合約出售系爭教材，並與客戶辦理分期付款及透過被上訴人向花旗銀行辦理分期戶款之消費性貸款，依花旗銀行對附表一編號1 至50筆授信之申請人、申請金額、支付中龍公司金額、撥款日及撥款金額如附表一所示，其中花旗銀行對被上訴人客戶第一筆授信為楊碧玉，撥款日期為95年3 月28日，考量銀行一般授信需要徵信審查等程序，徵信審查通過後，始有撥款等後續動作，故95年3 月16日簽約當日被上訴人應不可知該筆授信是否得己通過，並進而預先代墊匯款，故縱使被上訴人於95年3 月16日曾將67萬3,378 元匯至上訴人同前帳戶，亦難認為是本件貨款。

⑶另上訴人主張據證人劉玟倩證稱兩造之交易模式採月結方式（見原審卷一第342 頁），又附表一編號第14筆至第24筆之撥款日期為95年6 月2 日至6 月23日，依據證人所證述月結方式，被上訴人95年6 月份所代收的款項，應於95年7 月統計後撥款予上訴人，顯然被上訴人代收附表一編號第14筆至第24筆合計71萬4,150 元（見本院卷三第237 頁，即附表一編號14號至24號客戶撥款金額總計），尚未返還上訴人云云；惟查：依附表一編號2 至5 號客戶，花旗銀行於4 月份撥款被上訴人金額共計29萬9,950 元，附表一編號6 至13號客戶，花旗銀行於5 月份撥款金額共計56萬568 元，附表一編號14至24號客戶，花旗銀行於6 月份撥款金額共計為71萬4,150 元（參見附表一撥款金額所示），但依照被上訴人匯款紀錄，被上訴人分別於95年4 月14日、4 月26日、5 月11日、5 月30日及6 月15日各匯款21萬7,414 元、11萬6,746 元、18萬9,560 元、33萬3,348 元及40萬780 元給上訴人等情，為兩造到庭不爭，其中4 月份匯款2 次，金額總計為33萬4,160 元，5 月份匯款2 次，金額為52萬2,908 元，6 月份匯款1 次，金額為40萬780 元，與證人劉玟倩所稱交易模式採月結方式顯不相符，自難僅以證人劉玟倩該部分證述內容，而認定上訴人此部分請求為有理由，此外，上訴人復未提出其他證據，證明被上訴人上開匯款未包括附表一編號14至24號之撥入款，故上訴人此部分之主張為無理由。

4.就附表一編號25至50部分客戶，上訴人固主張被上訴人代收款160 萬8,000 元部分應歸其所有，惟本院認定上訴人於95年5 月底後已無從事營業行為，業如前述，故此段期間所銷售之系爭教材應皆為被上訴人所售出，上訴人此部分主張為無理由。

㈢上訴人就所餘17套網路教學教材，請求被上訴人賠償122 萬4,000元 ，是否有據？

1.上訴人原以瀚宇雜誌社之名義，透過經銷方式銷售被上訴人之IQ-School 網路教學等服務，被上訴人於94年7 月1 日與瀚宇雜誌社簽訂承攬服務契約書，經銷期間之合作模式為如有消費者欲購買經銷產品，則與消費者簽署被上訴人公司之訂購單，訂購單簽署後再繳回被上訴人公司計算經銷業績，被上訴人再依佣金計算辦法計算經銷商之佣金。惟上訴人公司為追求更高利潤，乃於95年3 月16日與被上訴人簽訂系爭銷售合約書，改採所謂包銷模式，即上訴人需先支出一定成本向被上訴人進貨後再售出，於本件情形中即上訴人支付150 萬元予被上訴人購買100 套教材，每套教材包含網路線上學習及平面講義，有承攬服務契約書及銷售合約書在卷可按（見本院卷一第49至50頁）。可知兩者銷售模式有不同，分屬於代銷及包銷方式，因之所負擔風險之程度不同，上訴人於95年3 月16日與被上訴人簽訂系爭銷售合約採包銷方式，即是銷售剩餘部分由承銷商即上訴人全部承購下來，並由上訴人承擔銷售之風險。

2.依兩造系爭銷售合約第2 條約定契約有效期間自95年3 月16日起至96年4 月15日止，第3 條並約定於契約有效期間內，每月最低購買套數為100 套。另第6 條啟用期限約定：「網路線上學習部份自銷售日後之次月1 日起算3 個月內需啟用線上服務，本項約定為強制性規定，乙方（即上訴人）不得藉任何理由順延，甲方（即被上訴人）僅需自啟用日依約提供銷售商品對應期間之服務。」（見原審卷一第50頁）。依前述約定，於銷售日後之次月1 日起算3 個月內需啟用線上服務，本件系爭教材於95年3 月16日銷售（見本院卷一第50頁及反面），應於95年6 月30日以前啟用線上服務。然上訴人並未於契約期限內銷售完畢，並啟用線上服務，因有包銷條件之限制，依約被上訴人對於已逾銷售商品對應期間以外部分，已無再行提供服務之必要。再者，上訴人於95年5 月底即停止營業，無法售出之17套教材，並非可歸責於被上訴人，故上訴人依據民法第227 條、216 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償17套共計122 萬4,000 元之損失，於法無據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依委任之法律關係，請求被上訴人給付代收款45萬6,070 元（125,000 ＋331,070 ＝456,070 ）及自起訴狀繕本送達之翌日即98年4 月21日（於98年4 月20日送達被上訴人，見原審卷一第47頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。